董秘资格35期-董事会秘书的权利、义务与法律责任-0905上海

董事会秘书的权利、义务与法律责任,上海证券交易所 公司管理部高级经理吴明晖2009年5月,为什么把董事会秘书定为研究的对象？,随着中国证券市场迈入全流通时代,上市公司董事会秘书及证券事务代表的业务素质提高的重要性日益凸显。对外发言人 指定联系人窗口,目 录,一、上市公司董事会秘书的法律地位二、董事会秘书的权利(职权)三、董事会秘书的义务四、董事会秘书法律责任五、交易所的惩诫,一、董事会秘书的法律地位,董事会秘书的法律地位：公司高级管理人员，- 2005年全国人大修订的公司法217条。、董事会秘书制度设立的历史沿革：“董事会秘书”最早出现在1993年深圳经济特区股份有限公司条例境外上市的外资股- 1994年关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定到境外上市公司章程必备条款境内上市的外资股1996 年3月上海证券交易所发布了关于 B 股上市公司设立董事会秘书的暂行规定境内上市的内资股- 1996 年8月，上海证券交易所发布了上海证券交易所上市公司董事会秘书管理办法（试行) ,一、董事会秘书的法律地位,1997年 3 月，上海证券交易所、上海市证券管理办公室联合发布了关于建立上市公司董事会秘书例会制度并进一步发挥董秘作用的通知。12月，中国证监会发布上市公司章程指引，专章列示“董事会秘书”条款 2001年，深沪证券交易所修订的股票上市规则-2002/2004/2006年沪深证券交易所修订的股票上市规则 年，公司法从法律意义上正式确定了董事会秘书的职责，并且规定了董事会秘书高级管理人员的法律地位。2008年上海证券交易所修订股票上市规则将董事会秘书定义为“ 信息披露部门负责人”； 2008年12月日发布了上海证券交易所上市公司董事会秘书资格管理办法；12月4日，上交所发布了上海证券交易所上市公司董事会秘书考核办法以进一步提高上市公司信息披露质量，规范上市公司董事会秘书行为。,、董事会秘书的任职资格,任职资格:积极资格（上市规则和公司章程规定） 消极资格（新公司法147条及有关规定）董事会秘书的积极资格:、应当具备履行职责所必需的财务管理法律等专业知识；2、具有良好的职业道德和个人品质；3、取得交易所颁发的董事会秘书培训合格证书。,（一）公司法第一百四十七条规定的任何一种情形；（二）最近三年受到过中国证监会的行政处罚； （三）最近三年受到过证券交易所公开谴责或者三次以上通报批评；（四）本公司现任监事；（五）本所认定不适合担任董事会秘书的其他情形。,消极资格：谁不能当董事会秘书？,、担任董事会秘书的资格,公司法第一百四十七条规定的任何一种情形：1、无民事行为能力或者限制民事行为能力,、担任董事会秘书的消极资格,、担任董事会秘书的消极资格,2、因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；3、担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年； 4、任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年； 5、个人所负数额较大的债务到期未清偿。,、董事会秘书的聘任,聘任：1、时间要求：首发3个月内前任董秘离职3个月内。2、董事会推荐并聘任。3、董事会秘书空缺期间的处理：上市公司应当及时指定一名董事或者高级管理人员代行董事会秘书的职责；董事会秘书空缺时间超过三个月的，公司法定代表人应当代行董事会秘书职责，直至公司聘任新的董事会秘书。,、董事会秘书的解聘程序,1、董事会秘书具有下列情形之一的,上市公司应当自相关事实发生之日起一个月内将其解聘: （一）具有不能担任董事会秘书的任何一种情形； （二）连续三个月以上不能履行职责； （三）在履行职责时出现重大错误或者疏漏，给投资者造成重大损失； （四）违反法律、行政法规、部门规章、其他规范性文件、上市规则、交易所其他规定和公司章程等，给投资者造成重大损失。