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劳动合同违约金焦点辨析 劳动合同违约金焦点辨析（上）如何依法约定和支付违约金？这一直是用工双方的敏感话题，由此引发的劳动争议也比较多。 劳动合同法规定在劳动合同中约定违约金，只限于约定服务期和竞业限制，这又涉及到新法旧法如何衔接的问题。 本文通过几组案例对比，就与服务期有关的违约金问题进行辨析，至于与竞业限制有关的违约金问题将另文探讨。 劳动合同违约金焦点辨析（上）人才市场报特约撰稿*u8b&g9n;A19Z9K2?!i周斌劳动合同VS与就业协议【案例一】;zM,W,4a4G4G黄一帆是浙江工商职业技术学院工业设计专业的应届毕业生。 今年1月，他通过招聘考试被一家机械磨具公司录用，月薪1500元，并约定2000元违约金。 3月初，他又参加了一家机械制品企业的面试，并顺利过关。 那家企业提供的月薪是2200元，且职位发展前景更好。 权衡之下，他决定放弃原来的工作。 根据黄一帆所在学校的规定，如果应届毕业生不能和原先签订就业协议书的用人单位先行解约，学校就不能派发给学生新的就业协议书，所以黄一帆无法和新的用人单位签约。 无奈之下，他找到市人才交流中心的相关部门，后经协调，黄一帆向原用人单位如数支付了2000元的违约金，才拿到解约证明。 【案例二】7L&kp&3$j Dp/Vxx年4月,小程以应届毕业生的身份与比亚迪股份公司及华中科技大学共同签订了毕业研究生就业协议书。 同年6月2日，小程到上海比亚迪公司工作签订了为期3年的劳动合同。 xx年11月9日,小程提出辞职。 在上海比亚迪公司的要求下，小程在离职时支付了违约金等2万元。 此后，小程要求退还违约金。 法院一审判决支持了小程的诉讼请求。 比亚迪股份公司上诉称，小程提前离职违反了就业协议，应当支付相应的违约金。 上海市第一中级人民法院终审判决支持小程讨回2万余元违约金。 【辨析焦点】-K!A/o!;bg黄一帆和小程同样签订了就业协议书，为何前者不去单位报到要支付违约金，而后者提前离职却不必支付违约金？【法律解析】-v0h(z(J.X/C-e黄一帆作为高校学生不具有劳动法上劳动者的主体身份，就业协议书是大学生和用人单位在签订劳动合同前，双方确定就业意向和权益的依据，并非劳动合同，而是一般的民事协议。 无论是用人单位或劳动者违约，均需按照协议支付违约金。 而小程到比亚迪公司工作后，原就业协议已经履行完毕，双方签订了劳动合同，建立了劳动关系。 劳动合同受劳动法调整，用人单位解除劳动合同必须具有法定理由，而劳动者辞职是不需要说明理由的，这是劳动法对于劳动者的倾斜性保护。 劳动者合同中也可约定违约金，但只限于依法约定服务期和竞业限制，约定服务期又只限于用人单位提供专项培训费用，进行专业技术培训，其他情况下设定的违约金条款是无效的。 所以在建立劳动关系后，该公司再要求小程依照就业协议的约定支付违约金，缺乏充分的事实依据，法院难以支持。 由此可见，虽然就业协议和劳动合同都可约定违约责任，但是两者的适用范畴是不同的，此违约金亦非彼违约金。 一般来说，在就业协议中约定违约金的数额较高，对于毕业生相对比较有利，因为它可以加强对于用人单位在建立劳动关系的约束力。 而毕业生即使在就业协议中与用人单位约定了违约金，但是在正式建立劳动关系后，仍可提前30日（在试用期内提前3日）以书面形式通知用人单位解除劳动合同，对此用人单位不能仅以就业协议中的约定为由，要求劳动者承担违约责任。 【小贴士】3E6G0C8B2g7f6v T:S力隆公司支付了学生违约金今年三四月间，力隆企业集团公司赴全国各高校大规模招聘应届大学毕业生，并和他们签订了就业协议，但由于产业结构和市场的变化，公司突然不再需要这么多大学生了，便于6月下旬对其中的95名毕业生单方面发出解约函，并以本科生每人2550元、研究生每人3840元的标准向学生支付违约金，这个标准是按应届大学毕业生进公司后一个半月的工资为标准算出的。 毕业生尽管获得了违约金，但是错过了最好的求职时机，机会成本的损失可能更大。 专业技术培训VS入职培训【案例一】B公司生产精密车床零部件，与新加坡C公司有长期业务关系。 C公司向B公司提供高端成套设备，并提供技术支持，B公司可根据双方的买卖合同的约定，每年安排18名员工到C公司接受为期一个月的专业技术培训。 