新劳动合同法操作指南讲义(17个doc文件)5

第六讲 劳动合同解除（上）劳动法中有解除劳动合同的相关条款，劳动合同法在涉及解除劳动合同条款的时候，借用了劳动法的框架。也就是说，劳动法里所有的解除合同条款，在劳动合同法里都有体现，只不过条款的内容有所扩充，但是条款的数量和框架都与劳动法中的一样。劳动合同的解除类型表4-1 劳动合同的解除劳动合同的解除解除劳动合同的类型（1）合意解除【第三十六条 】（2）单方解除员工单方解除权预告解除【第三十七条 】即时解除【第三十八条 】用人单位单方解除权过错性解除【第三十九条 】非过错解除【第四十条 】裁员【第四十一条 】表4-1有助于我们理解劳动合同法设计解除劳动合同条款的一种思路，劳动合同法的第三十六条至第四十三条，都是解除条款，在设计这些解除条款的时候，遵循这样一个总体思路：劳动合同的解除分为两种情况：一种是可以解除或者叫做协商解除，即解除合同是双方当事人的共同意愿导致的结果，体现了双方当事人的意思自治。这种解除方式因为是双方共同决定的，所以解除以后很少发生纠纷。另一种是单方解除合同，所谓单方解除合同，是说订立合同的一方根本不考虑另一方是否愿意或者同意解除合同，就单方做出了结束劳动关系的行为。这种做法容易引起纠纷。劳动合同法中明确了劳动者和用人单位分别设定各自的单方解除合同权限，双方当事人只有在具备了单方解除合同权的情况下，才可以和对方解除合同。劳动合同法给劳动者设定的单方解除合同权有两种：第一种是预告解除，就是我们所说的提前三十天，向用人单位预告一下，三十天以后，解除劳动合同。第二种是，当用人单位侵犯员工重大权益的时候，法律规定员工在这种情况下，可以不经预告，即时就解除合同。劳动合同法给用人单位设定了三种可以和劳动者单方解除合同的权利：第一种，过错性解除劳动合同。这是基于劳动者犯过错，即劳动者有严重的违法乱纪行为的时候，准许用人单位单方和劳动者解除合同。第二种，非过错性解除劳动合同。其特点是，劳动者本人主观上没有任何过错，但是由于一些客观原因，导致用人单位和劳动者如果继续维系劳动关系的话，用人单位使用劳动力的目的根本无法实现，因此这种合同没有继续维系的必要。在这种情况下，劳动合同法允许用人单位单方和劳动者解除合同，但是用人单位要支付给劳动者补偿金，并且要提前通知劳动者。第三种，用人单位由于经营不善，或者生产经营遇到了比较严重的困难，或者用人单位需要转产，或者有重大技术革新，在这种情况下，劳动合同法准许用人单位对部分劳动者实施裁员，这就是所谓的裁员条款。劳动合同的合意解除关于劳动合同的合意解除，虽然劳动法与劳动合同法在文字描述上略有差异，但意思完全是一样的。从用人单位的角度来讲，用人单位必须征得员工的同意，才可以解除合同；从员工的角度来讲，如果员工想解除合同，又不用单方解除权的话，也可以向用人单位提出，用人单位同意以后，解除合同。关于双方协商解除合同需不需要支付补偿金的问题，要看具体情况：如果是用人单位首先提出，员工同意以后达成的解除合同协议，那用人单位就要支付经济补偿金。反过来，如果员工首先提出解除劳动合同，用人单位同意以后解除的，用人单位就不用支付经济补偿金。【案例】小刘是某外资企业的员工，一天不小心出现了一次违纪行为，但是情况并不严重，并非严重违反劳动纪律。可是他的上司知道小刘的违纪行为后，非常气愤，认为小刘的违纪行为等于是欺骗了自己，于是对人力资源部经理说：“我已经不再信任他了，所以你要解除他的劳动合同。”但是人力资源部经理一看，按照企业的内部制度规定，对小刘的行为只能给一个警告，不能解除合同。如果非要解除他的劳动合同，一旦小刘申请仲裁或者诉讼，企业肯定会败诉。于是，他与小刘的上司交涉，小刘的上司说：“反正我不想再要他了，如果不能解除合同，你就安排他到别的部门吧。” 人力资源部经理说：“别的部门也不要他，要是想解除他的合同，就得给他一点补偿金。”小刘的上司说：“他要是没有过错，我当然会给他补偿金，但是他有过错，我凭什么支付给他补偿金？” 人力资源部经理没办法，只好找到小刘，跟他协商：“你有过错，我们必须同你解除劳动合同，并且不会给你补偿金。”