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法学导论思考题章一：1.什么是法学？法学是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。（1）、法学是一门社会科学。而作为社会科学的法学，又可分为三个层次：知识之学。法学作为一门科学，表现为一种知识系统；智慧之学，即关于法律的能力、方法、技巧和思维的学问，如破案智慧、立法技术和管控社会等；精神之学，法学作为精神之学，它应当全面展现并传播法律的精神，如公平、正义精神。（2）、法学是研究法律现象及其发展规律的学问,是研究规则与秩序的学问。2.试论法学的研究对象法学的研究对象是法律现象。法律现象是指具有法律意义的、由法律规范进行调整的一种特殊的社会现象。例如，法律规范或法律条文、法律意识、法律职业、法律行为、法律关系、法律文化、立法、执法和司法等等受到法律调整的，具有法律意义的各种社会现象，都是法律现象。法学不仅要研究法的本身，还要研究法律现象的规律性。3.什么是法律现象?请举例说明。法律现象是指具有法律意义的、由法律规范进行调整的一种特殊的社会现象。例如，法律规范或法律条文、法律意识、法律职业、法律行为、法律关系、法律文化、立法、执法和司法等等受到法律调整的，具有法律意义的各种社会现象，都是法律现象。4.试论法学的品格。（一）法学是治国之学：法学不仅要研究法国理念、法国模式（人治还是法治）、治国体制（共和还是专制）、治国目的，还要研究国家权力的设立和运作等问题（如分权制衡）。（二）法学是强国之学：任何国家的发展和强盛，都离不开改革和开放。而改革开放之过程，就是法的废、改、立过程，就是法学对之进行导航和护航的过程。法学的发展和兴盛，对于国家的强盛具有特殊的、不可替代的作用。（三）法学是正义之学：法学之所以是正义之学，最根本的原因是作为法学的研究对象的法律是正义的体现。无论作为法学一般理论的法理学，还是作为法学体系组成部分的部门法学，都要研究正义问题，包括实体正义和程序正义。特别是司法，更是维护正义之神，司法公正和司法正义是司法工作的灵魂和生命线。（四）法学是权利之学：法学的研究对象是法律现象，而法律现象说到底就是权利、义务现象；法学中的基本原理、基本知识和基本技能都涉及到权利问题，各部门法学的研究重心也是权利问题；法律问题归根到底都涉及到权利或利益问题，法学是全面、系统地研究权利的学问。如果法学研究的问题缺失权利这一内容，就会变得毫无意义（张文显是权利本位论的主要代表人物）。章二：1.概述中国法学的历史发展进程(详见课件第二章，然既为概述，必不会如此麻烦)（一）夏商西周奴隶制时期：法学的萌芽（二）春秋战国时期：法学的产生和繁荣（三）中国封建社会时期：从法家思想的实践到重新呼唤孔夫子的亡魂，最终导致了中国古代法学的进一步发展、辉煌和衰败。（四）半殖民地半封建社会：中国法学的转折点（五）从“法制”到“法治”的新中国法学60年2.法学产生的前提条件是什么？（一）法律发展到一定程度，出现了公开的成文法。（二）出现了一批专门研究法律的人，即职业法学家阶层的出现。3.西方法学的历史发展分为哪几个阶段？其主要内容是什么？（一）古希腊时期的西方法学（萌芽时期）：风起于蓝萍之末（二）古罗马时期的西方法学（产生时期）：大潮初起（三）中世纪时期西方法学的神学化：暗流涌动（四）近、现代时期的西方法学（发展和繁荣时期）：波涛汹涌，卷起千堆雪。4、近、现代西方资产阶级法学流派众多，请你举例说明和点评。自然法学派自然法学派分为古典自然法学派和现代自然法学派。古典自然法学派，又称理性主义自然法学派，产生和发展于17至18世纪资产阶级革命时期，代表性人物有荷兰的格老秀斯、英国的霍布斯、洛克和法国的卢梭、孟德斯鸠。他们提出了理性主义论、自然状态论、国家契约论、天赋人权论和法治主义论；提出了自然法是人类理性的体现，提出了私有财产神圣不可侵犯、契约自由、罪刑法定、无罪推定、司法独立等一系列新的法律原则，创立了宪法、国际法等新的法律和学科，并为法学从其他学科中分离出来做了最后的努力。