承揽人履行义务的判断标准.doc

承揽人履行义务的判断标准来源：考试吧（E）2010-6-6【考试吧：中国教育培训第一门户】模拟考场安徽征地拆迁律师网-房产纠纷律师团队安徽征地拆迁律师网由著名房产律师许文春创办,房产纠纷律师咨询电话:1865513.承揽合同纠纷请拨95089全国免费法律咨询热线95089,为您解答承揽合同纠纷纠纷相关法律问题!百度推广关闭关闭一、承揽人义务的判断标准承揽合同中承揽人的主要义务就是按照合同的约定，以自己的技术、设备完成工作。这一义务包括三个方面：(一)承揽人要在约定的期限内完成工作承揽合同成立后，承揽人一般即应开始着手工作，不得拖延。合同对于开始期限另有约定的，可以从约定时间开始着手工作，在承揽合同中，承揽人要首先履行工作义务，以自己的工作取得工作成果并交付给定作人之后，才能向定作人请求报酬。因此，承揽人不得以定作人未支付报酬为由而主张同时履行抗辩，只能先履行工作义务。如果当事人约定由定作人先预付一部分报酬或约定有合同定金的，则承揽人可以该预付款及定金未交付为由主张同时履行抗辩。而且如果合同约定由定作人首先提供材料而定作人并未按时提供，以致承揽人不能按时着手工作的，不能认为承揽人违约。在承揽人着手工作前，发现定作人提供的图纸或技术要求不合理并通知定作人修改的，为此所造成承揽人延期着手工作的，也同样不应作为承揽人违约处理。对于承揽人未按时着手开始工作的，定作人可以请求其立即着手工作。承揽合同一般还有期限，当事人对合同期限有约定的，在约定的期限内承揽人应完成工作任务。当事人对期限没有约定的，可以依交易习惯确定二因可归责于承揽人的事由而使其不能按期完成工作时，定作人可请求减少报酬，还是解除合同并请求损害赔偿，有不同的看法。有的主张只能请求减少报酬。有的则主张可以解除合同并请求损害赔偿。我国台湾地区“民法”采前一种规定。我国立法，包括合同法对此均无规定。我们认为，一般说来，定作人所定作的物品有一定的特殊性，未必都能为他人所用，如果任意由其解除合同，并且还可以请求损害赔偿，则承揽人虽迟延但毕竟完成了工作，若仅因自己迟延完成工作不仅要负担损害赔偿义务，对其为完成工作所付出的劳力、财力等等也无法得到补偿，这种结果对承揽人未免过分严苛。因此，一般情况下，定作人应当仅能请求减少报酬，甚至可以请求损害赔偿，而不能轻易解除合同。如果工作完成的期限对于定作人来说有特别的意义，且双方已经在合同中明确约定的，则如承揽人未能如期完成工作以致使定作人根本无法达到合同目的时，应当允许定作人解除合同，有损失存在的还可以请求损害赔偿。如定作人与承揽人签订合同，由承揽人制作一套结婚礼服，于定作人举行婚礼前交给定作人，而承揽人却迟延两日至定作人婚礼举行完毕后才做好的，则定作人可以当然地解除合同，并向承揽人请求损害赔偿。不过关于承揽人的迟延原因是否仅限于因可归责于承揽人的事由，不同的立法有不同的规定。我国法律既无规定，从解释上说也不应以承揽人有过失为必要，只要承揽人的迟延使得定作人对标的物的接受已无利益，而定作人自己又无过错的，都应当允许定作人解除合同，也就是说其原因应为非因可归责于定作人的事由而致定作人对标的物的接受已无利益的，定作人都可以解除合同。此外，在承揽人工作期间，因可归责于承揽人的事由而使其显然不能如期完成工作的，定作人也可以解除合同。这也是尽量减少双方损失的经济原则的体现。(二)承揽人应以自己的工作依定作人要求完成工作承揽合同的成立是建立于定作人对承揽人完成工作的条件和能力的信任的基础之上的，承揽人不能将其义务交由他人完成，否则就违背了定作人订立合同时的信任基础。但是，承揽人以何种方式工作方为其自己之工作，有不同的看法。有的认为应是指承揽人自己独立完成，其他人不得参与。也有人认为是承揽人必须完成工作中的主要部分，非主要部分可以由第三人参与完成。还有的认为是承揽人必须参与完成合同规定的工作，第三人也可参与。我国的立法一般都不允许承揽人将其承揽的工作转由第三人完成。此外，关于承揽工作的“主要部分”，法律没有规定。