xx年1月，B公司新招聘技术工人15名，与这15名工人都订立了为期三年的劳动合同，并规定服务期期限与劳动合同期限相同，并约定违约金3万元。 15名职工xx年1月2日入职后，接受了为期两天的规章制度学习、公司文化介绍，1月4日，他们全部被派往新加坡C公司处进行业务培训。 B公司承担培训的交通、餐饮、住宿等各项费用计18万余元。 2月4日培训结束，新员工全部回沪。 2月29日，其中蒋某提出辞职。 B公司要求蒋某赔偿培训费，双方协商未达成一致，B公司遂向劳动争议仲裁委员会提起申诉，但未得到支持。 0E2I4u!z#w%2H【案例二】6b%$o*c7X原在荷兰商业银行的方先生被A银行录用后，在电话客服等岗位上工作。 几个月后，方先生收到了银行的一份“海外培训概要谅解书”。 根据A银行的计划，选中人才将被委派到国外接受专业培训，回国后，他们将作为中国本部的中级管理人员。 但员工需为A银行继续工作3年，否则将偿还一定比例的海外培训费用。 方先生申请了该计划并有幸被选中。 经过了一年多时间在A银行新加坡有限公司的培训后，他被调回上海的A银行工作，并被任命为产品经理，工资与福利也大幅上调。 但方先生很快向提出辞职。 银行向方先生发出了“还款通知”，但方先生始终没有归还。 A银行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求方先生返还培训费162720元。 仲裁委员会裁令方先生返还培训费6686元。 A银行不服，起诉至法院。 法院判决方先生赔偿A银行培训费14万余元。 【辨析焦点】蒋某和方先生都被公司派到新加坡接受培训，而且都不是全脱产培训，提供但是为何只有方先生需支付违约金？【法律解析】劳动合同法规定，“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 职工接受培训有多种多样，但是否可以约定服务期和违约金，符合“两专”条件是关键因素所在。 一般的层次职业技能培训，其目的是使员工能基本上适应企业的生产要求，也间接提高劳动者的技术素质，内容主要为一般岗位技能培训和特殊工种培训等。 而专业技术培训实际上是职业发展培养，在职工满足了本企业的基本要求情况下，企业为提高职工技术素质所提供的培训，这是企业的一种高层次投资行为，是为了留住和培养人才，进一步提升企业的竞争力的措施。 当然培训的形式并不限于课堂教育，还包括在具体岗位上的能力培养。 案例一B公司的培训只是如何操作机器的短期培训，而且该培训本身并不是完整意义上的独立培训，只是C公司在买卖合同中提供的附加服务，实际上是一种入职或上岗培训，这种培训本就是企业本应承担的义务，不过是将培训地点改在海外而已。 操作机器的培训一般都不认定为专业技能培训，除非专业技术性特别强，对职工的职业发展特别有帮助，但这显然不是短短一二个月就能完成的培训。 而案例二中方先生接受的培训专业程度要高得多。 A银行对方先生实施一年多的海外培训后，方先生的职业技术素质上了一个台阶，其职位及工资也得到了提升，可以说他本人的确获益不少，理应按协议回报企业。 另外从是否为劳动者提供专项培训费用来看，劳动合同法第22条第二款规定的培训费用，可包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。 为了培训，A银行承担了劳动者在海外的工资、住房津贴、生活补贴及安家费，因此法院对银行主张的服务期予以采信。 而B公司尽管也支付了因培训产生的交通食宿费等，但是因不是专业技术培训，这些交通食宿费等属于工作正常支出，公司以此设定服务期和违约金没有依据。 【小贴士】)X1l/Z#Sw(I%G8U用人单位是“出资方”还是“培训方”？xx年夏天，西门子旗下自动化与驱动集团启动“Sales100”的培训生项目，该项目为应届的大学生提供为期两年的培训，目标是将他们培养成自动化行业的销售工程师，但在两年培训后必须为西门子工作三年，否则要赔偿最多高达30万元的违约金。 彭嘉xx年7月6日与北京外企人力资源服务有限公司南京分公司签订了为期两年的劳动合同，被外派到西门子北京和上海的分公司。 xx年6月30日，彭嘉与派遣公司劳动合同到期后，不愿意再与西门子签订劳动合同。 同年9月6日，西门子公司向浦东劳动仲裁请求彭嘉支付违约金30万元。 