小刘说：“我虽有过错，但是不够解除合同的条件，你就不能解除，否则就必须支付我补偿金。”于是，出现了僵局。为了尽快解决问题，人力资源部经理非常巧妙地给双方做工作他对小刘的上司说：“小刘虽然有过错，但是不足以解除合同，如果同小刘协商解除，就要支付他8000元补偿金。我可以同小刘再商量一下，让他少要点。”然后他又对小刘说：“由于你有过错，所以你即使拿补偿金也不应该拿全部的。”结果，双方协调一致，支付小刘一半的补偿金。并且双方签订协议：“双方协议一致解除合同，并由企业支付给小刘一半的补偿金。”其实，案例中最后双方签订的协议是有问题的，将来很可能成为小刘状告企业的依据。为了规避这种风险，企业必须与小刘协商好，签订如下的协议：“基于小刘提出解除劳动合同，与企业协商后达成协议，企业支付给小刘若干补偿金。”如此一来，就不存在任何风险，因为法律规定，员工提出解除合同的，企业可以不支付任何补偿金。在实际工作中，要注意协商解除合同到底是由谁提出来的，二者的法律责任是不同的。试用期内的单方解除合同权关于试用期内解除合同的规定，劳动法和劳动合同法略有不同，如表4-2所示：表4-2 劳动法与劳动合同法对单方解除合同的规定试用期内的单方解除合同权劳动者的单方解除权劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。用人单位的单方解除权在试用期间劳动者被证明不符合录用条件的，用人单位可以随时解除劳动合同。在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 劳动法第三十二条和劳动合同法第三十七条分别规定（一）在试用期内的；（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。1劳动者单方解除合同的注意事项劳动法规定，员工在试用期期间，可以不讲任何理由，随时通知企业解除合同。但是，劳动合同法规定，员工要想解除劳动合同，必须提前三日通知企业。这样规定，是为了避免员工当天通知企业，使企业措手不及，在一定程度上保证了企业的生产经营的连续性。员工如果可以随时离开，那么企业的生产经营可能会受影响。让员工提前三天通知企业，企业就有一个准备时间。虽然三天时间不足以让企业再重新招一个继任者，但是如果提前的时间过长，那么与员工工作到试用期满就没什么区别了，试用期也就失去了意义。无论是劳动法还是劳动合同法，都保证了在试用期内员工在解除合同上有很大的灵活性，只须提前三天通知即可，不需要任何理由。但是，如果员工没有提前三天通知企业怎么办？那企业只能大度一点，因为企业没有任何可以约束员工的措施。如果企业非要按劳动合同法的规定，不允许员工当天解除合同，员工就可以说：“没问题，那就三天之后解除吧，反正从明天起我就不来上班了，以后两天你算我旷工好了。”这样，企业也没有任何办法。当然，从员工的角度而言，既然劳动合同法最大限度地保证了员工的利益，那么员工也应该遵守法律的规定。2用人单位单方解除合同的注意事项对于企业在试用期间单方解除合同权，劳动法与劳动合同法的规定是一致的，即在试用期间劳动者被证明不符合录用条件的，用人单位可以随时解除合同，但是要注意，这里有一个前提条件即要证明劳动者不符合录用条件。如果用人单位无法证明在试用期的员工不符合录用条件，那么就不能解除其劳动合同。怎么去证明员工不符合录用条件，这是一个关键。所以，用人单位要想行使这一权力，就需要设定明确的录用条件。现在很多企业在招聘的时候，录用条件写得太简单，基本上是“本科以上学历”、具备什么样的职业技能、有多少年的工作经验等，甚至有的要求年龄多大。这些录用条件，企业只需在面试员工的时候，就可以证明他们是否符合。企业在录用他们之后，员工在试用期内，这些条件也不会发生变化，因此企业用这些条件就根本无法证明他们是否符合录用条件。所以，企业要想在试用期内考察员工是否合格，如果认为他们不合格就解除劳动合同的话，就必须把录用条件设定好。最简单的做法是，企业首先使岗位有一个详细的职位说明书，而且保证职位说明书里规定的内容都是可测量的，这就是考核的标准。