现代自然法学始于19世纪末20世纪初，由于它是在“复兴” 古典自然法学的口号下进行的，所以也叫复兴自然法学派。现代自然法学的主要特征是：强调法是公平正义的体现，呼吁人们“要认真对待权利。”现代自然法学派的主要代表人物有：马利旦、达班、布伦纳、富勒、罗尔斯和德沃金等。分析主义法学派，产生于19世纪中叶，创始人是英国的奥斯丁。分析法学派认为：法学的任务只限于对实在法进行分析，而不必过问规范的好坏，所谓“恶法亦法”。分析法学派认为，法的定义应包括三个基本要素，即主权者、命令和制裁。到了现代时期，分析主义法学派又发展为新分析主义法学派。新分析主义法学泛指20世纪对于奥斯丁分析法学的最新发展，典型代表人物是哈特和凯尔森。其中，凯尔森提出了著名的“纯粹法学”理论，认为纯粹法学的核心是从结构上研究法律，也就是研究法律的一般概念、原则和原理，其研究对象是法律规范，即一个国家具体的实在法，或者“法律的实然”。哈特的突出贡献是针对奥斯丁的法律命令说，而提出了著名的法律规则理论，认为法律是一种规则体系，并将法律分为主要规则和次要规则两部分。前者是设定义务的规则，它告诉人们应该或不应该做什么，后者是关于规则的规则，是设定权利的规则。社会法学派社会法学派产生于19世纪末20世纪初，主要从社会和社会学的视角来观察、研究法律现象，其研究的重点放在法律的社会目的、作用和效果的考察之上，强调社会不同利益的整合，认为法律是一项系统工程，法律是社会控制的一种手段。法学应该研究植根于社会中的“活的法”和“事实上的法”。主要代表有法国狄骥的社会连带主义法学、美国庞德的实用主义法学、德国韦伯的法社会学和赫克的利益法学等。二十世纪西方法学领域最重大的事件和最突出的成就是社会法学派的出现。5、试论当代中国法学的历史使命。1.构建适合中国人的行为规则和基本社会秩序，并论证与之相适应的生存秩序、生活秩序和意义秩序，从而形成中国式的法学并走向世界。2.通过借鉴和比较古今之外之法律资源，增大中国法律文明的含金量，建设现代中国的法律生活，标立中国文明的法律智慧，形成合理而惬意的现代中国人世生活。3.建立中国式的法律体系和法学知识结构，并向世界贡献出崭新的法学形态。章三：1. 法学研究中的社会学分析方法和经济分析法的主要内容是什么？试举例说明。社会学分析方法是指采取客观分析和事实分析的态度，运用各种科学方法，有目的、有步骤地去考察各种社会现象，在掌握大量现实生活和历史资料的情况下进行社会实证研究。社会学的具体研究方法有社会调查方法、实验方法、个案方法、间接方法、理论研究方法与经验社会调查方法等。其中，社会学中搜集资料的方法就有观察法、访谈法、问卷法、抽样调查法等。经济分析方法在法学中有双层含义。首先，是指从经济决定法律的意义和法律的经济基础意义等角度来研究法律现象；其次，是指从经济理论的角度来对法律进行分析研究，认为所有的法律活动如立法、执法、诉讼法等和全部法律制度都以充分有效地利用社会资源，最大限度地增加社会财富为目的，经济效益是法律活动的唯一宗旨。而法律存在的依据就在于它可以使整个社会的效益最大化，权利和义务的配置只有在实现了效益最大化和成本最小化的时候才被认为是正义的。2、试述法学研究的主要方法主要有阶级分析方法（王者之政，莫急于盗贼）、价值分析方法、实证分析方法（极力主张恶法亦法）、社会学分析方法、经济分析方法、语义分析方法（威尼斯商人中割肉一案）等3、什么是法学教育？法学教育是教育的重要组成部分，特指由专门学校或其院、系、专业所进行的关于法的专门化教育。4、当前我国法学教育存在的问题和对策问题：（一）理论教学脱离法律实践 （二）学生缺乏综合利用法律解决问题的能力 （三）学生欠缺驾驭专业语言的能力 （四）大部分法学专业本科毕业生无法进入法律职业阶层对策：（一）增加实践课程和法务综合能力培养课程 （二）改革现行的教材编写模式 （三）重视实践教学环节 （四）提高教师的法律实务能力 （五）课程教学内容适当与司法职业考试内容相结合章四：1、法和法律的概念。