浦东新区劳动争议仲裁委员会审理后认为，彭嘉是劳务派遣用工，用人单位不是西门子，西门子不是培训的“出资方”，不符合法律规定可以设立违约金的资格，因此，对西门子的请求不予支持。 任意违约金VS限制违约金【案例一】xx年7月18日，四川谭氏官府菜餐饮发展有限责任公司和吴某签订聘用协议谭氏官府菜聘用吴某为公司顾问及四川长富集团副总经理、厨师长，年薪30万，并且提供230平方米的住房一套、雅阁轿车一辆，聘期10年，约定违约金500万元。 xx年6月，吴某单方面离职。 8月，谭氏官府菜要求吴某承担违约责任。 成都市劳动仲裁委裁定，吴某向谭氏官府菜赔偿250万元。 吴某向青羊区人民法院提起诉讼。 法院认为，吴某与谭氏官府菜签订的聘用协议系在平等自愿、协商一致的情况下签订，其内容没有违反法律、行政法规的规定，现要求吴某承担250万元违约责任，应予以支持。 【案例二】8E:R!D6l!C8o*T N劳动合同法实施之前，宋小姐进本市一家公司工作，约定公司将她派到香港培训3个月，并约定服务期3年和违约金10万元。 但培训结束后，她执意想离开公司，想到公司当初总共花费了1万多元的培训费，却约定了10万元的违约金，憋着一肚子窝囊气的宋小姐走进律师事务所，求教“解套”良策。 律师指出，公司与宋小姐约定的违约金数额畸高，可以要求适当减少。 【辨析焦点】5i&u2U;z1U-G*p两人签订违约金协议都是在劳动合同法实施之前，为何吴某需承担250万元违约金，而宋小姐10万元的违约金却被认为是畸高，可以要求适当减少？【法律解析】5x819c0-D0U两人签订违约金协议都是在劳动合同法实施之前，但是劳动合同法第97条规定本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。 所以搞清有关问题仍然具有现实意义。 由于劳动法没有有关违约金的条款，也没有禁止设立违约金，在劳动合同法实施之前的司法实践中，一些地区认可违约金作为承担违约责任的一种方式，但也有些地区认为，在劳动合同关系中，一般的劳动者属于弱势群体，所以法律应当侧重于保护，对于要求普通劳动者承担劳动合同违约金约定应当给予限制。 从当时各地出台的地方性法规或规章来看，对于违约金条款可分为任意约定和限制约定两种类型。 前者如山东、四川、辽宁等地规定，如果劳动合同中约定了违约金，且不违反法律的规定，没有显失公平的情况，违约方应当按照合同的约定支付违约金。 但北京规定“订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。 后者如上海市劳动合同条例规定，在劳动合同中设立违约金的，只限于违反服务期约定和违反保守商业秘密约定两种情况。 而约定服务期，又只限于对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者。 同时规定“约定的违约金数额畸高的，当事人可以要求适当减少。 双方当事人因违约金发生争议的，可以按劳动争议处理程序解决。 由于当时成都对于劳动合同违约金条款可任意约定，所以案例中吴某向企业辞职，需承担250万元违约金被有关机构认为合理。 如果同样的事情发生在北京，则可能支持的违约金金额不超过林某本人解除劳动合同前12个月的工资总额，即30万元，而不是250万元；发生在上海的话，如果吴某确实没有享受过企业特殊待遇，有关部门可能认定该违约金条款无效，即使不认定无效，也可能认定250万元数额畸高，给予适当减少。 根据最高人民法院司法解释“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。 上海的宋小姐享受过企业的特殊待遇，用工双方可以在劳动合同中约定违约金，但是1万多元的培训费约定10万元显然过高。 劳动合同法规定，除用人单位为劳动者提供专项培训费用进行专业技术培训和约定竞业限制以外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。 但是对于新法实施前已依法订立且在新法施行之日存续的劳动合同，如果在违约金问题上发生争议，应当注意结合当时的法律法规妥善处理。 【小贴士】名校生为户口低就小公司，数月后辞职被索违约金李玉等三名硕士生于xx年毕业后，与一家生物科技有限公司签订劳动合同。 