国际商事合同的违约责任

国际商事合同的违约责任#7-1违约责任的概念和特征一、违约责任的概念违约责任也称为违反合同的民事责任，是指合同当事人违反合同义务所承担的责任。合同一旦生效， 就在当事人之间产生法律拘束力， 当事人应按照合同的约定全面、 严格地履行合同义务， 任何一方当事人因违反合同所规定的义务均应承担违约责任。 所以， 违约责任是违反有效合同所规定的义务的后果。二、违约责任的特征违约责任作为民事责任的一种， 当然具有民事责任的一般法律特征， 如它是违反民事义务的民事法律后果等。 然而， 违约责任作为民事责任的一种重要责任形式， 又具有以下区别于其他民事责任的法律特征：1、违约责任的产生以合同当事人不履行合同义务为条件首先，违约责任的产生以合同债务的存在为前提，或者说必须由合法有效的合同关系的存在， 如果当事人之间不存在合同关系，就无违约责任可言。其次， 违约责任的产生以当事人一方不履行合同债务， 或履行不符合合同约定或法律规定为条件。违约责任是违反合同义务的行为所产生的法律后果，没有违反合同义务的行为，便没有违约责任。这是违约责任与侵权责任、缔约过失责任等的重要区别。2、违约责任具有相对性违约责任的相对性是指违约责任仅仅发生在特定当事人之间，合同关系以外的人不承担违约责任， 合同当事人也不向合同关系以外的第三人负违约责任。具体说来， 违约责任的相对性包括以下几层含义： （ 1 ）违反合同债务的当事人应对自己的违约行为负责，不能将违约责-可编辑修改 -任推卸给别人。其原因是作为不履行合同债务后果的违约责任不过是合同债务的转化形态，该法律关系的主体不应因之改变。即使在合同债务由第三人代为履行的情况下，违约责任仍应由债务人承担。 （ 2 ）因第三人的原因造成违约的，债务人仍应对债权人负违约责任，而不应由第三人向债权人负违约责任。（ 3 ）债务人应当向债权人承担违约责任，而不是向国家或第三人承担违约责任。因为国家或第三人不是合同关系的主体，如果债务人的违约行为造成了第三人或国家利益的损害而需要依法追究违法行为人的法律责任，该责任在性质上就不是违约责任而属于行政责任或刑事责任。违约责任的相对性来源于合同的相对性（the privity of contract）。所谓合同的相对性是指合 同关系只存在于特定的当事人之间，是特定当事人之间的债权债务关系。只有合同的当事人才能基于合同关系向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无关的第三人提出请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。既然合同关系只能存在于特定当事人之间，那么， 作为违反合同义务的法律结果的违约责任也只能存在于特定的当事人之间，此即违约责任的相对性。3、违约责任主要具有补偿性违约责任的补偿性是指违约责任旨在填补或弥补受害人因违约方的行为所受的损失。在一方违约从而使他方遭受损失的情况下，通过使违约方支付赔偿金、违约金或其它方式使受害人 的损失得以赔偿。也就是说，违约责任的补偿性表现在一方赔偿应相当于对方所受的损失，在多种责任形式并存时，应与违约行为所致的后果大致相当。4、违约责任可以由当事人在法律允许的范围内约定首先， 违约责任可以由当事人约定， 如当事人可事先通过约定违约金的数额、 损害赔偿的计算方法， 以及通过设定免责条款限制或免除当事人可能在未来发生的责任。 对违约责任的事先约定，从根本上说，是合同自由原则所决定的， 有助于合同纠纷的及时解决，减少当事人-可编辑修改 -在未来可能承担的风险，同时， 可以弥补法律规定的不足。其次，当事人应在法律允许的范围内约定，为了保障当事人设定的违约责任条款的公平合理，法律也要对其约定予以干预，如果约定不符合法律要求，将会导致相关约定无效而适用法定的违约责任。#7-2违约责任的归责原则与违约行为一、违约责任的归责原则一项损害发生后，如果该损害不由受害人自己承担，就会面临由其他人承担的问题，这时，法律将赔偿损害作为一项法律责任，归于某人承担，便是在“归责”。