有学者指出，主要部分首先是指对定作物的质量有决定性作用的工作物部分，一般说来是指工作要求高的部分;如果是质量在工作中不起决定性作用，定作物为一般人均可完成的工作时，则主要部分是指数量上的大部分。这种解释可以采纳。承揽人虽不能随意将承揽合同的主要部分转由第三人完成，但可以将合同的次要部分，或者辅助部分转由第三人完成。我国合同法第254条规定：“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。”所谓辅助部分和次要部分，就是相对于主要部分来说对承揽工作不起决定性和实质性作用的部分。对于这种辅助工作的转让，承揽人应就转让给次承揽人的这部分工作成果向定作人承担责任。这是因为承揽人将次要部分工作转让给承揽人的，承揽人与定作人之间的关系并未因此而受影响，他们仍是原承揽合同的当事人。而在承揽人将主要部分工作转让给次承揽人的，则基本上是将其合同债务或者是其合同当事人的地位转让出去了，即使不考虑定作人对承揽人的特殊技能的信赖，而依照一般债务承担和合同当事人地位的概括转让来说，也以合同债权人或合同相对方的同意为必要，否则不生效力。这一点是与仅将次要工作转让给第三人的次承揽合同所不同的。因此，我国法律对承揽人转让主要承揽工作未经定作人同意的，赋予定作人解除权;对于承揽人将次要承揽工作转让给第三人的，合同法并不限制，但要求承揽人对次承揽人的工作向定作人负责。(三)承揽人完成的工作成果要符合定作人的要求定作人的具体要求是承揽人完成合同约定工作成果是否合格的标准，因此承揽人必须严格遵守合同的要求完成工作。合同法第262条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”但是，对于定作人提供的图纸或技术要求不合理的，或是定作人提供的材料不符合约定的，承揽人应当及时通知定作人，要求其及时更换或补齐。二、承揽人依约提供材料或接受定作人提供材料的义务承揽合同中，依当事人双方的约定，可以由定作人提供原材料(即加工合同)，也可以由承揽人自己准备原材料(即定作合同)，并由承揽人对此原材料加工，以完成合同约定工作。不过，既然原材料的提供者可以是定作人，也可以是承揽人，那么承揽人在不同情况下的义务也是不同的。(一)在定作人提供原材料时承揽人的义务定作人提供原材料的承揽合同称为加工合同，承揽人依合同约定将定作人提供的材料加工成符合定作人要求的成品。为保证定作人提供的原材料符合合同约定，承揽人在定作人交付材料后，要及时对材料进行验收，如发现定作人提供的材料不符合约定的，应及时通知定作人更换或补齐，否则，造成合同履行迟延等情况的，承揽人也要承担责任。但承揽人不能将定作人提供的材料私自调换，否则构成对定作人财产的侵权责任。在检验定作人提供的材料后，未发现不符合合同约定情况的，承揽人应接收并着手工作。此外，定作人对承揽人提供的材料，还负有妥善保管的义务。因为在承揽合同中，工作过程中发生的标的物的毁损、灭失等风险责任，依合同法的规定由承揽人负担。所以，承揽人未尽到妥善保管义务而导致定作人提供的材料毁损、灭失的，承揽人应负损害赔偿责任。不过承揽人可依合同约定对自己的保管行为向定作人要求支付保管费用。此外，承揽人对定作人提供的材料必须合理使用，也是承揽人妥善保管义务的内容。因承揽人的行为，导致定作人提供的材料浪费的，承揽人也要负赔偿责任。(二)由承揽人自己提供材料时承揽人义务的判断标准承揽人自己提供材料的承揽合同是定作合同。定作合同中承揽人提供的材料也要符合合同约定的要求。合同法第255条规定：“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。”因此，在承揽人自己提供材料时，定作人有权检验承揽人提供的材料是否符合合同约定的要求。如合同对材料的标准没有约定的，可以按照定作物的性质及定作的目的来决定，承揽人不能以次充好_定作人检验后认为承揽人提供的材料不符合合同约定的，可以要求承揽人提供合格的材料，并在以后承揽人工作的过程中检查和监督承揽人的工作。