劳动合同法实施中的调整和变化

劳动合同法实施中的调整和变化温文治江苏省高级人民法院、 江苏省劳动争议仲裁委员会针对当前劳动争议仲裁和诉讼的一些争议问题和劳动合同法的适用问题，作出关于审理劳动争议案件的指导意见苏高法审委 200947 号，对劳动合同法实施中存在的一些问题予以明确，对有些问题的处理进行了调整，供全省各级人民法院及劳动争议仲裁委员会参照执行，因此，用人单位有必要予以知悉，并参照运用。1、下岗、内退职工的劳动关系与原用人单位保留劳动关系的下岗、内退职工与新的用人单位建立用工关系的，可按劳动关系处理。劳动者请求在新的用人单位享受劳动法 、劳动合同法规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的，应予支持。但劳动者请求新的用人单位与其签订无固定期限劳动合同、支付经济补偿金、办理社会保险的，不予支持，但当事人另有特别约定的除外。提示：下岗、内退职工可以与两个用人单位同时建立劳动关系，并享有相应待遇，但不能强制要求新用人单位签订无固定期限劳动合同、支付经济补偿金、办理社会保险， 除非新用人单位与劳动者约定给予其办理。2、退休人员的再聘用用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。-可编辑修改 -提示：达到法定退休年龄的人员与用人单位之间不属于劳动关系，不享有劳动法规定的待遇。3、 发包单位将项目承包给无用人单位主体资质的个人承包经营者存在风险没有用人单位主体资格的个人承包经营者违法招用劳动者给劳动者造成损害，劳动者请求损害赔偿的，应当将发包组织与个人承包经营者作为共同当事人。发包组织在承担连带赔偿责任后可以依据双方签订的承包协议向个人承包经营者追偿。提示：发包单位将项目承包给无用人单位主体资质的个人承包经营者将导致承担连带赔偿责任，因此用人单位不要随意发包项目给个人。4、 用人单位专项培训费用的审查和计算用人单位以劳动者违反服务期约定为由请求劳动者支付违约金的，人民法院、仲裁机构应对用人单位是否为劳动者提供专项培训费用、对其进行专业技术培训进行审查。用人单位对劳动者进行的上岗前培训和日常业务培训，不应认定为专业技术培训。劳动者接受专项培训期间的基本工资，不应认定为专项培训费用。提示：用人单位为劳动者提供专项培训费用应签订培训协议，约定服务期；专业培训主要为单位外专项培训；用人单位应保留好支付培训费的正规票据。5、劳动者与用人单位达成降薪约定后不得反悔用人单位因生产经营困难、资金周转等原因而采取降薪保职、降薪休假等变更劳动合同措施，且与劳动者以相关文字记载或实际履行行为达成变更合意后，劳动者又以用人单位变更劳动合同未采用书面形式为由请求确认劳动合同变更无效的，不予支持。提示：用人单位用人单位因生产经营困难、资金周转等原因可以与劳动者协商变更劳动合同的内容，包括降低工资水平。6、劳动者无法定理由提前解除劳动合同给用人单位造成损失应予赔偿劳动者单方解除劳动合同，除有劳动合同法第二十二条、二十三条规定的情形外， 用人单位主张劳动者赔偿违约金的，不予支持。但劳动者违反诚实信用原则提前解除劳动合同，给用人单位造成实际损失，用人单位主张劳动者赔偿直接经济损失的，应予支持。提示：劳动合同法 规定除劳动者违反服务期和保守用人单位商业秘密和保密事项的约定两种情况下，用人单位可以与劳动者约定违约金之外，劳动者无须承担其他违约责任。但由于劳动者无法定理由提前解除劳动合同而给用人单位造成实际损失的，用人单位可以要求劳动者赔偿，这实际是对劳动合同法的调整，对用人单位有利。7、劳动者因用人单位未提供约定劳动条件单方解除劳动合同的告知义务劳动者以劳动合同法第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以劳动合同法第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。提示：用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件（如工资标准低于约定标准），劳动者解除合同时应通知用人单位解除劳动合同并说明理由。如果劳动者不辞而别后又以用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件作为离职 的理由并要求用人单位支付经济补偿金的，用人单位可以拒付。8、 劳动者自身不愿参加或缴纳社会保险费的责任承担因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。提示：用人单位已经告知并通知劳动者，但因劳动者自身不愿参加或缴纳社会保险费， 或者未参加某项社会保险险种，劳动者要求解除劳动关系并要求用人单位支付补偿金的，不予支持。9、用人单位单方解除劳动关系的程序性义务用人单位单方解除劳动合同，未履行劳动合同法第四十一条、四十三条规定的向工会或者全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务的，应认定其解除劳动合同的行为违法，劳动者请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，应予支持。提示：即使劳动者行为符合解除劳动合同的条件，但用人单位在解除劳动合同前，须向工会或者全体职工说明情况、听取工会或职工的意见。用人单位有工会组织的，应有工会对处理意见的书面纪录；用人单位没有工会组织的，应向用人单位全体职工说明情况并听取意见，可以采取公示的形式，但应对公示内容拍照作为证据留存。10 、用人单位规章制度制定的程序性的要求用人单位在劳动合同法实施前制定的规章制度，虽未经过劳动合同法第四条规定的民主程序，但其内容不违反法律、行政法规及政策规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。用人单位在劳动合同法实施后制定、修改规章制度，经法定民主程序与工会或职工代表协商， 但未达成一致意见， 若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定、不存在明显不合理的情形，且已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。