（一）概念和意义1、归责原则，是指基于一定的归责事由而确定责任成立的法律原则，或者说，是基于一定的归责事由而确定行为人是否承担责任的法律原则。违约责任的归责原则，是指基于一定的归责事由确定违约责任成立的法律原则，也就是说， 基于一定的归责事由而确定行为人是否承担责任的法律原则。2、违约责任归责原则在违约责任制度中具有重要的法律意义：（ 1 ）归责原则决定着违约责任的构成要件， 归责原则不同，违约责任的构成要件也不一致。例如在过错责任原则中，过 错是违约责任的一般构成要件；而在严格责任 （无过错责任）原则中， 过错不在违约责任的构成要件中。 （ 2）归责原则决定着举证责任的内容，归责原则不同，举证责任的分配也不一致。在过错责任原则下，非违约方负有证明违约方存在过错的义务；在过错推定情况下，举证责任发生倒置， 违约方只有证明自己没有过错方可免责；而在实行无过错原则的情况下， 由于不以过错作为责任的构成要件，因而违约方没有必要反证证明自己没有过错。（二）违约责任归责原则的种类在现行各国的民法典和合同法中，违约责任的归责原则通常有以下过错责任原则和无过错责-可编辑修改 -任原则两种。1、过错责任原则过错责任原则， 是指一方当事人违反合同规定的义务， 不履行或不适当履行合同时， 应以过错作为确定责任承担的决定性因素。 法国和德国大陆法国家在违约责任的归责上带有明显的过错责任色彩。确立以过错作为违约责任承担的重要条件，具有以下几方面的功能： （ 1 ）淳化道德风尚。 过错责任体现了法律对过错违约行为的否定， 要求违约方对其过错的违约行为承担责任， 有利于在市场主体间树立起诚实信用、 遵守诺言、 尊重他人劳动和财产的道德风尚，有利于良好交易关系的达成。 （ 2 ）有利于鼓励正当交易。根据过错责任原则，市场主体对其由过错的行为负责， 这就为充分发挥市场主体的积极性和创造性创造了条件， 有利于鼓励人们积极从事各种交易，增进社会财富的积累。 （ 3 ）有利于教育违约行为人。2、无过错责任原则根据无过错责任原则，违约责任的成立无需当事人主观上具有过错，只要存在违约行为，违约方就应对其违约行为负责。英美法国家主要采纳了无过错责任原则，picc 亦是如此。无过错责任具有如下特点：（ 1）违约行为与违约后果之间的因果关系是无过错责任的成立要件，只要证明损害后果是违约行为造成的，违约方就应对该损害后果负责。（ 2 ）无过错责任仅具有补偿性而不具有惩罚性，这是无过错责任与过错责任的一个重要不同。我国合同法 对违约责任一般采取无过错责任原则， 但对部分有名合同也采用了过错责任原则， 如第 406 条规定，“有偿的委托合同， 因受托人的过错给委托人造成损失的， 委托人可以要求赔偿损失。 无偿的委托合同， 因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的， 委托人可以要求赔偿损失。 ”第222 条规定，“承租人因保管不善造成租赁物毁损、 灭失的， 应当承担损害赔偿责任。 ”因此可以认为，我国合同法关于违约责任的归责原则实行了双轨制， 在总则中规定了无过错责任，而在分则中又部分规定了过错责任，两者相互结合。-可编辑修改 -二、违约行为违约责任的构成要件是指违约责任成立所必须具备的要件。由于我国合同法在违约责任的归 责原则上采用了双轨制，在不同的归责原则下，违约责任的构成要件并不相同。因为合同法对一般合同采用了无过错责任，而过错责任的情况较为特殊。因此， 关于违约责任的一般构成要件，其实就是无过错责任原则的构成要件，即只须存在违约行为。（一）违约行为的概念违约行为是指合同当事人违反合同义务的行为。违约行为具有如下特征：1、违约行为的主体是合同关系的当事人，非合同当事人不能成为违约的主体。这一特点是由合同的相对性原则决定的，根据合同相对性原则，只有合同当事人才有可能构成违约，而第三人的行为不构成违约行为。2、违约行为是以有效合同关系的存在为前提的。也就是说，在违约行为发生时当事人已经受到有效合同关系的约束，如果合同关系不存在，则不可能发生违约行为，任何一方当事人也不能基于合同请求另一方承担违约责任。