2、上市公司解聘董事会秘书应当有充分的理由，不得无故将其解聘。董事会秘书被解聘或者辞职时，公司应当及时向本所报告，说明原因并公告。董事会秘书有权就被公司不当解聘或者与辞职有关的情况，向本所提交个人陈述报告。,5、证券事务代表的聘任,上市公司应当聘任证券事务代表协助董事会秘书履行职责。董事会秘书不能履行职责时，证券事务代表应当代为履行其职责并行使相应权力。在此期间，并不当然免除董事会秘书对公司信息披露事务所负有的责任。 证券事务代表应当取得本所颁发的董事会秘书培训合格证书。,二、董事会秘书的权利（职责）,交易所对董事会秘书的职责考核：项目 比重 诚信情况 25% 信息披露事务工作情况 25% 投资者关系管理工作情况 15% 股权管理工作情况 10% 股东大会、董事会会议筹备组织工作情况 10% 协助董事、监事和其他高级管理人员合规工作的情况 15% 董事会秘书考核结果为优秀、良好、合格、不合格。,二、董事会秘书的权利（职责）,（一）信息披露事务工作1、董事会秘书负责公司信息对外公布，必须熟练掌握信息披露的基本原则：真实、准确、完整、及时、公平。案例简述： 07年 3月22日，证券时报版刊登了题为采访某公司董事会秘书（兼任该公司的董事、副总裁）的报道，采访中该董秘就公司整体上市的安排进行分析，同时还提到公司整合更名等计划。 对于上述事项，公司未在公开信息中披露，在股改说明书中仅提到“完成股改后，政府将充分利用上市公司资源，采取适当方式整合”，未就具体方案作出说明和预计。由于公司存在资金占用、国有股权已全部出售，公司整合存在很大的不确定性。,二、董事会秘书的信息披露责任,该董事会秘书在公司股改网络投票首日，接受有关媒体采访，披露未公开的信息，未履行忠实及勤勉义务。处理结果：因该人士身为董事会秘书理应知悉信息披露相关法规，却以接受记者采访方式代替公司公告，对该公司董事会秘书公开谴责。点评： 、该董秘的行为违反了上市规则关于重大信息应第一时间报送交易所并公告的规定。、以新闻发布代替正式公告，是非常典型的选择性信息披露、违反公平性信息披露的情形。,二、董事会秘书的权利（职责）,2、协调公司信息披露事务。协调主要体现在定期报告的披露。经理、财务负责人、董事会秘书负责编制定期报告董事会审议定期报告，审议未通过的，不得披露董事、高级管理人员签署书面确认意见，明确表示是否同意定期报告的内容监事会出具书面审核意见（程序、内容）会计师事务所应及时恰当发表审计意见，不得无故拖延而影响公司定期报告的按时披露。,二、董事会秘书的权利（职责）,未按期披露案例：A公司未在法定期限内披露2007年年报处罚：我所对公司所有董事、监事、高管包括董事会秘书进行公开谴责。为什么谴责高管？六名高级管理人员（即经营层）没有在规定期限内向董事会提交定期报告及其相关材料报告期内涉及财务数据重大调整事项，但经营层没有严格按有关程序将调整事项事先提交董事会审议，在一定程度上导致了公司不能按期披露定期报告截至4月27日（董事会召开当日），经营层没有向董事提交审议年度报告所必需的全部材料 为什么谴责董事、监事、董秘？董事、监事、董秘没有勤勉尽责履行相关责任,二、董事会秘书的权利（职责）,3、组织制定公司信息披露事务管理制度 。4、督促公司和相关信息披露义务人遵守信息披露相关规定。 上市公司董事、监事、高级管理人员在接受外界采访、调研的，应事前告知董事会秘书，原则上董秘应全程参加采访或调研。 采访或调研结束后，接受采访和调研的人员应将调研过程及会谈内容形成书面记录，与来访人员共同亲笔签字确认，并在两个交易日内书面通知董秘，由其通过上交所网站“上市公司专区”进行报备。,二、董事会秘书的权利（职责）,案例简述： 某公司于2006年6月24日公布股改说明书 。6月27日，交易所发现有某证券研究部关于公司的调研报告。分析师在题为“持续高增长商业龙头”的调研报告中披露了公司今后5年的盈利预测和发展计划：公司股票在股改复牌即取消ST特别处理。公司2007年计划定向增发0.7 亿股。