尽管三个高材生都认为合同约定的1000多元月工资水平确实低了一些，但是该公司开出了令很多毕业生都心动的条件，即可以为毕业生解决北京市户口。 劳动合同中规定招收应届毕业生必须在甲方工作满5年，违约赔偿金为一年1万元。 后三人提出辞职，单位要求支付违约金，三人提请劳动仲裁，但未获支持。 当初签约时劳动合同法还未实施，关于“违约金”的条款约定不违反当时法律的规定。 上海市高院曾规定“当事人通过书面合同约定，明确将用人单位为引进人员办理本市户口作为特殊待遇，并据此设定服务期和违约责任的，可予确认。 服务期期限和违约金数额应当合理确定，审理中发现所设定的服务期期限和违约金数额不合理的，可以根据当事人的请求，并结合具体违约原因、违约程度酌情调整。 但劳动合同法实施后，用人单位不能再将引进人员办理上海户籍作为特殊待遇，并据此设定服务期和违约金。 违约金VS实际损失【案例一】.z:K.V7fA.l:P&n$Zaxx年3月，莉莉进入本市A公司工作，享受了公司100万元的购房津贴。 当时A公司在与莉莉签订的服务期协议中约定如果莉莉在公司服务不满5年即离开公司，需支付违约金30万元，并按逐年递减的方式赔偿购房津贴100万元。 最近，莉莉决定跳槽。 A公司表示同意莉莉辞职，但是要求她必须赔偿购房津贴40万元（服务期已满3年），并支付违约金30万元，总共70万元。 莉莉知道服务期未满离开公司要付出代价，但只愿意支付违约金30万元。 双方为此发生争议，最后劳动仲裁委员会裁定她支付给A公司违约金30万元后，不必同时赔偿损失，但应补足违约金与实际损失的差额10万元，即总共支付40万元。 【案例二】0h!a!b:?!f p1S:B9_.a-H+s1j%Ixx年7月，酒店派遣林某到香港一家厨艺学校进行为期三个月的培训。 酒店与林某签订了一份培训协议，约定林某培训结束后必须为酒店工作两年。 如果林某违约，则应向酒店支付违约金8000元人民币。 培训期间，酒店照常发放给林某工资，同时为林某在香港的培训共计支付了培训费用12000余元。 没料到，林某培训完毕一返沪，立即向酒店书面提出辞职。 酒店要求林某赔偿培训费用12000元，而林某只同意赔偿8000元。 后经仲裁委员会调解，酒店同意由林某按照约定支付酒店8000元的违约金，双方劳动合同解除。 【辨析焦点】莉莉和林某约定的劳动合同违约金数额都低于公司实际损失，为何莉莉需补足违约金与实际损失的差额，而林某却只需支付违约金？【法律解析】:?9X+Pd3PT3g!h8U7l!d.EU(e;X莉莉和公司的违约金协议订立在劳动合同法实施之前，主要适用上海市劳动合同条例。 根据上海当时的规定“双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。 这就是说，当双方约定的违约金高于用人单位实际损失时，劳动者只需要支付违约金而不用再支付赔偿金，如果违约金低于劳动者因违反服务期约定给用人单位造成的实际损失，劳动者不仅应该支付违约金，还应该补足违约金与实际损失的差额，但两者不必同时支付。 所以案例中莉莉支付给A公司违约金30万元后，还应该补足违约金与实际损失的差额10万元。 但是在劳动合同法实施之后，情况发生了变化。 劳动合同法规定劳动合同中可约定违约金，但只限于依法约定服务期和竞业限制，约定服务期又只限于用人单位提供专项培训费用，进行专业技术培训，其他情况下设定的违约金条款是无效的。 即公司与莉莉在新法实施之后，不能再约定违约金，约定了也是无效的。 但是新法施行前已依法订立且在新法施行之日存续的劳动合同，继续履行。 同时劳动合同法第22条规定“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。 用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 这就是说，在要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用基础上，如果约定的违约金高于用人单位实际损失时，劳动者只需按照实际损失支付，如果违约金低于劳动者给用人单位造成的实际损失，则该约定有效，有约定从约定。 由于案例中林某与公司约定的违约金低于公司实际培训支出，只需支付违约金8000元。 【小贴士】)z7k*g#s&K:V9*A未约定违约金也有可能赔偿损失小刘大学毕业以后和一家外贸公司签订了无固定期限劳动合同。 