第二章合同法基本原理(上).wps

第二章 合同法基本原理 主讲 刘 娟主讲 刘 娟 邮箱 邮箱 juanlaw 题目解答 1 项目采购模式演变的动因和发展过程 1 业主观念变化 时间观念增强 质量和价值观发生变化 集成化管理意识增强 伙伴关系意识增强 提倡项目一揽子服务需求加大 2 设计与施工一体化趋势 工程项目管理理论的发展 工业领域的集成管理趋势 项目管理信息化集成 3 承包商利润盼追求 承包商利润重心向产业链前端和后端转移 4 传统 DBB Design Bid Build 模式的局限 性 建设周期长 设计变更频繁 设计的可施工性较差 业主控制项目总体目标困难 承包商处于被动地位 2 工程合同管理有哪些特点 合同管理各 阶段的主要内容是什么 工程合同管理的特点 1 合同管理周期长 2 合同管理效益显著 3 合同变更频繁 4 合同管理系统性强 5 合同管理法律要求高 6 合同管理信息化要求高 合同管理的各阶段的主要内容 1 合同策划阶段 在项目实施前对整个项目合同管理方案预先作 出科学合理的安排和设计 从合同管理组织 方 法 内容 程序和制度等方面预先作出计划和方 案 以保证项目所有合同的圆满履行 减少合同 争议和纠纷 从而保证整个项目目标的实现 合同管理的各阶段的主要内容 2 招标采购阶段 编制合理的招标文件 组织现场踏勘 投标人编制投标方案和投标文件 做好开标 评标和定标工作 合同审查工作 组织合同谈判和签订 履约担保等 合同管理的各阶段的主要内容 3 合同履行阶段 合同履行阶段是合同管理的重点 合同总体分析与结构分解 合同管理责任体系及其分解 合同工作分析和合同交底 合同成本控制 进度控制 质量控制及安全 健 康 环境管理等 合同变更管理 合同索赔管理 合同争议管理 上节要点回顾 项目采购模式的动因 项目采购模式的基本形式 及其内容和特点 5 工程合同管理的特点 19 合同管理的各阶段的主要内容 19 合同管理制度 第二章 合同法基本原理 本章重点讲解内容 合同及 合同法 基本内容 合同主要条款 合同订立 合同订立和成立 要约 承诺 合同效力 合同生效 无效合同 可撤销合同 效力待定合同 法人和自然人的区别 法人作为民事法律关系的主体 是与自然人相对称的 两者相比较有不同的 特点 第一 法人是社会组织在法律上的人格化 是法律意义上的 人 而不是实 实在在的生命体 其依法产生 消亡 自然人是基于自然规律出生 生存的 人 具有一国国籍的自然人称为该国的公民 自然人的生老病死依自然规律 进行 具有自然属性 而法人不具有这一属性 第二 虽然法人 自然人都是民事主体 但法人是集合的民事主体 即法人 是一些自然人的集合体 例如大多数国家 包括我国 的公司法都规定 公 司法人必须由两人以上的股东组成 对比之下 自然人则是以个人本身作为 民事主体的 第三 法人的民事权利能力 民事行为能力与自然人也有所不同 根据 民 法通则 第 37 条规定 法人必须同时具备四个条件 缺一不可 一 依 法成立 即法人必须是经国家认可的社会组织 在我国 成立法人主要有两 种方式 二 有必要的财产和经费 法人必须拥有独立的财产 作为其独 立参加民事活动的物质基础 三 有自己的名称 组织机构和场所 法人 的名称是其区别于其他社会组织的标志符号 法人的组织机构即办理法人一 切事务的组织 被称作法人的机关 由自然人组成 四 能够独立承担民 事责任 指法人对自己的民事行为所产生的法律后果承担全部法律责任 民事行为能力 完全民事行为能力 是指可完全独立地进行民事活动 通过自己 的行为取得民事权利和承担民事义务的资格 中 国 民法通则 规定 18 周岁以上的公民是成年 人 具有完全民事行为能力 可以独立进行民事 活动 是完全民事行为能力人 16 周岁以上不满 18 周岁的公民 以自己的劳动收入为主要生活来 源的 视为完全民事行为能力人 按照最高人民 法院的解释 16 周岁以上不满 18 周岁的自然人 能够以自己的劳动收入 并能维持当地群众一 般生活水平的 可以认定为以自己的劳动收入为 主要生活来源的完全民事行为能力人 限制民事行为能力人 根据 民法通则 的规定 限制民事行为能 力的人 包括 10 周岁以上的未成年人 不能完 