保荐代表人考试辅导法律法规串讲

保荐人考试辅导 法律法规串讲,张俊岩中国人民大,证券发行上市审核工作手册（2008年修订）公司法、证券法等法律法规 证监会部门规章及交易所的规范性文件,关注内容,证券发行中尽职调查主要内容,上市的实质条件历史沿革重要资产独立性规范运行关联交易同业竞争,重大债权债务重大资产变化及收购兼并董监高及其变化税务环境保护募投项目诉讼、仲裁和行政处罚,一、公司历史沿革,1、公司设立 出资：形式及比例要求；未履行出资义务的责任 股份有限公司2、股权转让：程序及限制 有限责任公司3、实际控制人及主营业务的变化4、特殊类型的公司：一人公司和国有独资公司,一、公司历史沿革,发起人 董监高 上市公司收购人股份公司股票转让及限售期： 股权激励对象 战略投资者及询价对象 短线交易主体 上市公司非公开发行股票 中小板和创业板董监高转让限制的例外股权回购行政处罚：证券法第二百零四条 违反法律规定，在限制转让期限内买卖证券的，责令改正，给予警告，并处以买卖证券等值以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。,【单选题】国有独资公司的下列事项中，不需要国有资产监督管理机构部门同意的是： A经理由董事会成员兼任 B经理兼任其他有限责任公司的负责人 C经理的人选 D合并、分立、解散与发行公司债券,例题：,5、公司合并 吸收合并 新设合并,6、公司分立 原公司存续 原公司解散,7、增资与减资,一、公司历史沿革,【单选题】甲公司对乙公司享有50万元债权，后乙公司分立为丙公司和丁公司，分立协议中约定原乙公司的一切债权债务由丁公司承担，一段时间后丁公司又分立出一独立公司戊公司。原乙公司的债务应由谁承担？ A丙公司、丁公司和戊公司连带承担 B丁公司和戊公司连带承担 C丁公司和戊公司平均分担 D丙公司承担一半债务，丁公司和戊公司平均分担另一半债务,例题：,与合伙企业的对比,普通合伙企业（含特殊的普通合伙）合伙企业 有限合伙企业 出资：定价方式；劳务出资合伙人：完全民事行为能力（有限合伙人无此要求）；国有独资公司、国有企业、上市公司及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。,二、重要资产,所有权（占有、使用、收益、处分四项权能） 物权 抵押权 担保物权 质权 他物权 留置权财产权 用益物权（占有、使用、收益三项权能） 债权（合同债权、侵权损害赔偿之债、无因管理之债 、不当得利之债） 知识产权（著作权、商标权、专利权）,二、重要资产,1、不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。例外情形：（1）依法属于国家所有的资源；（2）因法院、仲裁委的法律文书、人民政府的征收决定等；因继承或者受遗赠取得物权的；因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权（但在将来处分时仍应依法登记）。（3）土地承包经营权；地役权,二、重要资产,2、担保物权：优先受偿（限制：重整期间，担保权暂停行使；2006年8月27日企业破产法公布前形成的职工债权）3、用益物权：包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、准物权（如海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利）。4、商标权：保护期；权利转让和使用许可；使用管理5、专利权：保护期；权利转让和使用许可,三、独立性,资产独立性和完整性关注点：生产经营有关的土地、房产以及商标、专利的所有权或者使用权。案例：苏州恒久（10年被否）：上市前公司重要专利被终止，未履行信息披露业务。业务独立性关注点：业务是否独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，是否存在依赖。案例：深圳盛和阳（07年被否）：公司委托控股股东销售比例较高。,三、独立性,人员独立关注点：发行人的高级管理人员是否有在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中任职或领薪的情形。财务独立关注点：是否具备独立的财务核算体系和规范的财务会计制度。