3、违约行为违反的是合同义务。这里所说的合同义务主要是指合同当事人约定的义务。但 要指出的是， 二战后， 各国法律或多或少根据诚实信用原则在合同关系中规定了某些附随义务，如果违反缔约过程中的附随义务，学理上称为先合同义务，如果违反合同义务，行为人应承担缔约过失责任；在履约过程中发生的附随义务如有违反，行为人应承担违约责任，如违反使用方法的告知义务致使他人受到损害，就应承担违约的损害赔偿责任。4、违约行为在后果上都导致了对合同债权的损害。违约行为不同于侵权行为的一个重要特点在于，侵权行为是对绝对权（如物权、知识产权）的侵害，而违约行为则是对相对权即合同债权的侵害。 由于债权是以请求权为核心的，债权的实施有赖于债务人切实履行其合同义务，债务人违反合同义务必然会导致债权人依据合同所享有的债权不能实现，所以， 任何违-可编辑修改 -约行为都导致了对债权人的债权的侵害。（二）违约行为的形态根据法律规定和司法实践中的总结，违约行为的形态大体有以下几种：1、不履行（完全不履行）不履行包括履行不能和拒绝履行。 履行不能是指债务人在客观上已经没有履行能力。 如在提供劳务的合同中， 债务人丧失了劳动能力； 在以给付特定物为标的的合同中， 该特定物灭失。拒绝履行是指债务人能够实际履行而故意不履行。 作为违约行为的一种表现形式， 拒绝履行必须具备以下要件： 有合法的债务存在、 债务人能够履行、债务人不履行债务、债务人不履行债务没有合法理由。在债务人享有同时履行抗辩权、先履行抗辩权、 不安抗辩权，时效经过抗辩权等权利的情况下，债务人的拒绝履行不构成违约。2、迟延履行迟延履行又称为逾期履行，是指在合同债务已经到期，合同当事人能够履行而不按法定或约 定的时间履行的情况。在迟延履行的情况，违约方违反了合同规定的履行期限。所以，确定迟延履行的关键在于确定合同中的履行期限，如果合同明确规定了履行期限，则应当依据合同的规定履行；如果合同没有规定履行期限，按我国民法通则的规定，债务人可以随时向债权人履行， 债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。必要的准备时间就是合理的履行期限。3、不完全履行不完全履行又称为不适当履行或不正确履行， 是指债务人虽然履行了债务， 但其履行不符合合同的约定。 不完全履行分为给付有瑕疵和加害给付两种。 瑕疵给付， 例如给付在数量不完全、给付不符合质量要求、履行地点不当、履行方法不符合约定等。加害给付不是一般的不完全履行， 加害给付不仅违反了合同的约定， 而且还因其履行有瑕疵造成了债权人的人身或-可编辑修改 -财产损失。 如出售不符合保障人身及财产安全的产品导致了买受人的损害；债务人交付有传染病的家畜， 致使债权人的其他家畜感染死亡等。加害给付的法律后果为：因加害给付而致债权人其它利益遭受损失的，无论是人身损害还是财产损失，无论是既得利益的损失或可得 利益的损失，债务人均应赔偿。当然，此时实际上已构成侵权责任与违约责任的竞合，债权人可选择行使请求权。4、预期违约又称为先期违约， 是指在履行期限到来之前一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不 履 行 合 同 ， 或 者 其 行 为 表 明 其在 履 行 期 到 来以 后 将 不 可 能履 行 合 同 。 预期 违 约（anticipatory breach of contract）是英美法上的一项制度，大陆法中没有预期违约制度， 我国合同法 则引入了预期违约制度。预期违约与实际违约的主要区别在于两者违约的时间不同， 预期违约是在履行期限届满前的违约，而实际违约则是在履行期届满时或届满后的违约。预期违约制度的目的是为了使受害方提前得到法律上的救济，防止其蒙受本来可以避免的损 失。例如， 为了就即将到期的履行进行准备而蒙受的损失；或者在得知对方毁约后不得不继 续自己一方的履行，从而蒙受损失； 或者，等合同规定的履行期到来再采取行动，从而丧失了与他人进行交易的机会。