（推荐课件)人力资源法律顾PPT幻灯片

16 04 2020 Supportingeducationandresearch Slide1 人力资源法律顾问实务浅析 1 一 用人单位常见的用工模式及风险提示 1 用人单位常见的用工模式2 经济关系 劳务外包 的优势及注意事项3 民事聘用关系的人力资源管理4 非全日制用工模式的利弊5 选择劳务派遣用工的注意事项 2 案例 李某2008年通过了国家的司法考试 2009年3月1日进入某律师事务所时办理实习时 某律师事务所提出收取李某办理实习费用5000元及一年的保险费用7000元 在实习期间 李某为所里刘律师办理了很多民事 刑事案件 刘律师支付给他相关办理案件的费用 但某律所从未向李某支付过工资 2010年5月 李某实习期满并申请了执业证后向某区劳动争议仲裁委员会提起仲裁 称入职时某律所主任曾口头承诺每月支付工资2000元 但从未支付给他 故要求某律所支付实习一年来拖欠的工资24000元及未签书面劳动合同的双倍工资差额22000元 并要求律师事务所向其返还办理实习费用5000元及保险费7000元 同时要求律师事务所与其签订无固定期限劳动合同 3 问 1 律师事务所是否属于用工主体 2 双方是否有劳动关系 4 1 用人单位常见的用工模式 5 2 经济关系 劳务外包 的优势及注意事项 劳务外包的优势 使用外包关系的注意事项 6 劳务外包的优势 把全部工作的一部分外包给一个服务机构来完成 叫做劳务外包 a 减少企业在财力 人力上的投入 增加资本运作的回报率b 企业集中精力专注于核心技术 业务和附加值高的业务c 降低季节性 突发性生产招用人员的风险d 减少劳动争议所带来的麻烦 7 使用外包关系的注意事项 a 寻找适合的外包对象b 应与合格的外包服务企业签订正式的合同 合同中可列明外包服务公司拟派驻服务人员姓名c 避免与对方上门服务的人员办理能够体现劳动关系的手续 如应避免向其他公司的员工发放员工手册 工作证等 8 3 民事聘用关系的人力资源管理 民事聘用关系的适用范围特殊四类职工的管理 9 民事聘用关系的适用范围 民事聘用关系主要指对的是两种人 在校学生和退休员工 a在聘用上列两种人员是 即形成的关系不是劳动关系 不受劳动法律法规约束 在社会保险 最低工资 加班 聘用期限等方面均不受劳动法律法规的调整 b双方可以不签订合同 不会产生双倍工资的赔偿责任c如果聘用人员在工作过程中受伤应适用 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释 d聘用人员在聘用期间 但不是在雇佣活动中发生的医疗 伤害费用 包括女性的生育等费用 用人单位无需承担责任 当然 如果在合同中另有约定 则从其约定 10 特殊四类职工的管理 A 下岗职工 停薪留职人员 内退人员 其他形式的停岗 放长假人员等 B 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 三 中的第8条规定 企业停薪留职人员 未达到法定退休年龄的内退人员 下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员 因与新的用人单位发生用工争议 依法向人民法院提起诉讼的 人民法院应当按劳动关系处理 11 a应签订合同 否则可能承担未签订劳动合同的双倍工资 如果签订的是劳务合同 聘用合同等 也将会按劳动合同处理 b加班 工资 休假等应按劳动关系处理 即与其他普通全日制劳动者一致c解除 终止适应慎重 应按 劳动合同法 等劳动法规操作 并支付相应经济补偿金 d社会保险如在原单位缴纳 则新的用人单位可不再重复缴纳 如原单位不再缴纳 则新的用人单位应当为该员工缴纳 12 4 非全日制用工模式的利弊 非全日制用工 是指以小时计酬为主 劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时 每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式 13 非全日制用工的好处 用工单位可以随时解除劳动合同 且无需支付经济补偿金 非全日制用工下 双方可以订立口头协议 用人单位可以不用缴纳养老 失业 医疗 生育保险费等 不用缴纳住房公积金 但应该上工伤保险 14 非全日制用工的弊端 