小刘利用业余时间学习高级口语翻译，公司报销了小刘的学费2万元。 培训结束三年后，小刘提出辞职，公司要求小刘赔偿2万元的培训费。 由于双方没有对培训事项约定服务期和违约金，出资方是否可以要求劳动者赔偿造成的经济损失呢？原劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函规定“用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。 如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付方法是约定服务期的按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的，按5年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付”。 据此，尽管双方未约定服务期和违约金，但小刘仍应赔偿单位经济损失8000元。 作者附记劳动合同违约金的话题我不是第一次写，早在xx年我就写了劳动合同违约金京派海派各不同，先后刊登在人力资本杂志和新民晚报上，当时比较各地劳动立法异同的文章还不多，我的那篇文章的率和引用率还是比较高的。 但以后看了董保华教授的相关文章，毫无疑问，他的任意性违约金和限制性违约金的说法比我的京派海派更加科学。 所以我这次用了董老师的说法。 本文写作过程中，我翻阅了好几本市上买来的劳动合同法书籍，有所启发，但是说句老实话，我看到的很多内容显然只是董老师著作的翻版而已。 上海真正能称得上劳动法专家的，除了董老师，还有谁有资格呢？此文中的“专业技术培训VS入职培训”案例一由好友胡泉律师提供。 就此案例我还与胡泉、许中伟、邹洋等人反复讨论过，在此感谢。 好友何永强也为我提供了一个案例，将在续篇中用上。 本周大热。 有记者来采访“高温假”，我说没有这个假，这个真没有。 但是媒体还是坚持这个可以有。 高温我也没法休息，接着要赶续篇。 祝大家周末愉快！劳动合同违约金焦点辨析（下）特约撰稿*j)F#J6B)b39n/T4z)周斌服务期VS试用期【案例一】xx年10月，A企业招聘大李做技术员，与他签订了5年期的劳动合同，并约定了6个月的试用期。 同年12月，企业为了提高产品的生产质量，决定派大李等人去日本接受为期3个月的技术培训。 出guo之前，企业与大李签订了一份培训协议，约定大李在培训结束之后，必须为企业服务5年。 如果在此期限内辞职，须向企业赔偿培训费用。 培训费用总共10万元，实际工作时间每满一年递减20%。 xx年2月，大李完成培训回到厂里。 但是很快，另外一家企业通过猎头公司找上门来，表示愿意出高薪聘请他。 大李要辞职，企业要赔培训费，被大李一口拒绝。 企业提请劳动争议仲裁，但是未获支持。 【案例二】!T._w2j2m&p/h一家跨国企业录用了五位大学生，xx年3月1日签订协议，试用期3个月，xx年3月26日正式上班。 4月1日公司由于发展需要，决定送新来的五位大学生出guo培训，签订的协议内注明由于单位提供专项技术培训，五位大学生必须在此单位服务满10年，否则要支付违约金十万元，培训费用共花了五十万元。 第二天五位大学生就踏上了培训的征途，xx年4月26日，大学生成功的培训回国，由于工作出色，别家单位以高薪向他们抛出了橄榄枝，5月初，五位大学生跳槽，单位每人要求支付十万元，获得劳动仲裁支持。 【辨析焦点】.l9M*w+T Q%G-x6x3u案例一中大李和案例二中五位大学生都接受了单位的出guo培训，并且都是在试用期内提出辞职，为何前者不需赔偿培训费，而后者却被要求赔偿培训费？【法律解析】*/x/x(J7d-r:w$M,X案例一发生在劳动合同法、上海市劳动合同条例实施之前。 劳动法赋予了预告解除劳动合同的权利，规定劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同，过了试用期，在合同期内只要提前三十天书面通知用人单位，即可解除劳动合同。 但是，这种权利也会使部分具有竞争优势的劳动者随意解除劳动关系，造成用人单位基于劳动合同期限所期待的正当利益无法实现，尤其是单位提供专项培训的核心劳动者，如果随意辞职，会给用人单位的工作带来消极影响。 但当时法律法规中还未有服务期及其违约金的规定。 