按我国合同法规定，预期违约分为明示预期违约和默示预期违约两种。明示预期违约，又称为明示毁约， 指合同有效成立后到合同约定的履行期届满前，一方当事人肯定明确地向 另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务。构成明示毁约须具备如下条件：第一， 必须是一方明确肯定地向对方做出毁约的表示；第二，不履行合同的主要义务；第三， 不履行合同义务无正当理由。在明示毁约的情况下，另一方可拒绝对方的明示毁约，也就是说， 其可以根本不考虑一方所作出的毁约要求，而单方面坚持合同的效力，等到履行期到来后要求毁-可编辑修改 -约方继续履行合同或承担违约责任；也可以立即提出请求，要求对方在履行期到来之前承担违约责任。默示预期违约， 又称默示毁约， 是指在履行期到来之前，一方当事人有足够的证据证明对方将不履行或不能履行合同义务，而对方当事人又不愿意提供必要的担保。默示预期违约的构成，必须具备以下条件：第一， 债权人有确切的证据表明债务人在履行期限到来时将不履行或不能履行合同义务；债务人被要求提供履行担保，而其在合理的期间内不能提供充分的担保。在默示预期违约的情况下，非违约方既可以在履行期限到来以后要求毁约方实际履行或 承担违约责任，也可以不必等待履行期限到来而直接要求毁约方承担违约责任。#7-3 违约责任的主要形式违约责任的形式也就是违约方当事人承担违约责任的具体方式，从另一角度观察，就是非违约方可以采取的救济措施。按我国合同法规定，违约责任的形式主要有：继续履行、赔偿损失、违约金、定金罚则及其它方式。一、继续履行（一）继续履行的概念继续履行又称强制实际履行，指在一方当事人违反合同义务时，另一方当事人请求法院强制违约方继续履行合同义务的责任形式。表面上看，继续履行实际上还是原合同约定的义务，因为继续履行并未增加债务人的债务，但实际上， 继续履行与正常履行合同义务在性质上是不同的。一般履行是在合同履行到期时如期履行，继续履行是在履行期过后才履行；此外，一般履行是债务人的自觉履行，而继续履行则带有国家强制的性质，是对行为人违约行为的否定性评价。与违约金、 损害赔偿等违约责任形式相比，继续履行的目的不在于对受害方所受的损失的弥-可编辑修改 -补，而是要求违约方继续履行合同约定的义务，因此它更有利于合同目的的实现。（二）继续履行的构成要件要求违约方承担强制实际履行的责任形式，应当具备如下条件：1、必须有违约行为即当事人一方不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定。2、非违约方要求违约方继续履行我国合同法从保护债权人角度出发，将是否请求实际履行的选择权交给非违约方当事人，由非违约方当事人根据自身的利益来决定是否采取实际履行的方式。如果非违约方不提出此种 请求，则不得适用实际履行的责任形式。3、依据法律和合同的性质能够履行一般来说，在金钱债务中，当事人一方不支付价款或报酬的，另一方有权要求其实际履行，违约的一方不得以任何理由拒绝履行。 然而， 在非金钱债务中， 如果依据法律和合同的性质不能实际履行， 则违约方也可以拒绝非违约方的拒绝履行的要求。 当事人不能请求实际履行的情况包括： （ 1）法律上不能继续履行。指根据法律的规定，履行是不可能的，如合同约定的标的物被新颁布的法律规定为禁止流通物，继续履行将构成违法；对于提供个人服务的合同， 在法律上也不能采取继续履行的补救措施，如果采取实际履行措施，则无异于对个人实施某种人身强制，这与我国宪法和法律关于公民的人身自由不受侵害的规定时相违背的。（2 ）依据合同的性质不能强制履行。一些基于人身依赖关系而产生的合同，如委托合同、合伙合同等，往往是因信任对方的特殊技能、 业务水平、 忠诚等产生， 因此具有严格的人身性质，如果强制债务人履行这些合同义务，则与合同的根本性质是违背的。4、继续履行在事实上是可能的和在经济上是合理的在非金钱债务中， 如果在事实上不能实际履行，或者债务的标的不适合于实际履行或履行费-可编辑修改 -用过高的，则不能采取继续履行措施。