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遇工伤争议先向劳动部门申请仲裁近日，山东省枣庄市中级人民法院依二审程序审结一起工伤保险纠纷案。枣庄市山亭区山城街道办事处南洼村农民常伟1998年11月20日因工致残，历经3年漫漫索赔路，终于讨回了公道。被告枣庄市星辰建工有限公司被判决赔偿原告常伟各项损失16332162元。1998年7月7日，被告枣庄市星辰建工有限公司与中国银行山亭支行签订建设工程施工合同，承建中国银行山亭支行职工宿舍楼。施工合同签订后，被告即安排其时任副经理的刘福建、王桂强具体负责施工，并任命翟洪营为施工队长。1998年9月26日，翟洪营与作为该工地木工组组长的原告常伟订立建筑施工承包合同书，合同书中对木工组的工作及报酬作了约定，被告在合同中监督单位一栏盖章。1998年11月20日，常伟在施工过程中，因架板断裂，从四楼施工现场摔至三楼木板上受伤，被送到山亭区医院抢救治疗，后又到枣庄矿务局枣庄医院及枣庄矿务局中心医院和枣庄市市立医院治疗。伤愈后，枣庄市山亭区法院法医室于1999年7月14日对原告的伤情作出鉴定，原告的伤构成二级伤残。1999年8月26日，原告起诉至山亭区法院要求被告及翟洪营承担民事赔偿责任，后又申请撤诉，山亭区人民法院准予撤诉。原告于2000年5月22日向枣庄市山亭区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，山亭区劳动争议仲裁委员会于2000年5月28日以原告申诉超过仲裁时效为由，决定不予受理。原告不服，于2000年6月9日再次向山亭区法院起诉。其间，原告的伤情经枣庄市劳动鉴定委员会鉴定构成二级伤残，完全丧失了劳动能力，需完全依赖护理。另查明，被告与翟洪营于1999年11月16日就山亭支行宿舍楼后期工程订立合同书，约定由翟洪营组织人员进入工地，负责工人安全保护措施及安全教育，如出现工伤由翟洪营负担。原告工伤后，从翟洪营处领取各项费用8481元。山亭区人民法院认为，原告常伟与翟洪营订立的建筑施工承包合同书，不属于平等主体之间的合同关系，而是翟洪营代表被告对包括原告在内的工作人员实行内部管理的一种方式，且该合同第六条中有关责任事故由劳动者自负的条款违反了我国宪法及劳动法律的规定。因翟洪营系被告的工作人员，故其与原告订立合同的行为系职务行为，原、被告间存在事实劳动关系。由于被告安全措施不到位，以致原告在工作中受伤，原告要求被告支付一次性伤残抚恤金，一次性伤残补助金、医疗费、工伤护理费等费用理由正当，应予支持。另外，由于原、被告间系采用计件工资的形式支付原告工资，且原、被告间均未提供原告的具体工资额，故依照企业职工工伤保险试行办法第五十八条的规定，应按照原告主张前的12个月的全市职工平均工资的75来确定原告的工资额。原告的伤情于1999年7月14日曾经本院法医作出鉴定。鉴定时，应视为原告已治疗终结，其工伤医疗期已届满，应以此界定原告的工伤医疗期。原告要求被告支付残疾人轮椅、残疾人坐便器购置及更换费用，参照山东省实施若干规定第二十条的规定，其中残疾人轮椅应以更换7次为限，残疾人坐便器使用年限应以更换4次为限。被告辩称，应由翟洪营负本案民事责任的主张，因被告与翟洪营签订合同书系内部管理行为，且该合同签订前，原告已经受伤，故其主张不予支持。被告虽对枣庄市劳动鉴定委员会作出的鉴定结论不服，但未能提供有效的反证，故本院不予采纳。原告从翟洪营处领取的各项费用8481元，应从被告支付给原告的款额中扣除。依照中华人民共和国劳动法第三十条第一款，企业职工工伤保险试行办法第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条第一项和第二项的规定，判决：终止原告常伟与被告山东枣庄星辰建工有限公司的劳动关系，被告支付原告医疗费52522元、交通费61750元、住院伙食补助费140元、工伤潮占305784元、次性伤残抚恤金7797492元、一次性伤残补助金840906元、工伤护理费60040元、轮椅配置及更新费6440元、坐便器购置及更新费1400元，扣除被告已支付的8481元，下余15484062元于判决生效10日内付清。被告枣庄市星辰建工有限公司不服一审判决，向枣庄市中级人民法院提起上诉称：1本案的上诉人与被上诉人不是事实上的劳动关系，系劳务合同。2工伤未经劳动行政部门认定，按工伤处理是错误的。3一审法院漏列当事人，翟洪营应为本案的被告，请求发回重审。枣庄市中级人民法院认为，由于上诉人对施工的设备、工具、安全检查措施不到位，因此，上诉人对被上诉人的伤害应当承担民事责任。上诉人诉称，被上诉人与上诉人不是事实劳动关系，不存在工伤的理由，不能成立。被上诉人在上诉人承包的工地工作，由上诉人的施工队长翟洪营代上诉人与被上诉人签订建筑施工合同，合同内容是一种内部工作管理的方式，并不是转包工程。施工队长翟洪营系上诉人工作人员，所实施的行为系职务行为，上诉人要求追加施工队长翟洪营为本案的当事人的请求不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照中华人民共和国民事诉讼法有关规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费460680元由上诉人负担。评析：1发生劳动纠纷首先向劳动争议仲裁部门中请仲裁劳动者遇到工伤或者其他劳动纠纷，应首先向劳动争议仲裁部门申请仲裁，申请仲裁的期限为80日。人民法院按照先裁后审的原则，对没有经过申请劳动仲裁的劳动纠纷一般不予受理。本案中，常伟没有及时中请仲裁，是第一次起诉后又撤诉，撤诉后申请仲裁而仲裁被不予受理的主要原因。2本案中被告只能是枣庄星辰建工有限公司本案中，枣庄星辰建工有限公司与施工队长翟洪营签订的承包合同书仅具有对内效力，对本案的原告常伟没有约束力。翟洪营与常伟签订的内部管理合同，是翟洪营的职务行为，对外代表的是枣庄星辰建工有限公司。根据民法通则第四个三条“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”的规定，本案就应依这种转承责任原理及其规定，来确定合格被告。根据转承责任，责任人主体在本案中即为枣庄星辰建工有限公司。翟洪营作为本公司的施工队长，不应列为本案的被告，枣庄星辰建工有限公司作为该工伤赔偿关系的一方主体，是合格被告，在本案中应承担全部实体民事责任。3责任事故由劳动者自负的“生死合同”无效本案中，翟洪营与常伟、枣庄星辰建工有限公司与翟洪营签订的合同中有关责任事故由劳动者自负的条款，违反宪法及有关劳动法律规定，该条款无效。4建筑企业要正确处理工伤事故，被害人要依法讨回公道作为建筑企业对于高空作业、危险作业应加强劳动保护，预防工伤事故的发生，一旦发生意外事故应妥善处理，积极及时抢救伤者，防止损失扩大造成不必要的后果，井安抚受害者亲属。本案中，枣庄星辰建工有限公司一味地推卸责任，要求施工队长翟洪营承担责任是无理的。在；次诉讼中，枣庄星辰建工有限公司明知提起管辖权异议无意义，却滥用这一诉讼权利。次对驳回管辖权异议的裁定又