在面试员工的时候，应该告诉员工：“这是岗位的录用条件，如果你符合，我可以录用你；如果你认为自己根本不符合，就无法进我们公司。”如果员工认为自己符合录用条件，企业在录用他以后，就可以根据工作说明书的内容逐项考察，一旦发现不合格，就可以解除劳动合同。所以企业要想在员工试用期内真正考察出其是否合格，就要做好基础工作。在试用期里，除劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的应当向劳动者说明理由。这是对员工试用期的一个很好的保护。也就是说，在试用期当中，员工犯有劳动合同法第三十九条规定的过错，企业可以解除劳动合同。而劳动合同法第四十条规定，非过错解除合同的情形有三种，其中的第一种、第二种可以用在处于试用期的员工上，第三种不可以。为什么对于试用期的员工不能裁员，而正式的员工可以被裁员？其实，这个规定针对如下情况：有一些企业，为了廉价使用劳动力，就大量招收新员工，然后约定试用期，在试用期将满的时候，企业为了不使新员工通过试用期而增加人力成本，就整批地裁掉处于试用期的员工，然后再招新人，故伎重演。所以，劳动合同法为了制止企业的这种行为，就规定裁员条款不可以用在试用期员工上，当然，这个规定对于那些没有恶意想对试用期员工随意裁减的企业可能不太有利。用人单位的单方解除权在此主要阐述用人单位单方解除合同的几种情况、法律程序及所担负的法律责任等。过错性解除用人单位有三种单方解除合同权，第一种是过错性解除权，就是劳动法第二十五条和劳动合同法第三十九条规定的内容。劳动法第二十五条劳动合同法第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。劳动法第二十五条和劳动合同法第三十九条规定的第一款都是针对试用期期间用人单位的单方解除权的，这在前面已经提过。在员工通过试用期以后，劳动法还规定了三种企业可以解除员工的劳动合同的情况，分别是员工“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”、“严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的”和“被依法追究刑事责任的”。这几种情况，都是员工主观上犯有比较重大的过错，或者说有比较严重的违法乱纪行为，劳动法准许企业在这种情况下解除合同，就相当于对这些违法乱纪员工的一种惩罚。因此，劳动法规定，在这种情况下，解除劳动合同，企业不需要提前通知员工，也不需要支付任何经济补偿金。那么劳动法规定的这几种员工有过错、企业可以解除合同的条款在劳动合同法里是如何体现的呢？在劳动合同法第三十九条中，除了保留劳动法的原有内容外，又增加了两种情况。在如下两种情况出现以后，企业同样可以随时单方解除员工的合同并不用支付补偿金：第一种是“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”；第二种是以欺诈胁迫的手段，或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同的（即第二十六条第一款第一项）。其中第一种情况是属于违反劳动法的情形。劳动法规定，一个劳动者在同一时期，只能跟一个单位建立劳动合同，不可以同时和其他单位再建立双重的劳动合同关系。如果员工建立了双重的劳动合同关系就违反了法律规定，而且给企业的生产经营造成影响。但是这种影响如果不严重的话，企业不可以解除合同，必须对完成本单位的工作任务造成严重影响，企业才可以解除合同。何谓严重影响，法律并没有明确说明。所以企业在具体操作中，应该在劳动纪律中写明：员工如果与其他单位建立劳动关系给本企业的工作任务造成怎样的影响就是严重的。有了制度的界定以后，将来员工如果出现了这种情况，企业就可以衡量员工给工作任务造成的影响是否严重，如果确定造成了严重影响，就可以解除劳动合同。如果员工建立双重的劳动合同关系给企业的生产经营或者工作造成的影响不严重，企业在不能解除合同的情况下，应该如何处理？在这种情况下，企业虽不能立即解除合同，但可以要求员