,四、规范运行,1、股东大会、董事会、监事会组成及议事规则2、公司对外投资3、公司对外提供担保4、股东权利保护,四、规范运行：三会议事规则,1、修改公司章程 2、增资、减资 3、公司合并、分立、解散 4、变更公司形式 5、上市公司一年内买卖资产或担保超过资产总额30% 股东大会 6、上市公司发行证券 特别决事项 7、上市公司向下修正可转债的转股价格 8、上市公司回购股份 9、股权激励计划的表决 10、单个激励对象所获股票超过股本总额1% 11、上市公司重大资产重组 12、修改公司章程使公司继续存续,四、规范运行：三会议事规则,1、股权激励计划 2、超过募集金额10%以上补充流动性 3、上市公司发行证券必须提供网络投票方式 4、深交所信息披露指引（证券投资） 的表决事项 5、深交所上市公司自主变更会计政策 6、创业板公司规范运作指引 7、上市公司重大资产重组,四、规范运行：三会议事规则,股份公司 临时股东大会2、临时会议召开情形 临时董事会 有限公司临时股东会3、董事会：董事任期；董事会决议表决方式4、监事会,四、规范运行：对外担保,1、审批程序 非上市公司 上市公司 股东大会审议的担保情形 董事会表决方式 抵押权2、担保方式：质押权 留置权 保证 定金,四、规范运行：对外担保之抵押权,可用于抵押的财产：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押权登记的效力,不可用于抵押的财产：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； （四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。,四、规范运行：对外担保之质押权,动产质押 1、质押标的 权利质押,（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单； （四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。,2、质押权设立 动产质押（出质人交付质押财产） 权利质押（除有权利凭证的一、二、三类外，均自办理出质登记时设立。）,四、规范运行：对外担保之保证,国家机关1、不得作为保证人: 学校幼儿园医院等以公益为目的事业单位、社团 企业法人的分支机构和职能部门,2、保证方式：一般保证 连带责任保证,四、规范运行：股东权利保护,1、股权内涵 股东知情权2、股东权利保护 对相关决议的诉权 股东诉权 对董监高的诉权 要求短线交易收益归公司,【单选题】某有限责任公司股东李某于2008年2月4日书面提出查阅公司会计账簿的要求，则下列说法中不正确的有： A张某应当向公司说明目的 B公司可以拒绝向张某提供查阅 C若公司拒绝向张某提供查阅，则应当在3月4日之前书面答复张某并说明理由 D若公司拒绝向张某提供查阅，张某可以请求人民法院要求公司提供查阅,例题：,五、关联交易,1、关联方的认定：公司法 上市公司信披办法 关联法人 关联自然人2、关联交易决策程序：公司章程；独立董事对重大关联交易的意见；关联董事回避（公司法125条）、关联股东回避 3、关注点：必要性，定价是否公允，决策程序是否合法，是否存在依赖。 案例： 光迅科技（07年被否）：关联交易众多且金额较大。,五、关联交易,深交所创业板股票上市规则 第十章关联交易 原则上由董事会决议上市公司与关联人发生的交易（上市公司获赠现金资产和提供担保除外）金额在1000 万元以上，且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值5以上的关联交易，除应当及时披露外，还应当将该交易提交股东大会审议。上市公司为关联人提供担保的，不论数额大小，均应当在董事会审议通过后提交股东大会审议。,五、关联交易,商业银行信息披露特别规定商业银行与关联自然人发生的交易金额在30万元以上，与关联法人发生的交易金额占商业银行最近一期经审计净资产的0.5%以上的关联交易，应当及时披露。如果交易金额在3000万元以上且占最近一期经审计净资产1%以上的关联交易，除应当及时披露外，还应当提交董事会审议。如果交易金额占商业银行最近一期经审计净资产5%以上的关联交易，除应当及时披露外，还应当将该交易提交股东大会审议。商业银行的独立董事应当对关联交易的公允性以及内部审批程序履行情况发表书面意见。,六、同业竞争,1、解决办法2、关注点：是否存在同业竞争，类似的竞争业务是否存在合理解释。案例：金利商标（08年被否）：金利商标与其实际控制人控制的台湾公司存在同业竞争，为此双方通过市场分割的方式来解释“同业不竞争”，未得到证监会的认可。,七、重大债权债务,1、合同的效力：生效要件 无效合同情形 可撤销可变更合同情形（当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。）