（1 ）实际履行在事实上不可能。事实上的不能履行， 是指债务人在事实上丧失了履行合同债务的能力，如甲、 乙约定由甲为乙画肖像，合同签订后不久甲因瘫痪而丧失了绘画能力。（ 2 ）债务的标的不适合于履行。债务的标的不适于强制履行，是指强制履行不合法或强制履行不合常情，如以具有人身性质的劳务为标的的给付， 强制某个演员登台演出，强制某个教师为他人上课等，都势必会侵害债务人的人身自由和其他人格权，因此，只能采取要求债务人赔偿损失和支付违约金等其他违约责任的方法。（ 3 ） 实际履行在经济上不合理。实际履行在经济上不合理，是指如果履行费用大大超过了实际履行合同所能获得的利益，从经济的角度出发，应当放弃采用继续履行责任，选择其他的违约责任方式以补偿受害人的损失。二、赔偿损失（一）概念和特征1、赔偿损失，也就是损害赔偿，是指违约方因违约而给他方造成损失时，为了弥补对方当事人的损失而向受害人支付一定数额的金钱的责任方式。损害赔偿具有补偿性，即填补、 弥补对方当事人因此所受的损失。我国合同法上的损害赔偿制度主要是金钱赔偿。2 、违约损害赔偿具有如下特征：（ 1）损害赔偿是因债务人不履行合同债务所产生的责任。（2 ）损害赔偿责任原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。损害赔偿的主要目的在于弥补或填补债权人因违约行为所遭受的损失，因此具有补偿性。 损害赔偿的这一特征是符合等价交换的交易原则的， 因为任何民事主体一旦造成他人财产损害，都必须以等量的财产予以补偿， 损害与补偿之间具有等价性。（ 3 ）损害赔偿具有一定程度的任意性。当事人在订约时可以在合同中预先约定一方当事人在违约时应向对方当事人支付一定数额的金钱，也可以约定损害赔偿的计算方法。同时， 当事人还可以在法律规定的范围内，事先约定免责条款以限制或免除未来可能要承担的包括损害赔偿责任在内的违约责任。这都使得损害赔偿具有一定程度-可编辑修改 -的任意性。（ 4）损害赔偿以赔偿当事人实际遭受的全部损失为原则，也就是完全赔偿原则。（二）构成要件损害赔偿责任的承担，必须具备以下要件：1、须有违约行为2、受害人受有损失此处的损失， 一般认为是财产损失，财产损失又可以分为积极损失和消极损失，前者是指现有或既存财产利益的减少，后者指本来可得利益之未取得，也称为可得利益的损失。3、违约行为与损失之间有因果关系所谓因果关系， 是指违约行为与损失之间的相互联系，即损失是由违约行为造成的。因果关系决定着赔偿损失的责任是否成立以及损害赔偿的范围。（三）完全赔偿原则完全赔偿原则是指违约方应赔偿受害人因其违约行为所遭受的全部损失，包括积极损失和消极损失。 由于一方当事人违反合同以后，另一方当事人不仅可能会遭受现有财产的损失，而且也可能遭受可得利益损失，对于这些损失， 违约方当事人都应当赔偿。只有赔偿守约方的全部损失， 才能使守约方在利益上处于犹如合同得到正常履行后的状况，由此才能有效的督促债务人履行合同债务。可以说，完全赔偿旨在对受害人的利益进行全面、充分的保护，既然一方给他方造成损害，就应当以自己的财产赔偿全部损害，这也是违约赔偿责任制度上的 公平性的要求。在确定可得利益的损失时，需要注意以下几方面问题：第一， 可得利益的损失赔偿旨在弥补受害人遭受的全部实际损失，而并不赔偿受害人因从事一桩不成功的交易所蒙受的损失。例如，当事人订立买卖某一型号钢材的合同，合同规定每吨价格为4000 元，履行期到来时，市场价格为3000 元，卖方迟延10 天交货，交付时价格已跌为2500 元，那么损害赔偿额-可编辑修改 -应以每吨3000 元减去 2500 元（即每吨500 元）为基点来计算，因为合同如按期履行，市场价格为3000 元，货物从4000 元跌到3000 元，是买受人应承担的经营风险。第二，受害人有权就其依照合同本来应得的可得利益要求赔偿，但是可得利益必须是纯利润，而不应包括为取得这些利益所支付的费用。例如， 甲乙双方订立一份房屋租赁合同后，承租人又与第三人订立转租合同，但承租人为转租花费了1 万元的广告费。