如果承揽人提供不符合合同要求的材料，而导致定作物存在质量缺陷的，承揽人要对此承担责任。定作人也有权要求承揽人重作、修理、减少价款或解除合同。不过，如果依定作物的性质应当由定作人对材料进行检验，而定作人未在合理时间内对承揽人提供的材料进行检验的，则视为定作人不对材料的质量提出异议。三、承揽人接受定作人检验、监督义务判断标准承揽人完成工作期间，定作人可以对承揽人的工作进行检验和监督，承揽人不得拒绝其检验和监督，并且在不妨碍正常工作的情况下，应如实地向定作人反映工作进展的情况，不得隐瞒工作中存在的问题。合同法第260条规定：“承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。”我国以前的承揽合同条例第16条也有同样的规定：“承揽方在工作期间，应当接受定作方必要的检查，但定作方不得因此妨碍承揽方的工作。”定作人在检验、监督承揽人工作中，对于定作人工作中存在的不符合合同约定的行为，可以要求其及时修正，承揽人不得拒绝。如定作人发现定作人工作中存在的问题不能修正时，也可以提前解除合同。定作人如因对承揽人工作指示错误或者中途变更承揽工作的要求，从而给承揽人增加费用支出或直接给承揽人造成损失的，定作人还应补偿承揽人的费用支出或赔偿损失。合同法第258条对此也有规定：“定作人中途变更承揽工作的要求，给承揽人造成损失的，应当赔偿损失。”四、承揽人交付工作成果义务的标准承揽人不仅应按照合同约定完成工作，还要将完成的工作成果交付给定作人，经定作人验收合格，才算完成合同的主要义务。不过，承揽合同有时也可不以有形物为其工作成果，而以无形的结果为工作成果。如翻译合同等。在以有形物为工作成果的场合，承揽人则要将工作成果交付给定作人。当事人可以在合同中约定交付的地点和方式。交付方式可以为由承揽人承揽工作完成之后直接送交给定作人，也可以约定由定作人至承揽人处自行提货，或是通过邮政部门和运送人代为运送的方式交给定作人。在由承揽人送交的情况下，交付的地点为定作人指定的地点;如定作人未为指定的，一般为依合同目的可预测到的地点;如无法预测的则送至定作人的住所地。定作人收到的日期为承揽人交付的实际日期。如约定由定作人自行提货的，一般交付地定为承揽人完成工作的地点。承揽人通知定作人以后的合理日期为交付日期。如约定由其他人代送的，一般以送货人接收工作成果地为交货地，以其接受工作成果日期为实际交付日期。如承揽人完成的工作虽为有形，但亦无须交付的，则自工作完成之日起即为交付。如承揽人在定作人的场所工作或在其欲利用该工作成果之地工作的，就无需特别的交付。承揽人在定作人家中为其制作家俱或承揽人为定作人粉刷住所墙壁等，均无需特别交付，工作完成之日即视为交付之日。不过交付中还存在权利的移转问题，即对工作成果的权利要移转给定作人的问题。这一问题有以下几种情况：(一)定作物为不动产因为承揽合同的目的就是要使定作物归定作人所有。因此，无论这种不动产是由定作人提供的，还是由承揽人提供的，工作完成之后该定作物的所有权自承揽人将其交付于定作人时，定作人均享有该物的所有权。(二)定作物为动产定作物为动产时，依定作物材料提供人的不同，可以分为以下三种情况：1.定作人提供材料的有两种不同的观点：第一种观点认为，虽然材料由定作人提供，从而定作人对材料享有所有权，但经承揽人工作完成的工作成果的所有权却属于承揽人，承揽人经过交付，将工作成果的所有权移转给定作人。第二种观点认为，承揽人占有材料只是为履行工作的义务，作为履行工作义务取得的工作成果的所有权应归为材料供与人。我们认为，就承揽合同的本质来看，承揽人不过是以自己的技术、条件等按定作人的要求而为一定的劳务，并最终将劳务成果归于定作人。因此，既然定作人是材料的所有人，而且最终还要享有工作成果的所有权，那么就没有必要在承揽人占有材料并将其加工成符合要求的工作成果这一段时期内，使承揽人享有材料或工作成果的所有权，那样只会使法律关系人为地复杂化，没有任何实益。