第三章合同的订立

第三章 合同的订立第一节 合同的订立概述一、概念关系的行为。（在此要分清合同订立、成立、生效三个概念。）合同的订立：是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。是指两方以上当事人通过协商而于互相之间建立合同合同的订立是合同双方动态行为和静态协议的统一， 它既包括缔约各方在达成协议之前接触和洽谈包括讨价还价的整个动态的过程（其中包括邀约邀请、要约、反要约等，包括先合同义务和缔约过失责任）；也包括双方达成合意、确定合同的主要条款或者合同的所有条款之后所形成的协议（其中包括承诺、合同成立和合同条款等内容）。简单的说：要约 承诺（讨价还价过程） 双方意见一致，达成协议（或者在实践性合同中，除了双方意思表示一致外，把标的物交付了） 合同成立（整个过-可编辑修改 -程叫做合同订立。合同成立是合同订立这个总过程的一个组成部分；而合同订立除了包括合同成立这个部分外，还包括缔约双方接触和洽谈的所有过程。）二、订立与成立的关系：1、合同订立是合同成立的基础和前提，没有合同的订立，也就不会有具体合同的成立；而合同的成立仅仅是缔约当是人达成合意的状态，即合同的订立有合同成立与不成立两种后果，合同成立是合同订立过程的成功结果。（不成立，就意味着合同订立失败，不发生具体合同，也就没有所谓的合同履行、变更、解除或终止等问题。）2、合同的成立是认定合同效力的前提条件。只有成立的合同才会发生合同是否有效的问题。如果合同没有成 立，当然也就谈不上合同的效力问题。（合同订立完毕， 合同即告成立，有的直接生效，如在商场里的买卖合同， 双方协商一致即可生效；有的合同成立后并不生效，如：合同法44条第 2 款：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。（不要理解成不动产那个登记）”我国法律规定，在三资企业成立过程中，中外合作方签署的合作合同、合资合同就要经外经贸主管部门批准才生效。此外，双各方也会自行设定一些合同生效的额外条件。例如，买卖双方可以约定，合同自双方签署且买方支付了首付款之日起生效。）（合同生效是指已经成立的合同具有法律约束力，是依法成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力，即法律效力。即产生双方的权利义务关系。）3、合同的成立是区分合同责任和缔约过失责任的根本标志。合同订立过程中，因一方当事人的过失致使合同不成立即订约失败，造成他方损失的，过失方应当承担赔偿责任，但是因为合同关系尚不存在，这种赔偿责任只能属于缔约过失责任。只有在合同成立后，因当事人之间存在合同关系，一方违反合同的，才会发生合同的违约责任。三、合同订立的意义1、合同订立是交易行为的法律运作，没有合同的订立就没有交易，没有合同。动态：是合同的当事人讨价还价，说服交易对方，争取对自己有利的合同的条款。静态：洽谈的最后结果，双方达成合意，交易主体之间的合同成立。（包括一成立就生效；也包括成立了还没有生效。）合同只有成立了，才会产生生效的问题。2、合同是个动态的过程，始于订立，终于合同的适当履行、责任承担及合同解除。中间可能会涉及到许多环 节，只有合同订立才能启动这些环节。3、合同订立也是合同法尚的责任得以成立的前提。合同订立的洽谈阶段产生先合同义务及缔约过失责任。合同成立但是归于无效或被撤销可能产生缔约过失责任。合同成立并有效，当事人违约时可以产生违约责任。四、合同成立的要件合同订立的过程就是为了一个结果合同成立，成立的要件有：1、缔约人。缔约人必须是双方以上2、意思表示一致3、标的。第二节 要约一、 概念和构成要件要约：是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。（要约就是当事人一方向对方发出希望与对方订立合同的意思表示）。在商业活动中，又称作发价、发盘、出盘、报价等。（发出要约的一方称为要约人，接受要约的一方为受要约人）构成要件：1 、要约必须是具有订约能力的特定人所为的意思表示。要约是要约人向相对人所做的含有合同条件的意思表示，目的在于得到受要约人的承诺，然后成立合同。所以只有要