提示：用人单位在劳动合同法实施前制定的规章制度可以继续使用，前提是内容不存在明显不合理情形并向劳动者公示或告知（即每个劳动者签字）；对于用人单位在劳动合同法实施后制定、修改规章制度，要求履行经民主程序与工会或职工代 表协商的法定程序，但不要求必须经工会或职工代表同意，只要不违法劳动法并告知 劳动者的，仍然有效。11 、用人单位规章制度制定的合法性的要求用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，人民法院、仲裁机构应当 审查用人单位规章制度的制定程序是否合法、劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者严重违纪行为的规定是否公平合理等，以判断劳动者是 否属于严重违反用人单位规章制度。提示：用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同引发诉讼的，人民法院、仲裁机构会对规章制度进行合法性、合理性审查，这就要求用人单位制定规章制度时应注意条款设计的合法性和合理性。12 、劳动者履行劳动合同的期限跨越2008 年的分段计算劳动合同在劳动合同法施行后解除或者终止，劳动者请求用人单位支付经济补偿 的，应以该法实施之日即2008 年 1 月 1 日为界，对经济补偿的适用条件和计发年限予以分段审查计算。用人单位解除或终止劳动合同，劳动者请求将用人单位加付给劳动者的赔偿金计入经济补偿的计发基数的，不予支持。提示：经济补偿金以2008 年 1 月 1 日为界，按当时的法律法规分段处理；赔偿金不得作为经济补偿计算基数。13 、特殊岗位工作时间的确定劳动者与用人单位因加班工资发生争议，用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制，但用人单位未依法履行审批手续的，仍然应当认定其实行标准工时工作制。但劳动者的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作制的特点、依据标准工时计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时进行计算，或者其上级单位、行业主管部门已办理了相应岗位、工种的不定时工作制或综合计算工时工作制审批手续的， 可以根据实际情况酌情计算劳动者加班工资。提示：对于不实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制，用人单位一定要履行审批手续。对于本用人单位其他劳动者就相同岗位已办理审批手续的， 法院或仲裁机构可酌情考虑。14 、奖金、津贴、补贴可约定为不属于正常工作时间工资劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。正常工作时间工资是指劳动者在法定 工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。用人单位与劳动者 应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，但约定的正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。用人单位与劳动者在劳动合同中约定,或在用人单位规章制度中规定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工资时间，按约定或规定执行。提示：劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资，用人单位可以与劳动者在劳动 合同中约定 ,或在用人单位规章制度中规定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工资时间工资。15 、用人单位与劳动者结算协议的有效性问题劳动者与用人单位就工资、加班工资等劳动报酬的计算、支付达成结算协议，不违反 法律、行政法规的强制性规定的， 应认定有效， 但有证据证明在协议签订时存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平或乘人之危等违背当事人真实意思表示的情形除外。劳动者与用人单位双方在结算协议中约定结清的费用列有工资或劳动报酬，但未列明是否包含加班工资， 如果确有证据证明用人单位未支付加班工资， 劳动者请求支付的， 应予支持。提示：劳动者与用人单位达成结算协议，如果存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平等情形，劳动者可以反悔即协议无效或部分无效。这就要求用人单位告知其权利并在协议中予以列明，此时劳动者再提出反悔，则不予支持。16 、用人单位提供的电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表须劳动者确认用人单位提供的电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等证据未经劳动者签字确认，但用人单位有证据证明根据规章制度规定或劳动合同约定，考勤记录、工资发放表已通过一定方式向劳动者公示而劳动者在合理期限内没有提出异议的， 应予采信。劳动者提供电子考勤记录主张加班工资，但用人单位有证据证明劳动者未加班的，对劳动者的主张不予支持。用人单位有明确的加班审批制度，劳动者仅以电子考勤记录主张存在加班事实的，不予支持。提示：电子考勤记录、 手工考勤记录、 工资发放表应由劳动者确认或进行制度公示（由劳动者签字）；加班纪录由用人单位举证，电子考勤纪录是加班依据，但经劳动者确认的加班审批制度可以对抗劳动者持有的电子考勤纪录。17 、用人单位恶意规避劳动合同法的下列行为无效用人单位恶意规避劳动合同法第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连