显然，这1 万元的费用就不应计算在损害赔偿中，因为该费用是为获得转租利益所支付的必要代价，并可通过转租利润的获得而得到必要补偿；要获得转租利润，就不能主张费用损失，要主张费用损失，就不能主张利润，否则，必然导致重复计算。（四）赔偿损失的限制根据我国现行法律和司法实践，完全赔偿原则的限制规则主要有：1、可预见性规则指违约方承担损害赔偿责任的范围不得超过其订立合同时应当预见的损失的规则。也就是说，只有当违约所造成的损害时违约方在订约时可以预见的情况下，才能认为损害结果与违 约行为之间具有因果关系，违约方才应当对这些损害负赔偿责任。如果损害不可预见，则违约方不应赔偿。 采用可预见规则的根本原因在于，只有在发生交易时，订约当事人对其未来的风险和责任可以预测，才能计算其费用和利润，并能正常地从事交易活动。如果未来的风险过大， 则当事人就难以从事交易活动。所以， 可预见规则将违约当事人的责任限制在可预见的范围之内，这对于促进交易活动的发展，保障交易活动的正常进行，具有重要意义。2、损益相抵规则指受害人基于损失发生的同一原因而获得利益时，在其应得的损害赔偿额中扣除其所获得的 利益部分的规则。假定甲乙之间存在委托合同关系，甲委托乙代为出售股票；乙未能按照甲的要求及时出售，后遇股票升值，甲因此而获得了利益。根据损益相抵规则，乙应承担的赔-可编辑修改 -偿范围为甲所受损失与甲因此获得的利益之间的差额。损益相抵规则的目的在于计算出违约 所造成的实际的、真实的损失“净损失” ， 而非减轻违约方本应承担的责任。损益相抵规则的法理依据在于，赔偿责任制度的目的是补偿受害人因违约而遭受的损失，而不是使受害人因此而获得不当利益。3、减轻损失规则指一方当事人违约后，对方当事人应采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的， 不得就扩大的损失要求赔偿。法律对受害人课以采取适当措施减轻损失的义务 的目的是为了增进社会整体的经济效益，同时促进人与人之间的协作，尽管这样可能给受害人带来某些不便。三、支付违约金（一）概念违约金是指当事人在合同中约定的，一方违约时应支付给对方的一定数量的金钱。违约金是由当事人协商确定的，当事人约定违约金是合同自由原则的体现；违约金的数额是当事人在合同中预先确定的。（二）效力一般而言， 违约金可分为惩罚性违约金和赔偿性违约两种类型，而违约金的效力也因违约金的种类不同而有所不同。所谓惩罚性违约金，是指合同所约定的违约金作为对违约行为的惩 罚，受害人除了请求违约方支付违约金外，还可以要求赔偿损失或实际履行。而赔偿性的违约金则是指合同双方当事人预先估计的损失赔偿总额， 在违约方承担违约金责任之后， 就不再承担继续履行合同或赔偿损失的违约责任。 大陆法系国家以赔偿性违约金为原则， 只有在违约金为迟延履行而约定时，才承认惩罚性违约金。我国合同法也采用这种做法，即违约金一般视为预定的违约赔偿金，债权人请求债务人支付违约金的，不得同时请求其继续履-可编辑修改 -行合同或赔偿损失，但如果违约金是专门为迟延履行约定的，不在此限。 英美法国家一般也不承认惩罚性违约金。（三）违约金的增减违约金的约定虽然属于当事人所有享有的合同自由的范围，但这种自由不是绝对的。因为违约金是事先约定的，它与违约发生后所造成的实际损失不可能完全一致。如果与实际损失相比，当事人约定的违约金数额过低，则难以起到补偿受害人损失的作用；如果约定的违约金过高， 不仅会使受害人获得不正当利益，甚至可能将违约金的约定变成一种赌博，这等于鼓励当事人依靠不正当的方式取得一定的利益和收入，因此， 允许法院和仲裁机构调整违约金的数额是十分必要的。即：1、合同约定的违约金低于造成的损失的，当事人可请求法院或仲裁机关予以增加。2、合同约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可请求法院或仲裁机关予以适当减少。何谓“过分高于”，按最高人民法院的司法解释，当事人约定的违约金超过造成损失的30% 的，一般即可认定为“过分高于”。