（一）、法的概念法是统治阶级意志的体现，是由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的行为规范的总称。 法的内容是由该社会的物质生活条件决定的。法通过规定社会关系主体的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。（二）、法律的概念 广义上的法律：与“法”的含义相同，泛指国家的全部规范性文件。在我国，它包括作为根本法的宪法，全国人大及常委会制定的法律，国务院制定的行政法规及某些地方国家机关制定的地方性法规等。提示：狭义上的法律：在我国，仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件。2、法与法律的区别。（一）性质不同。法是一种法权要求，而法律是国家意志的体现。（二）与社会经济基础的关系不同。法与社会基础条件有直接的、必然的联系，而法律与社会基础是间接的联系（三）与国家权力的关系不同。法与国家权力没有必然的关系，是由社会经济基础决定的，而法律则与国家权力有直接的联系，是国家权力的体现（四）表现形式不同。法是社会物质条件的内在表现形式，而法律是社会物质条件的外在表现形式3、举例说明法律的基本特征。国家意志性、行为规范性、权利义务性、明确公开性、国家强制性、可诉性4、试论法的本质。初级本质，国家意志性；二级本质，阶级意志性；最终本质，物质制约性5、中国法治建设的道路选择。（一）社会推进型；（二）政府推进型；（三）社会与政府推进相结合的混合型模式6、法制与法治的一般含义。第一，静态意义上的法制，即将法制理解为法律制度的简称；第二，动态意义上的法制，即将法制理解为立法、执法、司法、守法和法律监督等各个环节构成的一个系统工程；第三，近代意义上的法制，即将法制理解为一切社会关系的参加者严格地、平等地执行和遵守法律，依法办事的原则和制度。这一含义的法制实际上相当接近于大多数现代国家倡导和奉行的法治。法治不仅仅是一种思想和制度，而且是一种治国方略、管理模式、生活方式和社会秩序状态，它有五层含义：一是要求良法健全，有法可依；二是要求法律至上，严格依法办事，三是良法之治、规则之治和法控法统；四是政府限权和保障人权，要求限制和制约公权力，保障个人的权利和自由；五是司法独立，要求并保障司法机关独立办案、独立审案和独立裁判，不受任何干涉；六是要求公民形成守法崇法精神和法律信仰的法治观念7、民间法的概念民间法是由风俗习惯长期演变而来的逐渐制度化的规则。这些逐渐制度化规则通常可以在不同程度上被视为法律，但又不同于正式的国家法，它们甚至不是通过国家正式或非正式授权产生，在某种意义上，人们称之为民间法。民间法不仅包括个人方面，也包括社会方面，不仅包括善恶美丑、是非曲直的认知，也包括合理性、正当性的价值评 ，因而它绝非单纯、狭隘的日用伦常，而是人们处理相互关系时应遵循的行为准则，是在长期社会生活中形成的关于人类行为，合于理，利于人的起码价值标准。章五：1、法产生的原因和一般规律经济因素：社会发展到某个阶段,其经济生活中产生的共同约束规则成为习惯,继而成为法律。政治因素：阶级划分和阶级斗争的结果奴隶主开始利用国家和法来维护自己的统治，成为产生法的政治根源。其他因素：社会公共事务的升级,人文、地理因素、人的独立意识的成长一般规律：1.由个别调整逐步发展为规范性调整；2.由习惯发展为习惯法再发展为制定法；3.由与道德规范、总价规范混为一体发展到相对独立2、奴隶制法和封建制法的本质及其基本特征（P88-91）奴隶制法：本质，奴隶主剥削与压迫广大劳动者。 基本特征，严格维护奴隶制生产关系；刑罚手段极其野蛮残酷；公开确认自由民的不平等地位；长期保留原始社会规范的残余。封建制法：本质，维护统治阶级的权力与地位。 