会使用工流动性大 不稳定 不能与员工约定试用期 员工缺乏归属感 不利于用人单位凝聚力的形成 非全日制员工每天工作不得超过4小时 每周不得超过24小时 15 5 选择劳务派遣用工的注意事项 16 注 劳务派遣单位与劳动者之间的关系 劳务合作关系 用工单位与劳动者之间的关系 劳务关系 用工单位与劳务派遣单位之间的关系 劳务合作关系 是一种合同关系 劳动派遣单位与用工单位均需对被派遣员工承担责任 对故两个单位与劳动者之间的箭头都是实箭头 17 使用劳务派遣用工的注意 1 注意劳务派遣单位是否具有相应资质 2 注意劳务派遣的短期性和临时性 3 禁止劳务派遣单位与用工单位向被派遣劳动者收取费用和克扣工资 4 跨地区劳务派遣的限制性规定 5 禁止用工单位再派遣 6 同工同酬的规定 18 7 关于劳务派遣的适用范围 8 禁止以非全日制用工形式招用被派遣劳动者 9 内部派遣禁止 10 派遣单位与用工单位的连带责任 11 劳务派遣员工的退回与解除 19 法定退回条件 劳动合同法 第39条规定的劳动者有过失时的情形 劳动合同法 第40条第1项的清形 劳动者患病或者非因工负伤 在规定的医疗期后不能从事原工作 也不能从事由用人单位另行安排的工作的 劳动合同法 第40条第2项的情形 劳动者不能胜任工作 经过培训或者调整工作岗位 仍不能胜任工作的 20 二 入职阶段的风险防范 1 入职时的审查内容及风险提示2 入职阶段需要劳动者提供的材料3 入职时未签书面劳动合同的风险提示4 完善的入职手续流程 21 案例1 北京XYZ有限公司为朝阳区登记注册的一家商贸企业 主要人员由销售人员构成 因员工流动性非常大 因此人员招聘比较灵活与随意 该公司大量的销售人员都没有提供完整的个人资料 公司人事也没有进行详细的入职审查 2008年3月 新入职的刘XX提供虚假的身份证刘XY 导致公司不能为其缴纳社保 公司以其缴不上社保为由向总经理汇报后不了了之 2010年6月 刘XX以单位没有为其缴纳社保为由申请劳动仲裁并向劳动监察大队举报 要求单位支付经济补偿金 22 案例2 彭某是海淀区注册的A商贸公司的高级销售经理 A公司未对其进行入职审查 王某隐瞒了其与B公司签订了 竞业限制协议 且尚在限制期 A公司与B公司为同行业具有竞争性的企业 后 B公司以 竞业限制协议 中约定 彭某在离职后一年内不得在同行业与B公司有竞争关系的公司提供劳动 否则承担15万元赔偿责任 起诉彭某 并追加A公司为共同被告 法院最终裁决A公司与彭某对B公司承担15万元连带赔偿责任 23 1 入职时的审查内容及风险提示 24 2 入职阶段需要劳动者提供的材料 1 个人简历 一式两份 2 居民身份证 或其他身份证件原件及复印件一式两份 3 户口本原件及复印件一式两份 4 最近半年内的免冠白底彩照一寸照片4张 5 毕业证书 学历证明 及其他资质证明原件及复印件一式两份 6 最近一月内的 体检报告 7 上一家单位提供的 离职证明 原件及复印件一式两份 8 同类业务的上一家单位免除新员工的竞业限制义务的证明 9 其他相关材料原件及复印件一式两份 25 3 入职时未签书面劳动合同的风险提示 思考 以下几种情形是否会被判决双倍工资 26 1 未签书面劳动 但录用通知书具有劳动合同的主要条款 2 劳动合同 中只约定劳动者的工资内容 其他条款没有任何约定 能否以用人单位限制劳动者权利 排除劳动者义务认定劳动合同无效 3 所有的员工只欠一份劳动合同 都在最后一页签名 4 入职第一年未签合同 入职第二年签订的劳动合同 在第三年时主张第一年的双倍工资差额 5 负责同员工签订合同的人力资源管理人员未签书面劳动合同 6 只签订试用期合同是否可以合同无效主张双倍工资 27 4 完善的入职手续流程 首先 要及时全面收集并核实相关资料 其次 要及时办理相关手续 及时签订劳动合同 及时办理相关的社会保险 及时办理档案调入 及时签收规章制度 最后 入职时不得向劳动者收取费用 扣押证件 28 三 试用期风险防范 1 不可不知的试用期五大 法律禁忌 2 如何进行试用期考核 29 不可不知的试用期五大 法律禁忌 1 两类合同不得约定试用期 2 试用期期限的设定需视劳动合同期限而定 3 试用次数有限制 4 试用期工资进行严格限制 5 用人单位试用期解除劳动合同的情形 30 如何进行试用期考核 案例 某公司招聘李先生为中国某大区的营销总监 