全辨认自己行为的精神病人十周岁以上的未成年 人是限制民事行为能力人 可以进行与他的年龄 智力相适应的民事活动 其他民事活动由他的 法定代理人代理 或者征得他的法定代理人的同 意 不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民 事行为能力人 可以进行与他的精神健康状况相 适应的民事活功 其他民事活动由他的法定代理 人代理 或者征得他的法定代理人的同意 限制民事行为能力人 中国法律规定 不满 10 周岁的未成年人及不 能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人 民事活动由他的法定代理人代理 精神病人的 利害关系人 可以向人民法院申请宣告精神病人 为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人 被人民法院宣告为无民事行为能力人或者限制民 事行为能力人的 根据他健康恢复的状况 经本 人或者利害关系人申请 人民法院可以宣告他为 限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人 民事责任 刑事责任 行政责任 民事责任是指民事主体违反民事法律规范所应当承担的法律责任 民事责任包括合 同责任和侵权责任 合同责任是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不 符合约定所应当承担的责任 侵权责任是指民事主体侵犯他人的人身权 财产权所 应当承担的责任 民事责任的责任形式有财产责任和非财产责任 包括赔偿损失 支付违约金 支付精神损害赔偿金 停止侵害 排除妨碍 消除危险 返还财产 恢复原状以及恢复名誉 消除影响 赔礼道歉等 这些责任形式既可以单独适用 也可以合并适用 行政责任是指个人或者单位违反行政管理方面的法律规定所应当承担的法律责任 行政责任包括行政处分和行政处罚 行政处分是行政机关内部 上级对有隶属关系 的下级违反纪律的行为或者是尚未构成犯罪的轻微违法行为给予的纪律制裁 其种 类有 警告 记过 记大过 降级 降职 撤职 开除留用察看 开除 行政处罚 的种类有 警告 罚款 行政拘留 没收违法所得 没收非法财物 责令停产停业 暂扣或者吊销许可证 暂扣或者吊销执照等 刑事责任是指违反刑事法律规定的个人或者单位所应当承担的法律责任 刑事处罚 的种类包括管制 拘役 有期徒刑 无期徒刑和死刑这 5 种主刑 还包括剥夺政治 权利 罚金和没收财产 3 种附加刑 附加刑可以单独适用 也可以与主刑合并适用 2 1 合同法概论 2 1 1 合同概念和特征 1 合同概念 合同是指平等主体的自然人 法人 其他组 织之间设立 变更 终止民事权利义务关系的协 议 民事合同 指确立 变更 终止民事权利义务关系 的协议 它包括债权合同 身份合同等 债权合同 指确立 变更 终止债权债务关系的合 同 法律上的债是指特定当事人之间请求对方作 特定行为的法律关系 就权利而言 为债权关系 从义务方面来看 为债务关系 身份合同 指以设立 变更 终止身份关系为目的 不包含财产内容或者不以财产内容为主要调整 对象的合同 如婚姻 收养 监护等协议 2 合同法律特征 1 合同是一种民事法律行为 2 合同是两个以上当事人意思表示一致的协议 3 合同以设立 变更 终止民事权利义务关系 为目的 3 合同分类 1 按照合同表现形式 可分为 书面合同 口 头合同 默示合同 2 按照给付内容和性质的不同 可分为 转移 财产合同 完成工作合同 提供服务合同 完 成工作合同和提供服务合同的区别 eg 房屋租 赁 建筑工程 3 按照当事人是否相互负有义务 可分为 双 务合同 单务合同 4 按照当事人之间权利义务是否存在对价关系 合同可以分为有偿合同和无偿合同 如赠予合 同 权利 义务 5 按照合同的成立是否以递交标的物为必要条 件 合同可以分为诺成合同和要物合同 eg 诺成合同 6 按照相互之间的从属关系 合同可以分为主 合同和从合同 7 按照法律对合同形式是否有特别要求 合同 可以分为要式合同 不要式合同 8 按照法律是否为某种合同确定一个特定名称 合同可分为有名合同 无名合同 