2、合同权利义务的转让 第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。 债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。,七、重大债权债务,3、买卖不破租赁；赠与合同的撤销及例外4、无权代理签订合同的追认： 追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。5、对债务人以“明显不合理的低价”转让财产的撤销权 转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。,八、董监高及其变化,1、董监高任职资格：公司法147条；首发及再融资时的其他要求2、义务及违反义务的法律后果（民事赔偿，刑事责任）3、损害公司利益与股东诉讼（公司法152、153条）,例题,【多选题】下列哪些做法符合公司法关于公司董事、监事、高级管理人员任职资格规定： A李某因为买房于2006年4月借了一笔本金为6万元，年利率为15的高利贷，需要在2010年上海开世博会时还款。现其所在的公司以其背负个人债务数额较大为由，解除了其公司副经理的职务。 B孙某于2005年12月担任一家私营化工企业的厂长。因历史遗留下来的问题使该企业负债累累，积重难返，终于在2006年4月破产，孙某也因此离职。现担任一家国有独资公司的副董事长。 C万某于2006年12月担任了一家有限责任公司的董事长，该公司曾于2006年3月以实物券方式发行过债券，并由公司经理赵某在债券上签了字。后经工商局查明，万某在提交的有关公司设立登记的材料中弄虚作假，隐瞒重要事实获得了公司登记，情节严重。工商局因此吊销了这家公司的营业执照。8个月以后，另一家上市公司聘任万某担任公司的副总经理。 D高某于1995年11月因犯集资诈骗罪被判处有期徒刑5年，剥夺政治权利1年。2006年5月高某被国有资产监督管理机构委派到一家国有独资公司担任监事会主席一职。,九、募集资金用途,1、改变募集资金用途须经股东大会决议（证券法15条）；否则影响再融资（上市公司证券发行管理办法11条）2、超过本次募集金额10%以上的闲置募集资金补充流动资金时，须经股东大会审议批准，并提供网络投票表决方式。独立董事、保荐人须单独发表意见并披露。,九、募集资金用途,上海证券交易所上市公司募集资金管理规定第十一条 上市公司以闲置募集资金暂时用于补充流动资金，应符合如下要求： (一)不得变相改变募集资金用途，不得影响募集资金投资计划的正常进行； (二)单次补充流动资金金额不得超过募集资金净额的50%； (三)单次补充流动资金时间不得超过6个月； (四)已归还已到期的前次用于暂时补充流动资金的募集资金(如适用)。 上市公司以闲置募集资金暂时用于补充流动资金，应当经上市公司董事会审议通过，并经独立董事、保荐人、监事会发表意见，在2个交易日内报告本所并公告。超过本次募集资金金额10%以上的闲置募集资金补充流动资金时，须经股东大会审议通过，并提供网络投票表决方式。,十、首次公开发行：实质条件,十、首次公开发行：实质条件,十一、保荐业务管理,1、辅导对象；持续督导期间（主板；创业板）2、监管措施与法律责任 （1）六种监管措施：监管谈话、重点关注、责令进行业务学习、出具警示函、责令公开说明、认定为不适当人选。 （2）不受理保荐业务的情形：第68条、70条、72条、74条 （3）撤销保荐代表人资格的情形：第69条、71条,例题,【判断2008年题】保荐代表人在2个自然年度内被采取监管措施累计2次以上，中国证监会可以暂停受理相关保荐代表人具体负责的推荐。,【判断2008年题】保荐机构及其控股股东、实际控制人、重要关联方持有发行人的股份合计超过7%，或者发行人持有、控制保荐机构的股份超过7%的，保荐机构在推荐发行人证券发行上市时，应联合1家无关联保荐机构共同履行保荐职责，且该无关联保荐机构为第一保荐机构。,十二、发审委办法,1、回避的情形（第15条）2、发审委会议： 普通程序 特别程序,【多选题2008】下列关于发审委的工作规程正确的是A、表决方式采取不记名投票B、会后事项发审委会议的参会发审委委员不受是否审核过该发行人的股票发行申请的限制。C、中国证监会不公布发审委会议审核的发行人名单、会议时间、发行人承诺函、参会发审委委员名单和表决结果。D、暂缓表决的发行申请再次提交发审委会议审核时，原则上仍由原发审委委员审核。,例题,十三、证券发行与承销,1、股票定价制度的新变化：（2010年11月1日）（1）主承销商可自主推荐机构投资者（2）初步询价结束后，公开发行股票数量在4亿股以下，提供有效报价的询价对象不足20家的，或者公开发行股票数量在4亿股以上，提供有效报价的询价对象不足50家的，发行人及其主承销商不得确定发行价格，并应当中止发行。