预计公司06、07、08 三年净利润分别为0.90、1.05、2.99 亿元，如果以2007 年增发7000 万股后摊薄计算，每股收益为分别为：0.83、0.59、1.66 元（停牌前的股价为3.2元）。06至08年将注入多个项目。,案例：,6月24日：公司披露股改方案,6月24日：公司总经理向某证券选择披露了非公开重大信息,6月27日：某证券研究报告向基金透露了该信息,7月4日：公司在刊登了澄清公告,二、董事会秘书的权利（职责）,案例点评： 交易所约见了公司董事长、总经理、董事会秘书、证券公司当事人和公司保荐机构后知悉，2006年6月24日，公司总经理、保荐人在深圳接待了某研究员的调研。总经理除提供公开披露的股改方案外，还提供了公司未来5年大股东连续注入12个商业地产项目的发展计划和远景规划，也提供了详细的经营和财务数据。交易所对公司总经理、董事会秘书予以公开谴责。 公司截至今年三季度每股收益为0.03元/股，因被处罚至今仍无法实施定向增发。,二、董事会秘书的权利（职责）,（二）负责投资者关系管理，协调公司与证券监管机构、投资者、证券服务机构、媒体等之间的信息沟通；（三）组织筹备董事会会议和股东大会会议，参加股东大会会议、董事会会议、监事会会议及高级管理人员相关会议，负责董事会会议记录工作并签字；公司应当保证董事会秘书的知情权。,二、董事会秘书的权利（职责）,（四）负责公司信息披露的保密工作，在未公开重大信息泄露时，及时向本所报告并披露；（五）关注媒体报道并主动求证报道的真实性，督促公司董事会及时回复本所问询； 慎重澄清 如在澄清公告及股票交易异常波动公告中披露不存在重大资产重组、收购、发行股份等行为的，应同时承诺至少3个月内不再筹划同一事项 。(证监会128号文),二、董事会秘书的权利（职责）,（六）组织公司董事、监事和高级管理人员进行相关法律、行政法规、本规则及相关规定的培训，协助前述人员了解各自在信息披露中的职责；比如关于持股变动的相关规定。 （七）知悉公司董事、监事和高级管理人员违反法律、行政法规、部门规章、其他规范性文件、本规则、本所其他规定和公司章程时，或者公司作出或可能作出违反相关规定的决策时，应当提醒相关人员，并立即向本所报告；案例：2008年5月16日,某公司董秘崔某某被公开谴责。由于该公司董事长蔡某某指使公司相关人员多次向该公司集团有限公司划拨资金。截至2007年12月31日,违规占用资金余额达16985.54万元。公司对上述事项未履行相应的审批程序及信息披露义务。,（八）负责公司股权管理事务,1、保管公司董事、监事、高级管理人员、控股股东及其董事、监事、高级管理人员持有本公司股份的资料。根据公司法的规定，董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股票及其变动情况，在任职期间每年转让的股票不得超过其所持有本公司股票总数的百分之二十五。 董事会秘书应当及时通过上证所网站“上市公司专区”栏下的“在线填报”对“董监事声明、高级管理人员声明信息”栏目进行更新、维护，以保证公司各董、监事、高管人员的个人信息的真实性。,买卖本公司股票的限制,2、负责披露公司董事、监事、高级管理人员持股变动情况。 可转让股份数量的计算方法:1、在当年没有新增股份的情况下，上市公司董事、监事和高级管理人员可转让本公司股份数量=上年末持有股份数量X25%。2、对当年新增股份的处理，有关规则分两种情况区别对待：因送红股、转增股本等形式进行权益分派导致所持股票增加的，可同比例增加当年可减持的数量。因其他原因新增股票的，新增无限售条件股票当年可转让25%，新增有限售条件股票不能转让，但计入次年可转让股票基数。3、对当年可转让未转让的股份，有关规则规定应当计入当年末其所持有本公司股份的总数，该总数作为次年可转让股份的计算基数。,计算举例：B公司某高管2006年末持有本公司股票50000股，2007年1月新增买入本公司股票10000股，根据规定，其2007年可转让本公司股票为（50000+10000）X25%=15000股；假设该高管在2007年末卖出本公司股票5000股，则2008年可转让股份数量为（60000-5000）X25%=13750股。