四、定金责任1、定金是指合同当事人在合同订立时或合同履行前，由一方向另一方交付一定数额的金钱作为担保。 在现代法律制度中，设立定金的目的在于促使合同债务的履行，以确保合同债权的实现。定金合同具有要式性，应当以书面形式约定；定金合同具有实践性，定金合同的成立以定金的实际交付为条件。定金罚则：债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回；给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。按我国担保法规定，定金的数额不得超过主合同标的额的20% ，否则超过部分无效。2、定金与预付款、押金不同-可编辑修改 -预付款是指合同订立之后，当事人一方按照合同的约定，预先向对方支付一定数额的金钱。 预付款没有类似定金的罚则。押金， 是指债务人或第三人将一定数额的金钱移交给债权人占有，以担保债权受偿。押金也是为了担保债权的实现，并交付一定的金钱，且在履行后发生 返还效果。 押金也没有类似定金的罚则，给付押金的一方不履行合同义务的，无权收回押金， 但接受押金的一方不履行合同义务的，不承担双倍返还押金的责任。日常生活中的“订金”、“订约金”、“证据金”等，都不能被认定为定金。3、定金罚则适用的首要条件是一方不履行约定债务。如果完全不履行债务，自然适用定金罚则， 但不完全履行或迟延履行是否适用定金罚则。一般认为，在一般违约情况下，定金罚则不能适用， 因为合同目的可以通过补正履行实现，守约方还可要求违约方承担其它违约责 任；但在不完全履行或迟延履行构成根本违约的情况下，由于根本违约已经导致合同目的不 能实现， 这时如果守约方解除合同，其结果与完全不履行是相同的，因而可以适用定金罚则。问题在于，如果合同没有约定违约金而适用定金罚则仍不足以补偿一方因违约所造成的损失时，定金罚则适用后， 一方是否还可以同时要求违约方承担损害赔偿责任。 由于我国法律规定，在定金和违约金同时存在的情况下， 守约方只能选择其中的一种来适用， 而违约金在我国合同法中一般又是违约损害赔偿的预先确定，这样，定金也只是一种违约损害赔偿金了。因此，如果定金罚则的适用仍不足以弥补一方因违约所造成的损失的， 应允许守约方对不足的部分行使损害赔偿请求权。五、标的物瑕疵的补正标的物有瑕疵的，债权人有权选择由债务人给予修理、更换、重做，并可以请求损害赔偿。#7-5 免责事由-可编辑修改 -一、免责事由的概念在采取严格责任的违约责任归责原则下，并不意味着违约方在任何情况下都必须承担违约责任。在存在免责事由的情况下，违约方并不需要为违约行为承担违约责任。所谓免责事由，是指法律规定的或合同约定的当事人对其不履行合同债务不承担违约责任的条件。免责事由既可以由法律规定，也可以由合同约定。我国合同法规定的一般免责事由为不可抗力，当事人约定的免责事由主要是免责条款。二、不可抗力1、按我国合同法 规定， 不可抗力是指“不能预见、 不能避免并不能克服的客观情况。 ”不可抗力事件有其特定的解释， 并不是任何一种意外事件都可随意称为不可抗力事件。 引起不可抗力事件的原因大体可分为自然原因和社会原因，前者如洪水、暴雨、干旱、暴雪、地震和海啸等，后者如战争、暴动、政府颁布禁令、封锁禁运以及国际航道封闭等。对不可抗力事件的认定必须将其与商品价格波动、汇率变化、班轮逾期及机器故障等商业风险区分开来。2、一般认为，构成不可抗力须具备如下要件：（1） ）不可预见性指当事人在订立合同时，对不可抗力事件是否会发生是不能预见到的。（2） ）不可避免性指当事人对于可能出现的意外情况尽管采取了及时合理的措施，但客观上并不能阻止这一情况的发生。 如果一事件的发生虽然不可预见，但其发生完全可以因当事人及时合理的作为而 避免，则不属于不可避免。（3） ）不可克服性指合同当事人对于事件的发生无法抵御，也就是说， 在事件发生后即使已尽到最大的努力仍不能克服事件造成的损害后果，使合同得以履行。-可编辑修改 -（4） ）客观性（外在性）不可抗力为客观情况，即外在于当事人行