2、战略投资者及询价对象配售比例及转让限制（24、25条）3、监管与处罚 证券公司（第62、63条） 询价对象（第65条）,十四、证券交易,1、交易所对证券交易的管理 股票：暂停交易、终止交易的情形（证券法55、56条） 债券：暂停交易、终止交易的情形（证券法60、61条） 基金份额：终止交易的情形（证券投资基金法48、50条）,十四、证券交易,短线交易2、禁止的交易行为： 内幕交易 操纵市场价格 传播虚假信息 欺诈客户,内幕消息知情人内幕消息（包括临时报告中应予披露的信息）,【多选题】下列各项中属于内幕信息的有： A上市公司收购的有关方案 B公司的高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任 C公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的20 D持有公司5以上股份的股东，其持有股份情况发生较大变化,例题,【判断2008年题】内幕交易的主体不仅包括个人，还包括法人。,十四、证券交易,民事赔偿（证券法69条） 3、违规行为的法律责任： 行政处罚 刑事责任,无过错责任（发行人及上市公司） 信息披露不实 过错推定责任（董监高及中介机构） 民事赔偿 过错责任（控股股东、实际控制人）,【多选题2008】发行募集文件存在虚假记载，下列应承担责任的说法正确的是A、发行人承担责任B、除非证明无过错，否则董监高承担连带责任C、除非证明无过错，否则保荐人承担责任D、除非证明无过错，否则控股股东承担责任,例题,十四、证券交易,违规行为的行政处罚：（短线交易）第一百九十五条 上市公司的董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，违反本法第四十七条的规定买卖本公司股票的，给予警告，可以并处三万元以上十万元以下的罚款。（内幕交易）第二百零二条 证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三万元的，处以三万元以上六十万元以下的罚款。单位从事内幕交易的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的，从重处罚。,十四、证券交易,违规行为的行政处罚：（操纵市场价格）第二百零三条 违反本法规定，操纵证券市场的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上三百万元以下的罚款。单位操纵证券市场的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以十万元以上六十万元以下的罚款。,十四、证券交易,违规行为的刑事责任：刑法修正案六 （不履行信息披露义务）将刑法第一百六十一条修改为：“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”刑法修正案六（董监高违反忠实义务）在刑法第一百六十九条后增加一条，作为第一百六十九条之一：“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：,十四、证券交易,违规行为的刑事责任：刑法修正案六（操纵市场价格）将刑法第一百八十二条修改为：“有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：刑法修正案七 （内幕交易）将刑法第一百八十条第一款修改为：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”,十五、再融资,1、配股：条件2、增发：条件3、发行可转债 ：条件；担保方式4、非公开发行股票：条件及限售期,十六、上市公司组织架构,1、上市公司治理准则：累积投票制；对董事会决议的赔偿责任2、独立董事制度：独立董事提名人；独立性的障碍；发表意见及表决方式3、股权激励制度：不得成为激励对象的主体,十七、并购重组,1、上市公司收购：要约收购；管理层收购；上市公司控制权的认定2、重大资产重组：构成重大资产重组的情形；股东大会表决方式,反垄断法第三条 本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。,反垄断法经营者集中须事先申报,国务院关于经营者集中申报标准的规定第三条经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务