并与其签订了为期3年的合同 约定试用期为4个月 3个月后 公司单方面提出解除合同 原因是李先生没有达到公司的季度营销目标 为此 李先生向劳动仲裁委员会提出了申诉 李先生称公司在招聘广告中没有列明录用条件 而且劳动合同签订后 公司也没有明确具体的职务说明书 也没有书面告知小李该职务的工作内容以及岗位要求 所以公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金 问 劳动者的说法是否有道理 31 对试用期员工进行科学的考核 首先 在进行人才招聘之前 要根据招聘职位的要求 制定出完整的 具有可操作性的录用条件 同时在招聘时将上述录用条件向应聘者公布 其次 对处在试用期内的员工 要注意在工作中随时按录用条件进行考察 并做好记录 再次 发现员工不符合录用条件时 要及时取得能证明该员工不符合录用条件的证据 最后 证明员工不符合录用条件后 若想与其解除劳动合同 要在试用期内解除 而不能在试用期满后提出 否则 试用期过后就会带来麻烦 32 四 用人单位如何运用竞业限制 1 竞业限制2 运用竞业限制规定 33 案例 2008年6月1日 小靳与四通公司签订了 劳动合同 四通公司作为派遣公司将小靳派遣到A公司北京代表处工作 小靳与A公司签订了 聘用协议 协议约定了小靳担任北京地区的销售经理 负责与国外客户的联系 洽谈 代收国外客户订单以及国内供货商与国外客户业务资料转接等相关工作 聘用协议 中同时约定了保守商业秘密的条款 入职后小靳又与A公司签订了 保密承诺书 约定了小靳在任职期间不得参与与A公司经营范围相同或相似领域的其他商业活动 也不得在其他单位从事兼职 否则小靳要赔偿A公司15万元 2009年4月的一天 A公司董事长秘书突然将小靳叫到办公室 说小靳跟国外客户的Skype聊天内容看出小靳存在私自接单的行为 其行为构成严重侵犯公司的商业秘密并违反了竞业限制义务 要求小靳当天离职 2009年6月 A公司一纸诉状将小靳告到仲裁委 认为小靳违反了 保密承诺书 的约定 要求小靳支付15万违约金 34 问 1 被派遣劳动者能否同用工单位签订竞业限制协议 2 在竞业限制协议中约定了劳动者在职期间违反了竞业限制义务需承担违约金条款是否有效 3 竞业限制协议只约定为违约金 未约定补偿金是否生效 35 1 竞业限制 竞业限制 是指用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同后的一定期限内 劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品 从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职 也不得自己开业生产或经营同类产品 36 2 运用竞业限制规定 至少在我国 离职后的竞业限制并非一种法定义务 在用人单位与劳动者没有事先约定 而且必须满足一些条件 的情况下劳动者没有义务遵守竞业限制 这与保密义务不同 竞业限制的人员范围 法律规定竞业限制与用人单位的高级管理人员 高级技术人员和其他负有保密义务的人员 即限于知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员 并不适用于每个劳动者 同时 由于竞业限制并非无代价 用人单位要支付竞业限制补偿金 因此用人单位也没必要与每一位员工都签订竞业限制协议 37 竞业限制的期限不得超过离职之后的两年 如果约定竞业限制期限超过离职后两年 那么超过两年之后的竞业限制期限是无效的 有效地竞业限制 要求用人单位必须在离职之后按月向劳动者支付竞业限制补偿金 或者是一次性支付补偿金 目前暂无规定对竞业限制违约金的金额作出规定 但是竞业限制违约金如果过分高于实际损失 法院与仲裁机构可依法调整 法律依据是 合同法 第114条 约定的违约金低于造成的损失的 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加 约定的违约金过分高于造成的损失的 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少 38 约定单位可以随时书面终止竞业限制协议 对用人单位是有利的 在签订协议时间上 法律没有要求 可以在入职前签 