基本特征（以中国为例），封建君主享有至高无上的特权；封建贵族也享有不同的特权；以残酷的手段维护封建统治。3、资本主义法和社会主义法的本质及其特征资本主义法：本质，资产阶级意志和利益的体现 基本特征，确认私有财产神圣不可侵犯；宣扬自由、平等和人权；实行资产阶级法治社会主义法（以中国为例）：本质，工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现。 基本特征，调整人的行为或社会关系的规范；是由国家制定或认可，以国家强制力保证实施的社会规范；是规定权利和义务的规范。4、法与原始社会规范的主要区别1两者产生的方式不同。法是由国家制定或认可的；原始社会规范是人们在长期的共同生产和生活过程中自发形成的。2两者反映的利益和意志不同。法反映统治阶级的利益和意志；原始社会规范反映原始社会全体成员的利益和意志。3两者保证实施的力量不同。法是以国家强制力保证实施的；原始社会规范是依靠社会舆论的力量、传统力量和氏族部落领袖的威=信保证实施的。4两者适用的范围不同。法适用于国家主权所及的地域内的所有居民；原始社会规范只适用于同血缘的本氏族部落成员。5、论社会主义法的优越性（1）从理论上讲，社会主义制度具有资本主义不可比拟的巨大优越性。首先，社会主义经济适应了先进生产力的发展要求，其次，社会主义政治制度代表了劳动者的根本利益：第三，社会主义文化代表了社会主义先进文化的前进方向。（2）从实践上讲，社会主义的基本制度建立起来，并不等于人们对社会主义本质的认识就完全搞清楚了。也不等于社会主义优越性就能自然而然地发挥了。社会主义的优越性不是论证出来的，不是自我标榜出来的，也不是对资本主义或其他剥削阶级占统治地位的社会进行批驳、谩骂中体现出来的，而是要在实践中实干出来的。（3）社会主义优越性还表现为社会主义制度具有自我完善、发展和创新的能力。6、恩格斯所指出的法律起源的三种方式是什么？第一种形式是雅典国家和法的产生。雅典国家是从氏族社会内部发展起来的阶级对立中产生的，同时产生了以梭伦立法为代表的雅典民族法。第二种是罗马国家和法的产生。经过土利乌斯的社会改革，摧毁了氏族制度，在其废墟上建立了国家，并产生了十二铜表法，使平民的权利大大提高。第三种是德意志国家和法的产生。德意志人在自身氏族制度瓦解时，入侵了矛盾重重、危机四伏的罗马帝国。在征服与被征服的长期过程中，德意志人产生了封建制国家。在征服罗马后，各日尔曼王国就将本部落的习惯，借用罗马法的术语，编纂为法典。7、法的历史类型及其划分标准。分为奴隶社会法、封建社会法、资本主义法、社会主义法四种划分标准：生产关系、阶级本质8、什么是法系？法系是根据法的形式特点和历史传统，对世界上所有法律所作的基本分类，也是在形式和历史方面具有某些共性的国家和地区的法律的总称。9、什么是大陆法系和英美法系？大陆法系：又称为罗马法系、民法法系、法典法系、罗马-德意志法系，是指以罗马法，特别是以19世纪 法国民法典 和 德国民法典 作为传统而产生和发展的，采用法典形式的国家和地区的法律的总称。主要国家：影响遍及欧洲大陆的所有国家，以及法国、西班牙、葡萄牙、荷兰的殖民地国家和地区。日本、泰国、土耳其、中国的台湾、澳门以及旧中国的法律都被认为属于大陆法系的范畴。英美法系：是指以英国从中世纪到资本主义时期的普通法作为法律传统而产生和发展的法律的总称。普通法和衡平法。不倾向于法典（P104）章六：1.试述法与经济基础的关系（一）经济基础决定法：第一、经济基础决定法的产生。第二、经济基础决定法的性质。第三、经济基础决定法的内容。第四、经济基础决定法的发展变化。（二）法对经济基础的反作用：这种反作用主要体现在以下几个方面：第一、法积极地确认、保护、巩固和发展其赖以存在的经济基础。第二、法还致力于消灭或改造过时的经济基础，创建新的经济基础。第三、法还阻止不利于自己的经济基础的产生，抑制不利于自己的经济基础的发展。第四、法对其赖以存在和发展的经济基础起着引导、促进、完善和保障的作用。