1995年10月10日劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函指出，关于违反劳动合同的责任问题，根据劳动法第十九条规定，用人单位与劳动者可在劳动合同中约定“违反劳动合同的责任”，但必须经双方当事人平等协商，不能由任何一方单独决定。 只要约定内容不与法律、法规、规章相抵触，且公平、合理、合乎实际，劳动争议仲裁委员会可将其作为处理劳动争议的依据。 为了平衡双方的利益，该文规定“用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。 如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用”。 案例一中大李尽管享受了出guo培训待遇，但是他是在试用期内辞职的，所以不需赔偿培训费。 而案例二发生在劳动合同法实施之后。 新法明确规定“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。 当然服务期与试用期二者重合的时候，应当优先适用试用期解除劳动合同的规定。 案例二中五人在培训回国后依然处在试用期内，根据新法的规定，只要提前三天通知公司，就可解除劳动合同。 但是可以解除劳动合同，并不意味着违反服务期协议的赔偿责任可以自然免除，就像过了试用期，在合同期内，劳动者也可提前30天书面提出辞职，但是并不能免除违反服务期协议的赔偿责任，这是一样的道理。 需指出的是，劳动合同法不再沿用过去大部分地区任意性违约金的规定，而是采用了限制性违约金的规定，明确规定在劳动合同中约定违约金，只限于约定服务期和竞业限制，这实际上是立法思路的大转变。 这样就更不能简单地套用十多年前原劳动部的一个关于支付培训费的规定，来解释今日新法关于服务期和违约金的规定。 劳动合同法实施条例只规定劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金，劳动者在试用期内辞职并不包括在内。 以此免除劳动者的服务期违约责任，是没有法律依据的。 【小贴士】严重违纪被解聘也要赔违约金xx年6月，李阳与宏大公司依法签订服务期协议，接受公司培训。 xx年11月开始，李阳利用工作时间和公司的办公资源为其他公司开发软件，并取得报酬。 在公司向其口头警告的情况下，李阳并没有停止违反公司规章制度的行为，公司依据规章制度解除劳动合同，并要求支付违约金。 李阳不予支付，公司提起劳动争议仲裁，获得支持。 根据劳动合同法实施条例第二十六条规定，如果用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的违法行为，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位是不能要劳动者支付违约金的。 而劳动者因过错被解除劳动合同的，劳动者应当按照服务期协议的约定向用人单位支付违约金。 这样可以避免实践中部分劳动者故意制造可被解雇的事由“诱使”用人单位解除劳动合同，达到规避服务期约定的目的。 劳动合同VS服务期【案例一】*.z%O.T85W4Lxx年9月，小朱毕业后与一家公司签订了为期3年的劳动合同。 xx年6月，公司把小朱送到日本进行专门培训3个月，支付培训费用4万元，并与小朱签订了培训协议。 在接受培训后，小朱必须再为公司工作4年，但没重新修改劳动合同的期限。 xx年9月，小朱劳动合同到期，提出终止劳动合同，而该公司却认为双方签订了培训协议，小朱的服务期还有两年未履行，小朱应继续为该公司工作，如果小朱一定要离开该公司，就应该赔偿该公司服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用2万元。 公司提请劳动仲裁，获得支持。 【案例二】小徐从大学毕业就进入上海一家日资企业从事金融投资方面的工作，签订两年劳动合同。 在工作不久后，公司即提供给小徐一个去日本深造的机会，要求小徐与公司签订为期三年的服务期，公司则提供给小徐在日本培训的培训费。 小徐在日本进行了为期半年的脱产培训，培训结束后，回到公司工作。 今年3月，小徐的劳动合同到期，公司经过讨论，认为小徐工作不上进，决定终止劳动合同，并提出由于小徐尚有服务期未履行，所以公司要求小徐返还剩余服务期的相关费用。 