,买卖本公司股票的限制,对交易禁止期的规定 （一）上市公司定期报告公告前30日内；（二）上市公司业绩预告、业绩快报公告前10日内；（三）自可能对本公司股票交易价格产生重大影响的重大事项发生之日或在决策过程中，至依法披露后2个交易日内；（四）证券交易所规定的其他期间。,禁止期交易违规案例：E公司200年月23日刊登了公司业绩大幅度上升的公告监察信息显示，该公司某董事于月21日买入公司股票20000股，此行为属于禁止期交易，涉嫌内幕交易。,买卖本公司股票的限制,不得转让情形（一）本公司股票上市交易之日起1年内；（二） 离职后半年内；（三）承诺一定期限内不转让并在该期限内；（四）其他情形。,禁止短线交易,证券法第47条规定：“上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股份在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。禁止期的规定：对于多次买卖的短线交易，监管部门作了最严格的限定，即：对于多次买入的，以最后一次买入的时间作为六个月卖出禁止期的起算点；对于多次卖出的，以最后一次卖出的时间作为六个月买入禁止期的起算点。,买卖本公司股票的限制,如何避免违规买卖股份行为的发生1、知悉公司法、证券法以及各种规则、指引中关于此类投资者股份持有及转让的规定；2、在买卖本公司股票及其衍生品种前，应当将其买卖计划以书面方式通知董事会秘书，董事会秘书应当核查上市公司信息披露及重大事项等进展情况，避免发生禁止期交易的行为。 3、董秘应牵头做好本公司董事、监事、高级管理人员、公司大股东股份管理的宣传教育工作，提醒本公司大股东和管理层知法、守法，规范交易；同时还应负责做好本公司董事、监事和高级管理人员个人信息的申报工作。,董事会秘书的义务,1、忠实义务：上市公司章程指引215条为公司执行职务时应当竭尽忠诚（主观性），必须为公司最佳利益和适当目的行事，不得将个人的利益摆到公司利益相冲突的位置上（客观性义务）。性质：不作为义务，不得从事某种行为来满足法律规定的要求。,董事会秘书的勤勉义务,2、勤勉义务：谨慎、认真地行使公司所赋予的权利。在行使公司所赋予的权利时，以一个合理的，谨慎的人在相似的情况下所应表现的谨慎、勤勉和技能为其所应为的行为。如果其履行职责时，没有达到合理的，谨慎的程度，则应承担法律责任。公司法：接受股东的质询；配合监事会的履行职责。违反该义务的责任：损害赔偿责任。,董事会秘书的法律责任,法律责任:董事会秘书执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，应承担的法律后果。种类：民事责任 行政责任 刑事责任。,民事责任,1、归入责任：违反对公司忠实义务，董事、高级管理人员违反忠实义务规定所得的收入应当归公司所有。2、对公司损害赔偿责任：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 （公司法21条） 3、对股东的损害赔偿责任：董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。 （公司法153条）,行政监管架构,交易所,证监会,证券市场,自律监管,行政监管,证券法 +交易所管理办法,证券法 +公司法部门规章,上市规则 + 交易规则,证监局,上市规则 + 交易规则,行政责任,1、违反证监会有关主管部门规定;2、证券法的规定：警告、罚款、没收违法所得被认定为市场禁入人员等,刑事责任,刑法修正案(六)刑法第一百六十一条关于公司“造假”，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”低于美国萨法的规定：萨法对公众公司欺诈行为和高管犯罪的刑事处罚力度是史无前例的。该法案906条款规定，CEO和CFO，将被处以可高达100万美元罚款和上至10年的监禁；如果属于“有意欺诈”性质的提