劳动合同法(1)

一、劳动合同的概念和种类(一)劳动合同的概念又称劳动契约、 劳动协议， 指劳动者和用人单位确立劳动关系、明确双方劳动权利和劳动义务的协议。（二）劳动合同的形式书面劳动合同是法定形式。事实劳动关系： 即用人单位招用劳动者未订立书面合同，但双方实际履行了劳动的权利和义务而形成的劳动关系。事实劳动关系虽然在劳动法调整范围内但不符合法定模式的劳动关系。问题：未及时续订或终止劳动合同，劳动关系能否随时终止？ 对于事实劳动关系，用人单位一直存在一个误区：认为不签订劳动合同对自己有利，可以随意终止事实劳动关系。对于事实劳动关系， 劳动合同法规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除按照以上规定支付二倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。(三)劳动合同的种类 1依据劳动合同的期限：可分为有固定期限和无固定期限合同；2. 依据用人方式：可分为录用合同、聘用合同、借调合同；3. 依据合同主体：可分为工人劳动合同、管理人员劳动合同、技术人员劳动合同和学徒工劳动合同。-可编辑修改 -4. 按照合同的内容：可以分为全日制劳动合同和非全日制劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同。另外用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。关于当事人订立无固定期限劳动合同，下列哪些选项是符合法律规定的?（ abd ）a.赵某到某公司应聘，提议在双方协商一致的基础上订立无固定期限劳动合同b.王某在某公司连续工作满十年，要求与该公司签订无固定期限劳动合同c. 李某在某国有企业连续工作满十年，距法定退休年龄还有十二年，在该企业改制重新订立劳动合同时，主张企业有义务与自己订立无固定期限劳动合同d. 杨某在与某公司连续订立的第二次固定期限劳动合同到期，公司提出续订时，杨某要求与该公司签订无固定期限劳动合同非全日制工劳动合同法的规定：第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是， 后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。第七十条非全日制用工双方当事人不得约定试用期。第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。二、劳动合同的内容劳动合同的内容具体表现为劳动合同的条款，一般分为必备条款和可备条款。1必备条款是法律规定的生效劳动合同必须具备的条款。根据劳动合同法17 条的规定有：（ 1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（ 2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（ 3 ）劳动合同期限； （ 4）工作内容和工作地点；（ 5 ）工作时间和休息休假；（ 6 ）劳动报酬； （ 7 ）社会保险； （ 8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （ 9 ）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。2(1) 试用期条款(2) 保守商业秘密和专有技术秘密条款(3) 禁止同业竞争条款竟业限制条款对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，期限不得超过二年。试用期试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。（劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。）以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。试用期包含在劳动合同期限内。服务期即在劳动合同签订之时或劳动合同履行过程中，因用人单位对劳动者提供专项培训费用、进行专业技术培训或者提供特殊待遇，经用人单位和劳动者双方协商一致约定的劳动者必须为用人单位工作的期限。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。第二节劳动合同的订立一、订立劳动合同的程序（一）确定合同当事人阶段：1公布招工简章2自愿报名3全面考核4 择优录用。（二）确定劳动合同内容阶段：1 用人单位提出劳动合同草案（劳动者也可提出） 2介绍内部劳动规则，告知订立劳动合同关联事项3双方协商劳动合同内容4 签字盖章劳动合同法的规定： 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。（劳动者的知情权） 第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。如违反本法规定，收取钱财或要 求提供担保的，劳动行政部门可责令用人单位限期退还劳动者本人，并以每人500 元以上 2000 元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的，还应当承担赔偿责任。 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立问题： 1、大学应届毕业生提前签订劳动合同，劳动关系从何时起算?2、用人单位能扣押劳动者的身份证吗?第二节劳动合同的订立二、劳动合同的无效(1) 订立劳动合同的主体不合法，即合同双方当事人不具备法律规定的主体资格。通常， 年满 16 周岁、精神正常的人是具有签订劳动合同的行为能力的。(2) 订立劳动合同的程序或形式不合法。(3) 违反法律、行政法规的劳动合同。(4) 用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的(5) 采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。值得注意的是，劳动法里面的欺诈、胁迫不是可以撤销的行为，而是完全无效的行为。无效劳动合同，从订立时起就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的， 如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。案例分析：伪造简历，就业又失业劳动法规定：采取欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同无效。