2 1 2 合同法 简介 1 合同法 概念和特点 合同法有两层含义 广义上的合同法是指根 据法律的实质内容 调整合同关系的所有的法律 法规的总称 另一种是基于法律的表现形式 即 由立法机关制定的 以 合同法 命名的法律 本书所提及的 合同法 特指 中华人民共 和国合同法 合同法 作为我国至今为止条 文最多 内容最丰富的民事合同法律 具有如下 特点 1 统一性 2 任意性 3 强制性 合同法 基本原则 1 平等原则 2 合同自由原则 3 公平原则 4 诚实信用原则 5 遵守法律 尊重社会公德原则 6 合同严守原则 7 鼓励交易原则 2 1 3 合同法律关系 法律关系是指人与人之间的社会关系为法律 规范调整时所形成的权利和义务关系 即法律上 的社会关系 合同法律关系又称为合同关系 由主体 内容 合体 3 个基本要素构成 1 合同法律关系主体 合同法律关系主体又称为合同当事人 是指 在合同关系中享有权利或者承担义务的人 包括 债权人和债务人 合同法律关系主体主要有 1 自然人 基于出生而成为民事法律关系主体 的人 2 法人 是具有民事权利能力和民事行为能力 依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织 我国法人 企业法人 机关法人 事业单位和 社会团体法人 法人具备的 4 个法定条件 依法成立 有必要的财产和经费 有自己的名称 组织机构和场所 能够独立承担民事责任 3 其他组织 其他组织是指具有有限的民事权利能力和民事 行为能力 企业法人的分之机构 依法登记并领取营业执照的私营独资企业 合伙 企业 依法登记并领取营业执照的合伙型联营企业 依法登记并领取营业执照但无法人资格的中外合 作经营企业 外商独资企业 经核准登记并领取营业执照的乡镇 街道 村办 企业 符合上述非法人组织特征的其他经济组织 2 合同法律关系客体 合同法律关系的客体又称为合同的标的 指在 合同法律关系中 合同法律关系主体的权利义务 关系所指向的对象 1 行为 2 物 3 智力成果 3 合同法律关系内容 合同法律关系的内容指债权人的权利和债务人 的义务 即合同债权和合同债务 2 2 合同主要条款 1 当事人的名称和场所 2 标的 3 数量 4 质量 5 价款和报酬 6 履行的期限 地点和方式 7 违约责任 8 解决争议的方法 合同样本 2 3 合同订立 2 3 1 合同订立和成立 合同的订立 指缔约人作出意思表示并达成合 意的行为和过程 合同成立的两个条件 1 定约主体存在双方或者多方当事人 2 对主要条款达成合意 2 3 2 要约 1 要约 要约又称为发价 发盘 出盘 报价等 是希 望和他人订立合同的意思表示 构成要约具备的条件 1 要约必须是特定人所为的意思表示 2 要约必须向相对人发出 3 要约的内容应当具体确定 4 要约必须具有缔约目的 2 要约法律效力 要约的法律效力是指要约的生效及对要约人 受约人的约束力 它包括 1 对要约人的约束力 2 对受约人的约束力 3 要约的生效时间 合同法 规定 要约生 效时间为要约到达受约人时开始 4 要约的存续时间 要约的存续时间是指要约 发生法律效力的期限 也即受约人得以承诺的期 间 一般而言由要约人确定 受约人必须在此期 间内做出承诺 3 要约邀请 要约邀请又称为要约引诱 是指希望他人向 自己发出要约的意思表示 其目的在于邀请对方 向自己发出要约 要约与要约邀请的区别 1 要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思 表示 而要约邀请则是当事人希望对方向自己提 出订立合同的意思表示 2 要约中含有当事人愿意接受要约约束的意旨 要约人将自己置于一旦对方承诺 合同即宣告 成立的无可选择的地位 而要约邀请则不包含有 当事人表示愿意承担约束的意旨 要约邀请人希 望将自己置于一种可以选择是否接受对方要约的 地位 4 要约撤回与撤销 1 要约撤回 要约撤回是指在要约发生法律效力之前 要 约人取消要约的行为 2 要约撤销 要约的撤销是指在要约生效后 要约人取消 要约 使其丧失法律效力的行为 要约不得撤销的情况 要约中确定了承诺期限或者以其他形式明示要约 不可撤销 