入职的同时签 也可以在劳动合同履行当中签 但根据实务经验 从用人单位的角度来讲最好事先签订 不要等到员工离职时再签订 那时员工掌握着签与不签的主动权 这将增加双方谈判的困难 签订了竞业限制协议 那么是不是在任何情况下的离职都会导致竞业限制义务开始生效呢 在法律与地方法规都没有对此作出规定的情况下 用人单位可以在协议中明确规定 任何情况下的离职 无论是解除还是终止 都应该遵守竞业限制义务 39 五 如何防止加班费争议的发生 1 加班与值班的区别2 如何减少加班费支付与加班费争议 40 案例 林某于2007年1月25日与某科技开发有限公司 后称某公司 签订劳动合同 担任网络电话运营部经理一职 双方约定林某年薪348000元 即每月工资为29000元 公司规定林某的工时实行弹性工时制 林某自2008年1月1日至2009年4月30日工作期间 公司总安排林某平时 周末及法定假日超时工作 并且经常加班到很晚 某公司还要求林某24小时开机 随时保持电话联系 并不定时给其打电话要求林某加班 某公司从未付过加班工资 2009年4月30日某公司以林某不胜任工作为由向林某提出解除劳动合同 并于2009年5月13日向其送达了书面通知书 林某无奈向仲裁庭提出仲裁申请 要求 支付2008年1月1日至2009年4月30日加班工资358125元 2 支付未提前30日通知解除劳动合同的一个月工资29000元及解除劳动合同补偿金16767元 庭审中林某提供了加班工作的电子邮件 考勤记录的电子打印版本 公司指令工作短信记录 证人同事斯某的证言证实加班事实 某公司不承认安排林某加班 且加班需经审批 提出了 员工手册 员工手册确认函 复印件 及林某在职 考勤表 加以证明 对林某加班事实不认可 问 林某能拿到加班费吗 41 1 加班与值班的区别 加班是指用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后 根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作 另据 北京市工资支付规定 的规定 加班是指用人单位依法安排劳动者在标准时间以外工作 从上述法条的表述中可以认定加班的要件为 一是用人单位实际需要依法安排 二是在标准时间外工作 实践中一般理解的 值班 是指 在标准工作时间外 为了保证安全 预防事故 应对突发事件 用人单位安排劳动者在特定地点 按要求完成规定任务的工作 值班 也符合认定加班的两个要件 值班又具有如下特点 工作内容通常与本职工作不同 有特定的内容和目的 工作强度比正常工作小 没有实际生产任务 执行的工作制度和规章与正常工作的规章制度 比较宽松 可以休息 自由安排时间 而且 在实际生活中 用人单位通常将加班工资作为工资组成的一部分归属于人力成本 直接从生产成本中列支 而将值班费作为日常管理 从企业管理费中列支 42 2 如何减少加班费支付与加班费争议 申报特殊工时制度 就企业内不能实行标准工时制的岗位申请综合计算工时制或不定时工作制 在劳动合同与规章制度中规定加班审批制度并加以运用 将工资划分为正常工资与加班工资 在劳动合同中写明 在工资条项目中列明 采取计件工资也能在一定程度上避免加班工资 按照 工资支付暂行规定 采用计件工资的情况下 在 完成计件定额任务后 用人单位安排期延长工作时间的 才需支付加班费 换言之 如果在计件定额任务之内 劳动者在法定工作时间之外延长工作时间 不视为加班 43 在劳动合同中约定加班工资的计算基数 严格来说 用人单位应以劳动者当月的全部工资性收入作为加班费的计算基数 因为工资 奖金 津贴 补贴按照国家统计局 关于工资总额组成的规定 都属于工资的组成部分 如果劳动合同约定把每月固定的工资部分 如岗位工资 基本工资 津贴等等 作为加班费的基数 而把浮动的 不固定的绩效奖金 提成奖金提出在加班费的计算基数之外 效力如何 司法实务中多数能得到支持 如果有些奖金是按季度 或按半年 一年的周期进行发放 那么一般认为 这些奖金无需计入计算加班费的基数中 44 工资与福利进行调整 增加福利的数额 降低工资的数额 做好考勤纪录 关于加班费包干的问题 实务中 因为很多用人单位存在固定的加班 便与员工在劳动合同中约定每月多少加班费包干 超出不补 多发不退 45 六 用人单位变更合同的限制及发放年终奖的控制 1 