有欺诈的故意；有欺诈的行为； 被欺诈人因为欺诈行为作出错误的判断；被欺诈人因为错误判断而作出不真实的意思表示。劳动合同法的规定：第二十八条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者 支付劳动报酬。 劳动报酬的数额， 参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。处 理 结 果： 1、劳动合同是基于欺诈订立的，认定无效；2 、支持小叶恢复当月工资为 2000元的请求； 3、因为合同从订立时就没有法律效力，因此不支持小叶要求得解除劳动合同的经济补偿金。劳动合同无效的确认机构我国劳动法第18 条第 3 款规定：“劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。 ”具体操作程序是，应首先由劳动仲裁委员会确认，在当事人不服劳动争议仲裁委员会的确认而依法提起诉讼的条件下，才由人民法院确认。第三节劳动合同的合同履行一、劳动合同的履行用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。恶意欠薪罪1、用人单位应当在收到支付令之日起15日内向劳动者支付报酬，或者向法院提出异议。2、如果用人单位提出异议，支付令自行失效，劳动者可依法提起劳动争议调解、仲裁。3、如果用人单位不提出异议，也不履行支付令，劳动者可以申请法院强制执行。劳务派遣合同1、劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬； 2、被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。注意： 劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、 劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。2008 年 5 月，松园劳务派遣有限责任公司（简称“松园公司 ”）与天利房地产开发有限责任公司 （简称 “天利公司 ”）签订劳务派遣协议， 将李某派遣到天利公司工作。1. 松园公司与天利公司协商劳务派遣协议的下列条款中，不符合法律规定的有（abd ）a. 李某在天利公司的工作岗位，可不在劳务派遣协议中约定，由天利公司根据需要灵活决定b. 李某在天利公司的工作期限，可以在劳务派遣协议中约定为四个周期，每个周期为半年，每个周期结束前订立新的劳务派遣协议c. 李某在天利公司的劳动报酬，应当在劳务派遣协议中约定d. 双方对劳务派遣协议的内容负保密义务，不得向包括李某在内的任何人披露2、松园公司和天利公司对李某的下列做法中，不符合法律规定的有(abcd) a.松园公司与李某签订到期可续签的一年期劳动合同b. 松园公司从李某每月工资中提取5% 作为员工集体福利费c. 天利公司要求李某缴纳5000 元岗位责任保证金d. 天利公司告知李某无权参加本公司工会 案例：在劳务派遣过程中发生损害如何赔偿？ 答：劳动合同法第92 条规定 :在劳务派遣单位派遣过程中，如果给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。因此， 苏阿姨的医疗费既可以向家政公司要，也可以向私营企业要，两家单位都有赔付的义务。第四节劳动合同的解除一、劳动合同的解除概念和分类劳动合同的解除 :是指劳动合同签订以后,尚未履行完毕之前，由于一定事由的出现， 提前终止劳动合同的法律行为。劳动合同的解除可分为：（一）协商解除（劳动合同法36 条 ）（二）用人单位单方解除（第39、40、41 条 ）（三）劳动者单方解除（第37 、38 条）（一）双方协商的解除协商解除劳动合同的程序：1 、向对方发出解除劳动合同的意向书2、签订解除劳动合同的协议书3 、开具解除劳动合同的证明注意事项： 1 、注意谁提出动议，并留下书面证据；2 、用人单位无需支付经济补偿时， 自愿支付不限；3 、电子邮件证明力弱，不宜作为证据。（二）用人单位单方解除1. 用人单位随时解除（过失性解除）：用人单位在劳动者有下列情况之一出现时，有权解除劳动合同，而无须征得他人的意见，也不必履行特别的程序，更不存在经济补偿问题。 （ 1 ）在试用期间被证明不符合录用条件的； （ 2 ）严重违反用人单位的规章制度的； （ 3 ）严重失职，营私舞弊， 给用人单位造成重大损害的； （ 4 ）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（双重劳动关系）（5） ）因以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同致使劳动合同无效；（6）被依法追究刑事责任的。如何理解 “被依法追究刑事责任”？a. 被人民法院判处刑罚的用人单位可解除劳动合同。b. “人民检察院根据刑事诉讼法第142 条第 2 款（犯罪情节轻微等）规定作出不起诉决定的”， 用人单位不可以解除劳动合同。(1) 情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的；(2) 犯罪已过追诉时效期限的；(3) 经特赦令免除刑罚的；(4) 依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或撤回告诉；(5) 犯罪嫌疑人死亡的；(6) 其他法律规定免予追究被告人的刑事责任的。刑事诉讼法第142 条2、用人单位的预告性解除:有下列情形之一的，用人单位提前30 日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可解除劳动合同：（ 1）劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（ 2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（ 3 ）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。需要支付经济补偿金问： “末位淘汰制 ”辞退员工合法吗？1、根据劳动合同法第40 条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位在提前30 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1 个月工资后，可以解除劳动合同。2 、 该公司没有对排在末位的员工进行培训或调整工作岗位，就解除劳动合同，是违法的。