小徐当即表示不同意，认为劳动合同虽然到期，但服务期尚未结束，所以劳动合同需要顺延，并提起劳动争议仲裁，但未获支持。 【辨析焦点】当劳动合同期满，而服务期未满的情形出现时，为何劳动者不可单方终止劳动合同，而单位却可以单方终止劳动合同？【法律解析】/;O:u4D!U)J4d9E5cR!u+,u0Z劳动合同期限，是指劳动合同的有效时间，是双方当事人订立的劳动合同起始和终止的时间。 而服务期是用人单位以给付一定培训费用为代价，要求接受对价的劳动者为用人单位相应提供服务的约定。 如果服务期短于劳动合同期限，并不会影响双方原来的劳动合同的履行，但如果服务期长于劳动合同期限，按照劳动合同法实施条例第十七条规定“劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。 案例一中小朱与公司未另有约定，所以当劳动合同期满，而服务期未满时，小朱不可单方终止劳动合同。 但是作为用人单位来说，依服务期约定支付相应对价后，即已完全履行自己的合同义务，是否要求劳动者履行提供服务则成为用人单位的权利。 基于民事权利都可以放弃的原则，上海审裁机关在实践中明确“在劳动合同期满后，用人单位放弃对剩余服务期要求的，应当准许。 此时，劳动合同可以终止，但用人单位不得向劳动者追索服务期的赔偿责任；用人单位继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的，双方当事人应当继续履行。 继续履行合同期间，用人单位不提供工作岗位的，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动合同终止。 所以案例二中公司可以单方终止劳动合同，但不得向小徐追索服务期的赔偿责任。 有人问，“在劳动合同期满后，用人单位放弃对剩余服务期要求的，应当准许。 这里的放弃是指劳动合同期满可以放弃续签劳动合同，还是指剩余服务期内可以随时终止劳动关系呢？应当说，服务期只对劳动者具有约束力，而劳动合同期限对双方当事人都有约束力。 在劳动合同期满后，用人单位如未放弃对剩余服务期要求，就有续签劳动合同的权利和义务。 如续签的，应到新劳动合同到期才能终止；如未续签的，或者按照劳动合同法实施条例的规定，“劳动合同应当续延至服务期满”；或者视为未依法签订劳动合同，按照上海劳动仲裁规定，“原劳动合同到期后，劳动者仍在该用人单位工作的，双方当事人应当在一个月内订立书面劳动合同。 因用人单位原因超过一个月未续签书面劳动合同的，用人单位应向劳动者支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资。 所以用人单位在剩余服务期内随时终止劳动关系，将面临比较高的法律风险。 【小贴士】9b$nq#d5K工资是否可列入违约金基数？xx年7月10日，王先生入职某网络技术有限公司。 试用期满后，公司出资派王先生到国外进行技术培训。 双方在培训协议中约定了服务期和违约金。 xx年8月9日，王先生提出辞职，并同意支付相应的违约金，但双方单位对于计算违约金基数是否包括工资的问题产生争议。 公司提起劳动争议仲裁，未获支持。 职工在培训期间所得工资是否属于培训费用，目前法律没有明确规定，但是劳动合同法实施条例规定的“因培训而产生的用于该劳动者的其他直接费用”是一个兜底条款，认定“其他费用”是否属于培训费用的关键在于该费用是否因培训而产生。 王先生的劳动报酬，是基于劳动合同约定产生的，而不是基于培训产生的。 因此，公司主张将该工资列入培训费用，缺少法律依据。 但是如果培训期间双方变更劳动合同，将原有工资划分为基本工资和培训补助，并在协议中进行明确约定的，“培训补助”部分也可计入违约金基数。 民事协议VS服务期协议【案例一】3wO1.G6h%q高某于xx年3月到南京某金属材料有限公司工作，担任第一分公司负责人。 双方签订有书面劳动合同书，合同截止时间为xx年12月31日止。 xx年8月份高某准备购买明发滨江新城的房屋，因缺乏资金，向金属公司申请借款二十万元。 为了调动高某的工作积极性，金属公司同意借款；但是同时要求高某必须在金属公司服务十年。 如果高某违约，应当承担违约责任，并且一次性归还剩余借款。 双方为此签订服务期合同和借款协议书。 