要约人有理由认为要约是不可撤销的 并且已经 为履行合同做了准备工作 5 要约消灭 要约的消灭又称为要约失效 即要约丧失了 法律拘束力 不再对要约人和受约人产生约束 要约失效的情况 1 受约人拒绝要约 2 要约人撤回或者撤销要约 3 承诺期限届满 承诺人未作出承诺 4 承诺对要约的内容作出实质性变更 2 3 3 承诺 1 承诺概念 承诺是指受约人同意接受要约的全部条件的意 思表示 承诺必须具备以下条件 才能产生法律效力 1 承诺必须是受约人发出 2 承诺必须向要约人发出 3 承诺应当在确定的或者合理的期限内到达要 约人 4 承诺的内容应当与要约的内容一致 5 承诺必须标明受约人的缔约意图 6 承诺的传递方式应当符合要约的要求 2 承诺方式 承诺的方式是指受约人通过何种形式将承诺的 意思送达给要约人 3 承诺生效时间 承诺的生效时间是指承诺何时产生法律效力 4 对要约内容变更的处理 1 承诺如果对要约的内容进行实质性变更 此时 不能构成承诺而应该视为新的要约 2 承诺对要约的内容作出非实质性变更时 承诺一般有效 P45 2 3 4 缔约过失责任 1 缔约过失责任是一种合同前的责任 指在合同 订立过程中 一方当事人违反诚实信用原则的要 求 因自己的过失而引起合同不成立 无效或者 被撤销而给对方造成损失时所应当承担的损害赔 偿责任 2 特点 1 地约过失责任是发生在订立合同过程中的法 律责任 2 承担缔约过失责任的基础是违背了诚实信用 原则 3 责任人的过失导致他人信赖利益的损害 3 缔约过失责任的类型 1 擅自撤回要约时的缔约过失责任 2 缔约之际未尽通知等项义务给对方造成损失 时的过失责任 3 缔约之际未尽保护义务侵害对方权利时的缔 约过失责任 4 合同不成立时的缔约过失责任 5 合同无效时的缔约过失责任 6 合同被变更或者撤销时的缔约过失责任 7 无权代理情况下的缔约过失责任 2 4 合同生效 2 4 1 合同生效 1 合同生效概念 合同生效是指已经成立的合同因符合法律规定 而受到法律保护 并能够产生当事人所预想的法 律后果 合同生效与合同成立的区别 1 合同不具备成立或生效要件承担的责任不 同 2 在合同形式方面的要求不同 3 国家的干预与否不同 3 合同生效时间 依法成立的合同生效时间与合同的成立时间相 同 如果法律 行政法规规定应当办理批准 登记等 手续生效的 则在当事人办理了相关手续后合同 生效 未办理手续的合同尽管合同成立 但是不能生效 如果当事人约定应当办理公证 鉴证或者登记手 续生效的 当事人未办理 并不影响合同的生效 合同仍然自成立时生效 2 4 2 无效合同 1 无效合同概念和特征 无效合同是指合同虽然已经成立 但因违反法 律 行政法规的强制性规定或者社会公共利益 自始不能产生法律约束力的合同 无效合同具有的法律特征 1 合同已经成立 2 当事人不受合同条款的约束 3 合同自始无效 2 无效合同类型 1 一方以欺诈 威胁的手段订立合同 损害国 家利益 2 恶意串通 损害国家 集体或者第三人利益 3 以合法的形式掩盖非法的目的 4 损害社会公共利益 5 违反法律 行政法规的强制性规定 4 免责条款无效的法律规定 免责条款是指合同当事人在合同中预先约定 的 旨在限制或者免除其未来责任的条款 合同法 规定 合同中下列免责条款无效 1 造成对方人身伤害的 2 因故意或者重大过失造成对方财产损失的 eg 自然灾害 5 无效合同的法律后果 处理原则 制裁有过错方 无效合同自始没有法律效力 合同部分无效不影响其它部分 合同无效并不影响合同中解决争议条款的法律效 力 以返还财产为原则 折价补偿为列外 有过错的当事人除了要承担民事责任外 还有可 能承担行政责任甚至刑事责任 6 司法解释 对无效合同的处理 建设工程施工合同无效 且建设工程经竣工验收不 合格的 按照以下情形分别处理 修复后的建设工程经竣工验收合格 发包人请求 承包人承担修复费用的 应予支持 修复后的建设工程经竣工验收不合格 承包人请 求承包人承担修复费用的 不予支持 因建设工程不合格 造成的损失 发包人有过错的 也应承担相应的民事责任 2 4 3 可撤销合同 1 可撤销合同概念和特征 可撤销合同是指因当事人在订立合同的过程中意思表 示不真实 经过撤销