第五、法不但对经济基础有反作用，而且总是通过经济基础的中介又反作用于生产力。这种反作用表现为正向作用（积极作用）和负向作用（消极作用）两个方面。2.法与政治的相互关系政治对法的主导作用；（1）法律在内容上反映统治阶级的政治要求；（2）法律始终服务于统治阶级的政治；（3）政治的发展变化直接导致法律的发展变化。民主社会里法对政治的制约作用：（1）政治斗争原则上必须在法律范围内进行；（2）政治权力的取得、划分和行使，必须要有法律依据；（3）各政党必须在宪法和法律的范围内活动。3.法与道德之间有何异同？1、同一律：法与道德的一致性；2、交织律和渗透律：法与道德相互交织和相互渗透：孔子在论语子路篇曾经讲了这么一个故事：叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：“吾党之直躬者异于是：父为子隐，子为父隐，直在其中矣！”3、相互律：法与道德之间往往相互作用和互相影响。4、转化律：法与道德在产生和发展上存在相互转化的关系，这主要体现在道德法律化和法律道德化两个方面；5、冲突律：法与道德有时候是不一致的，甚至是相互冲突的；例如：复仇，东汉时期的赵娥：“匹妇虽微，犹知宪制，杀人之罪法所不纵；今既犯之，义不可逃。”（三）道德和法律的主要区别：1、二者产生的社会历史条件和背景不同。2、二者形成的方式不同。3、二者的表现形式不同。4、二者的内容不同。5、二者调整的范围不同。6、道德和法律的实施方式不同。法律与道德的最大区别是：法律属于他律，道德属于自律4.试论市场经济是法治经济第一，市场经济要求有序性，法治可以用法的形式制定出一系列稳定的、合理的交易规则，并将这些规则确定下来，为市场经济的有序运行提供保障。第二，市场经济要求财产具有确定性，法就成为这种财产确定性的最佳方式，同时法也以其强制力维护财产的确定性。第三，市场经济要求市场主体具有独立性，减少行政干预，法治可以规范政府的干预行为，使政府权力的行使规范有序，从而保障市场主体的独立性。第四，市场经济要求交换具有平等性，法以其规则的统一性和适用的普通性，成为保障人人平等的最佳方式。第五，市场经济要求竞争秩序的合理性和公平性，法治确保了一种权威可信的规范，利用法律手段反对一切形式的垄断和欺诈行为，协调多元利益主体之间的竞争和冲突，从而最终为市场经济创造出一个公平、合理的竞争秩序。从以上几个方面可以看出，市场经济离不开法治的保障，市场经济与法治具有内在联系性。所以，市场经济就是法治经济。章七：1、 法律原则、法律规则和法律概念的基本含义是什么？法律原则：法律原则是指作为法律规则的基础或本原的，具有综合性和稳定性的原理与准则。法律规则：法律规范也称为法律规则，是具体规定人们的权利和义务并设置相应的法律效果的行为准则。它是构成法律的基本细胞。法律概念：法律概念也叫法律术语，是指在法律上对各种法律事实和现象进行概括，抽象出其共同属性而形成的权威性范畴。2、 什么是法律规范的逻辑结构？试举例说明。是指任何法律规范在逻辑上都应当具备的要素结构方式与要素结果状态。一般认为任何法律规范都必须具有假定条件、行为模式与法律后果三个组成部分或者三个元素。3、 试述法律规范的种类？（一）根据法律规范调整的方式不同，法律规范可以分为授权性规范、义务性规范和权义复合性规范（职权性规范）。（二）根据法律规范的强制性程度，法律规范可以分为强制性规范和任意性规范。（三）根据法律规范内容的确定性程度，法律规范可以分为确定性规范和非确定性规范。4、 法律规则和法律原则有什么不同？1.在对人对事的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，即法律原则有更大的宏观指导性，某一法律原则常常成为一群规则的基础。正是在这一意义上，有的学者将法律原则称为超级规则。 2在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性。