技术中立原则

1、“技术中立 ”原则也称 “不歧视（平等对待） 原则 ”，或“媒介中立 ”原则， 它是电子签名法所独有的法律原则6 。其意包括： 不应歧视不同的通讯技术，任何技术，如数字签名技术或生物识别技术（区别不同的指纹，声纹、视网膜扫描结果，或dna 对比等）应在法律上享受同等待遇；和不应歧视不同的媒介，纸张文件和电子记录应享受平等待遇。对“技术中立 ”原则含义的理解上并不统一。在电子签名法的发源地美国，政府在这一问题上持下列观点：“技术中立指所有的规则都不应当需要或暗示认证技术的使用和发展。国家应当预料到认证方式会随着时间发生变化，井避免出现可能妨碍技术革新与应用的立法。此外，还应当避免出现那些法律，它们在有意无意之间驱使私人机构采用某种特定的电子认证技术同时却排除了其他可能的认证方法。”我国有学者提出“中立原则 ”，包括了技术中立原则，并扩展到下述方面7 ：不应歧视来源不同的技术，即市场应是开放的，竞争应是自由的，不应区别对待外国的电子记录；不歧视电子记录不同的使用者，平等对待消费者和商家。笔者认为， 从维护本国家的利益，特别是不发达国家的利益来说，市场的开放应是循序渐进的， 尽管对来自不同地域的电子记录原则上应实行同等保护，但不是绝对的，同时也是对等的，即互惠的。 有时也对国外技术产品实施不同政策，故这方面， 各国实际的做法并不一致。对消费者与商家之间的交易而言，尽管法律为促进电子记录的使用，但不要求必须使用电子记录；法律也会照顾到技术弱者的利益，体现衡平原则，豁免消费者使用电子记录的义务。毕竟，尚有许多消费者还不能接受电子记录。“技术中立 ”原则究竟来源何处已不得而知，但是它作为一种法律理念，在提出之后，就迅速精品资料地被几乎所有电子签名法制引用。尽管有的国家、 地区的立法并没有明确提出技术中立原则8 ，但最近立法的国家无一不打着 “技术中立 ”的招牌， 国际组织也接受了这一理论。 联合国贸易法委员会， 在电子签名示范法起草过程中，就多次提到要保持 电子商务示范法 建立起来的 “媒介中立 ”理念。电子签名示范法最终草案第 3 条“平等对待签名技术 ”规定： “除本法第 5 条规定外，本法不排除、限制或剥夺生成电子签名的任何方法的法律效力，只要其满足了本法第6 条款的要求或以其他方式符合适用法律规定的要求。”在技术高速发展、高度发达的现代社会，技术大规模地渗入法律领域是必然趋势，法律不可能独善其身，对于使用高技术的电子商务的立法更是不会例外。“技术中立 ”并非不要技术， 恰恰相反， 它不歧视任何技术，并要在整体的技术海洋中游弋，只是不要陷入特定技术的沼 泽而已。对于电子签名立法来说，“技术中立 ”实际上说，不要只盯着数字签名技术，而要为目前与将来的所有认证技术在法律上提供非歧视的安全港9。稳定是法律追求的重要价值。从法理学上说， 立法者要选择比较成熟、稳定的社会关系系加以规定， 同时对未来可能出现的杜会关系具有高度的预见能力。从经济学上说， 法律是风险厌恶者， 希望排除包括技术风险在内的任何风险。数字签名的实践已经有年，获得了较成熟的应用。但it 业从来就是各领风骚一两年的残酷世界，法律也吃不准数字签名技术还有多长的生命周期， 不过无论如何电子交易总少不了认证这一环节，“技术中立 ”原则的提出适时地解决了这一问题。惟有中立，法律可以排除非系统的技术风险，永远立于不败之地10 。技术中立原则的应用有着独特的经济背景。电子商务法的目的是要确立一套完善的电子商务 游戏规则， 作为传统商法的延伸，公平原则自然是其追求的目标。而电子商务是一个具有巨大的现实和潜在利益的阳光产业，它聚焦了有关的各个利益集团的注意力。要想获得有利的竞争地位， 从中获取利益，一个有利的竞争地位是大家所期望的，因此，在电子商务立法的 过程中， 各方表现出无比的热情，无非是希望法律向着有利于自己的方向倾斜。在此情况下， 技术中立原则被用来平衡各方的利益。另一方面， 立法者主观上用技术中立原则为法律的稳定性服务，客观上该原则也为新技术的发展开辟了道路。但“技术中立 ”并非如此容易实现，许多国家声称遵循技术中立的同时并不妨碍它们立法之迥异11 。首先，指定某种技术的做法自然不是技术中立。然而，有的立法分两步走，也声称遵循技术中立， 暂时先指定数字签名具有签名的效力，声称一旦非数字签名市场、技术都发展成熟时， 再考虑将其引入法律，如近期中国香港的“电子交易条例 ”。因这种做法实际上违背了技术中立的精神，受到法学界、技术界等的抨击。其次，大多数声称遵循技术中立的立 法中，只是用一些否定式语句表达12 ，原则性承认任何电子签名技术获得法律效力的机会。对此， 联合国电子签名示范法起草工作组（在其工作报告中wp82 ）就坦言无法离开具体技术去追求一个抽象的“技术中立 ”，换言之，若过分强调中立，规则反而会陷入虚空的尴尬，不能解决实际问题。其三，是一种标准式的做法。即划定一个安全技术标准，赋予高安全性 的技术较高的法律效力，反之则赋予较低效力或不被法律接受。此种做法比直接指定某种技 术要灵活一些， 比抽象性地的做法更具有操作性，但是仍然嫌粗糙，欠缺灵活性。任何电子签名只要它与手书签名具有相同的功能、根据当时环境是可靠的，也应具有相应的法律效力； 还应考虑到实际情况：电子商务的发展是从成本较低、安全性不高的电子签名技术基础上发 展起来的； 在特定的交易环境中，当事人应有选择使用的自由，在某些低风险交易中，对低安全、低成本的技术有需求。第四，综合式的做法，是对前三种做法的综合。一方面，它全面承认所有技术的合法