高某于xx年10月10日向金属公司提出辞职，后在没有归还剩余十八万元借款的前提下，自xx年10月11日离开了金属公司单位，金属公司要求其还清借款，遭到拒绝。 公司提请劳动争议仲裁，南京市某区劳动争议委员会认为此案不能和服务期违约纠纷合并审理，应直接起诉到人民法院。 【案例二】2000年6月27日，王先生与公司签订职工货币化分房补贴协议书，约定银行一次性给予王先生分房补贴额48000元，王先生同意为银行服务5年，若在服务期限内提出辞职，将按比例向银行退还不足服务期部分的分房补贴48000元的分房补贴额按服务期5年(60个月)计算，不足一个月的按一个月计算。 xx年9月19日，银行又与王先生签订了职工使用住房补贴合同，约定了王先生家用于住房消费的住房补贴款402000元，该补贴按月发放，从xx年1月起的15年(180个月)内发放完毕。 同时约定，王先生如果辞职，王先生返还银行提前拨付的住房补贴款。 xx年12月10日，王先生辞职离开，但迟迟没有返还分房补贴和住房补贴，银行申请仲裁，要求王先生返还分房补贴和住房补贴总共27000余元。 近日静安区仲裁委裁决王先生返还公司分房和住房补贴款共计27000余元，仲裁费300元由被诉人王先生承担。 【辨析焦点】1Ge,2h4_8S*F$案例一中的高某与案例二中的王先生都与公司发生了分房贷款和补贴纠纷，为何前者作为民事案件处理，后者作为劳动争议案件处理？【法律解析】案例一中的法院认为，虽然金属公司借款给高某购房，是希望高某为其服务十年，但是双方另行签订了借款协议书，返还借款纠纷，显然是普通民事案件。 尽管此案在审理中有不同意见，但是现实生活中如果用人单位和员工的借款协议时按照普通民事协议方式和内容起草，包括利率、还贷办法和期限等，并且不与服务期相捆绑的，可以主张劳动者全额返还的目的。 案例一中的购房贷款即被认定为属于民法意义上的借款，劳动仲裁不予受理。 但需注意借款，是指发生在平等民事主体之间的民事法律关系，不可能成为用人单位对劳动者提供的特殊待遇。 从双方的约定来看，虽然明确记载为“购房贷款”，但由于双方同时还订有服务期协议，实践中仍会产生争议。 案例二中的双方签订的就是服务期协议。 订约时劳动合同法尚未实施，根据上海市劳动合同条例规定，劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。 王先生享受了公司的特殊待遇，双方依法订立的服务期协议合法有效。 问题在于，劳动合同法规定用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，才可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 如果此案中的服务期协议订立在劳动合同法实施之后，是否仍然合法有效呢？目前各地有不同的执行口径。 上海审裁机关明确，用人单位向劳动者支付报酬，劳动者付出相应的劳动，是劳动合同双方当事人的基本合同义务。 用人单位给予劳动者价值较高的财务，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，属于预付性质。 劳动者未按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同。 根据合同履行的对等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付；已经给付的，也可以要求相应返还。 因此，用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由，要求劳动者按照相应比例返还的，可以支持。 【小贴士】/-B q3G$j(P硕士生状告原单位讨还离职违约金被驳回xx年9月，侯小坤考入东南大学攻读硕士研究生。 xx年8月，侯小坤与科技公司签订了培养协议，科技公司为侯小坤支付了学费、住宿费、学科资助费以及助学金等共计56700元。 xx年4月，侯小坤从东南大学毕业后，到科技公司工作，双方签订了劳动合同。 xx年11月，侯小坤提出辞职，公司要求他按剩余服务期比例支付违约金26750元，侯小坤如数给付后离职而去。 今年2月，侯小坤申请劳动仲裁要求返还离职违约金未获支持，诉至法院。 近日，上海长宁区法院一审判决驳回侯小坤的诉讼请求。 我国劳动法并未规定“劳动者