用人单位可变更合同的情形2 用人单位如何自主控制年终奖的发放 46 案例 高某于2005年5月23日入职某公司 担任工程师职位 2008年3月后某公司将高某的工资调整到每月8300元的 并于每年的6月份向高某发放上一年的年终奖金30000元 2009年5月1日 某公司在未与高某协商的情况下单方面对高某做出降薪转岗通知 转岗理由为 考核不合格 不能胜任现岗位工作 并将高某工资由8300元降为5500元 高某认为公司的做法不合法 所以在接到通知后没有到新岗位进行工作 仍旧每天正常打卡 待在原岗位 之后某公司一直按每月5500元向高某发放工资 2009年7月15日 某公司向高某发出书面通知 以高某 不能胜任工作 公司对其进行调岗 其始终拒绝到新工作岗位工作已构成旷工 严重违反劳动纪律 为由解除高某的劳动合同 并决定不予发放高某2008年的年终奖30000元 47 高某向劳动争议仲裁委员会提出申请 要求仲裁委裁决某公司 1 撤销 解除劳动合同通知书 2 支付2009年5月1日至7月15日期间的工资差额7000元及25 的经济补偿金1750元 3 支付2008年度年终奖金30000元 问 1 公司可否无故降低员工工资 2 公司是否有权自行决定支付年终奖吗 48 1 用人单位可变更合同的情形 1 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化 致使劳动合同无法履行时 双方应就变更合同进行协商 2 用人单位发生分立或合并后 分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿 协商一致的原则变更 解除或重新签订劳动合同 3 用人单位名称 法定代表人 主要负责人或者投资人等事项发生变更时 劳动合同中的相应内容也应随之变更 4 劳动者因患病或非因工伤 在规定的医疗期满后不能从事原工作的 用人单位可以为其另行安排工作 49 5 劳动者被证明不能胜任工作时 用人单位可以调整劳动者的工作岗位 用人单位以劳动者不能胜任工作为由调整工作岗位的 须对 劳动者不能胜任工作 承担举证责任 相关证据包括 劳动者本人知晓原工作岗位的具体职责内容 考核劳动者是否胜任工作的标准 对劳动者不能胜任工作的具体考核过程 如劳动者的哪些行为与岗位要求不符 6 根据 工伤保险条例 第34条的规定 职工因工致残被鉴定为五级 六级伤残的 除享受一次性伤残补助金外 还应保留其与用人单位之间的劳动关系 由用人单位根据劳动者的身体条件另行安排适当工作 50 2 用人单位如何自主控制年终奖的发放 1 用人单位可将年终奖在规章制度中确定为员工福利 并在规章制度中确定有权对员工的福利自主分配 用人单位在向员工发放现金外 可对员工进行物品 包括年货 各种消费卡 支付旅游费等实物奖励 若以现金形式进行发放 那么报税的时候应以福利的科目进行报税 2 若用人单位以规章制度将年终奖确定为奖金的形式 那么应在规章制度中规定公司会根据员工的个人表现和公司的经营状况确定年终奖是否发放及发放数额 未工作满一年提前离职的员工无权获得年终 同时可在制度中设定出无权取得年终奖的条件 并在日常的用工管理中对员工进行考核 3 若用人单位想对不同的部门 不同等级的员工设立不同的年终奖励制度 那么可以同公司的部门或单个员工签订工作协议或岗位职责 并确定员工获得年终奖的考核标准和条件 并在日常工作中对员工进行严格考核 51 七 如何辞退违纪员工 1 解雇依据2 法院会认可哪些解雇证据 3 收集证据的方法 52 案例 朱某于2005年入职到某公司 岗位为高级软件工程师 2009年2月26日下午 朱某的部门经理突然找到朱某 要求朱某马上离职 并要求朱某填写 因个人原因提出辞职 的离职单 否则将辞退朱某 朱某不同意公司的解除行为 不肯签字 随即部门经理强行收回了朱某的门卡 饭卡 电脑等物品 并同朱某办理了工作交接手续 但公司未向朱某交付解除劳动合同通知 2009年2月27日 某公司以朱某离职为由向招商银行申请注销了朱某的工资卡 2009年3月5日朱某打电话给某公司人力资源部经理王某 陈述某公司行为是违法解除合同 应当支付其赔偿 公司人力资源经理未作答复 2009年3月6日某公司向朱某发来书面通知 称 公司安排朱某从2009年2月27日到3月5日休带薪年假 应于2009年3月6日回公司上班 若朱