3、用人单位的经济性裁员:有下列情形之一， 需要裁减人员20 以上或者裁减不足20 人但占企业职工总数10%以上的，用人单位提前30 日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（ 1 ）依照企业破产法规定进行重整的； （ 2）生产经营发生严重困难的；（ 3 ）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（ 4 ）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。需要支付经济补偿金4法律对用人单位单方解除权的限制:劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照预告解除和经济性裁员的规定解除劳动合同（但可以及时解除）：（ 1 ）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职 业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（ 2 ）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（ 3 ）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （ 4 ）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（ 3 期内）；（ 5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（ 15+5 ）；（ 6 ）法律、行政法规规定的其他情形。三）劳动者的单方解除1. 劳动者预告解除（一般性辞职权）: （ 1）劳动者提前30 日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。（ 2）劳动者在试用期内提前3 日通知用人单位，可以解除劳动合同。 用人单位不需要支付经济补偿金职工卤莽请辞又后悔撤销辞职申请需经单位同意？劳动合同法第30 条，就劳动者单方预告解除劳动合同作出了规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”。该规定赋予了劳动者“辞职权 ”，这一权力是一种“形成权 ”，无需用人单位作出承诺，自送达用人单位后即发生法律效力。2. 劳动者特别解除权（随时解除权）用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（ 1 ）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的（2 ）未及时足额支付劳动报酬的（拖欠工资）（ 3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的（ 5 ）因用人单位原因导致劳动合同无效的。用人单位需要支付经济补偿金3. 劳动者立即解除1、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；2, 、或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。3 、劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。用人单位需要支付补偿金试用期内解除劳动合同不适用劳动法中有关经济补偿金的规定。我国劳动法未规定在试用期内劳动者提出解除劳动合同须说明理由二、经济补偿金1. 补偿的法定情形：（1） ）劳动者依法随时解除和立即劳动合同的；（2） ）用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（3） ）用人单位依法预告解除劳动合同的；（4） ）用人单位依法进行经济性裁员解除劳动合同的；（5） ）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因劳动合同期满，终止固定期限劳动合同的；（6） ）因用人单位被依法宣告破产或用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的；（7） ）其他。注意： 1、 劳动合同期满时，用人单位同意续订劳动合同，且维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位不支付经济补偿；2、如果用人单位同意续订劳动合同，但降低劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的， 劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿；3、如果用人单位不同意续订，无论劳动 者是否同意续订，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿。哪四种情形不需经济补偿？（1） ）员工主动辞职并主动要求协商解除劳动合同（2） ）因严重违纪等行为被企业过失性解除的；（3） ）员工在劳动法上主体资格消灭的，比如依法享受基本养老保险待遇的、自然死亡、宣告死亡或失踪的；（4） ）劳动合同到期后公司不降低现有待遇续签而员工拒绝的。某民办科研所与技术员周某签订劳动合同，约定由周某承担科研所的一个产品开发项 目。开发过程中，由于资金缺乏，项目被迫下马。科研所决定与周某解除劳动关系。对此，该单位法律顾问提供的下列哪一项建议不符合法律规定?（ d ）a.告知周某当初聘用他的工作岗位已不存在b.至少提前30 天向周某发出书面通知c. 先安排周某到后勤岗位，如他拒绝就可以解雇d. 如周某同意解除劳动合同可与单位签订解约协议，单位支付经济补偿;如周某不同意签订解约协议，单位有权单方解约并不必支付经济补偿以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止，企业应当支付经济补偿金？中华人民共和国劳动合同法实施条例第22 条规定：以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第47 条的规定向劳动者支付经济补偿金。2. 补偿的标准1、经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。 六个月以上不满一年的，按一年计算； 不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 2 、劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。三、集体合同集体合同，是指用人单位与本单位职工根据法律、法规、规章的规定