法律原则通常是社会重大价值的积淀，不会轻易改变，相比之下，法律规则的改变要容易得多。 3在时候适用的确定性方面，原则较为模糊，规则较为明确；当原则与原则、规则与规则相互冲突时，选择的方法也不相同。冲突的规则的适用常常是么无效，要么有效，确定相互冲突的原则的适用时，常常是对冲突的原则所代表的利益作出权衡，相互冲突的原则必须衡量或者平衡，某些原则比其他原则具有较大的“分量”。当然，上述法律原则与法律规则的区分是相对的。5、什么是法律效力？如何理解法律的效力范围？法律效力就是指法律在什么时间，什么地域，对于什么人，什么事具有法律上的约束力和强制力。法律效力是法律具有的基本属性，也是法律能够体现其功能，发挥其作用的需要。没有效力的法律，根本上就不是法律。四种：时间效力、空间效力、对人效力、对事效力6、什么是上位法和下位法，请举例说明。就法的效力位阶而言，法可分为三类，即上位法，下位法和同位法。这是从法的渊源而言的：就法律效力大小而言，效力大的为上位法，它之下生效的为下位法。比如说宪法和其他法律部门的关系，宪法就是上位法，因为其他法律都是依据宪法制定的，其他的法律如刑法民法就是下位法7、如何理解法律的效力层次及其相关原则？法的效力层次，又称法的效力等级或法的效力位阶，是指在一个国家法律体系的各种法律形式中，由于其制定主体、程序、时间、适用范围等不同，各种法律的效力程度也不相同，由此形成的一个法律的效力等级体系。而确立法的效力等级，给不同规范性文件排座次是为了解决它们之间的冲突。法的效力层次都遵循一定的原则，主要有：1、宪法至上原则，是指宪法是国家的根本大法，在法律规范体系中具有至高无上的地位，任何法律、法规都不得与宪法相抵触，所谓“违宪无效”。2、上位法的效力大于下位法的效力原则，是指在两个规范性文件之间作比较，效力等级高的，是上位法；效力等级低的，是下位法。3、有条件的特别法优于一般法原则4、有条件的新法优于旧法原则，又称后法优于前法原则，这是针对同一主体制定的两个具有同等级别效力的法律时所适用的规则。这里面有两种情况：一种是当新法颁布后，旧法被废除，失去效力，那自然要适用新法。另一种是新法虽颁布，但旧法并未废除，即两个规范性文件都有效的情况下，如果两部法所涉及的内容和规定不相同时应适用新法，或者两部法律之间有些规定相抵触、相冲突或不一致的，仍应适用新法。5、有关国家机关裁决的原则章八：1、什么是法律形式和法律渊源？法律形式的含义：顾名思义，法律形式就是法律的各种具体表现形式，是法律的存在状态、外部形态和表现载体。也就是说，法律形式就是表明法津规范以什么样的形式展现出来为人们所了解和使用，因而法律形式又称为法的形式。法律渊源的含义：一般指法的形式渊源。指由国家创制或认可的，具有不同法律地位和法律效力的各种法的表现形式。2、如何理解习惯法和判例法？请举例说明。习惯法是指国家认可其效力，并没有用文字符号形式表现出来的法。所谓判例法(Case Law)，就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。判例法是英美法系国家的主要法律渊源，它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。判例法的来源不是专门的立法机构，而是法官对案件的审理结果，它不是立法者创造的，而是司法者创造的，因此，判例法又称为法官法或普通法。 简单的说：习惯法是在某一地域，某一环境下达成的规范市民生活的准则。从法的演进可以看出，成文制定法是从习惯法而来的。从规范一定范围的习惯法上升至全体公民的成文法是一个历史的推进过程；而判例法是英美法系的一种法源，与其对应的应该是成文法。（案例在第八章课件）3、试述规范性法律文件的系统化是将一国全部现行规范性法律文件按照一定的原则和标准整理成系统的活动。分为法律汇编、法律编纂、法律清理法律汇编：国家机关或其他组织将有关的规范性法律文件按照一定的标准汇编成册的活动。法律编纂：国家机关将某一法律部门的全部现行规范性法律文