承揽人依定作人的要求可以对材料进行处分(工作或加工)，依合法占有权可排除他人侵害，这两点已足以保证其工作的顺利进展，没有必要对这些物享有所有权。因此第二种观点似更可取。2.由承揽人自己提供材料的承揽人提供材料的，则承揽人一般须为材料之所有人，因此，承揽人对其所完成的工作成果也享有所有权，承揽人将其工作成果交付给定作人之时，该工作成果的所有权方才移转给定作人。3.由双方当事人共同提供材料的这种情形依双方当事人各自提供的材料中何方为主要部分而定，如定作人提供材料为主要部分的，则定作人对工作成果享有所有权，不必由承揽人交付，定作人也对工作成果享有所有权：如承揽人提供材料的主要部分的，则承揽人为工作成果的所有人，承揽人将工作成果交付给定作人后，定作人取得该工作成果的所有权。再有，承揽人向定作人交付工作成果时，还应当交付该工作成果的附从物或必要的技术资料和质量证明等等。如该工作成果的正常利用所必备的配件，特殊的维修工具等等。合同法第261条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”定作人未向承揽人提交工作成果的必要的技术资料和有关质量证明、配件、备件的，不能视为合格的交付。承揽人可以依此拒绝接收，并得请求定作人补齐前述必要的附从物。如定作人提供给承揽人的材料在承揽人完成工作后还有剩余的，承揽人也应当将其返还。定作人也可以对该部分剩余材料行使所有物返还请求权，要求承揽人返还。承揽人不返还的，虽不影响承揽合同的效力及工作成果交付的效果，但构成对定作人所有物的不法侵占，定作人可以追究承揽人的侵权责任。五、承揽人对工作成果瑕疵担保义务的判断标准按照合同约定保质、保量完成工作任务，将符合约定的工作成果交付给定作人，是承揽人的最主要的义务。因此，其他国家和地区的立法一般都认可承揽人对于其所完成的工作成果不符合合同约定的质量标准或要求的，或者使工作成果价值减少等等情况，应负瑕疵担保责任。我国合同法由于就违约责任采严格责任，因而在此情况下，规定承揽人应该承担违约责任而不是瑕疵担保责任。但在瑕疵的认定及补救措施方面，两种责任并无二致。我们在此对瑕疵担保责任作一简要的介绍。一般而言，瑕疵担保主要有两种，一是工作成果存在积极的瑕疵;二是工作成果不具备合同约定的品质。至于工作成果是否为有形物，原则上不影响瑕疵担保责任的存在。但是对于瑕疵除去请求权、合同解除权，则只能在有形物场合为之，在无形物为工作成果的场合则不可能。因为在无形工作成果场合，承揽人付出的劳动不可能返还，无形物也无法除去瑕疵。而且就是对于无形物的报酬减少请求权来说，具体减少的数额也是十分难以确定。因此也极少被采用。对无形物的瑕疵担保责任往往都采用损害赔偿的方式对定作人加以救济。承揽人瑕疵担保责任的构成要件为：1.该瑕疵之存在不可归责于定作人;2.不存在其他免责事由。这一责任的承担不要求承揽人主观上有过错。承揽人如有过错致使其工作成果存在瑕疵的，同时构成瑕疵履行。为减少承揽人交付的工作成果存在瑕疵，定作人在其交付工作成果之前，也可以采取一定的措施预防。主要有以下几种方式：1.定作人可以在不影响或妨碍承揽人正常工作的情形下，对承揽人的工作进行监督、检验。2.定作人对于承揽人工作中存在的问题，可以要求其及时改正，经过相当期限承揽人仍未改正的，定作人可以解除合同。3.定作人发现承揽人工作中存在问题，该问题的存在将使承揽人不可能完成工作任务的，定作人可以解除合同。其中后两种在合同法中并未明文规定。但我们认为，既然规定了定作人可以对承揽人的工作进行检验、监督，则从解释上当然应认为定作人有权在出现后述两种情况时有合同解除权，否则定作人的监督、检验只能流于形式，没有任何实际意义了。只有不仅赋予定作人以检验监督的权利，同时又要赋予保证其权利有效行使的合同解除权，才能使其检验监督起到实际作用。如瑕疵之存在已不可避免或已客观存在的，则定作人可以采取不同的措施以资补救。其补救方法主要有：1.承揽人不按约定履行工作任务的，因其履行义务在定作人支付价款之前，故此定作人可以承揽人未适当完成工作为由提出抗辩，拒绝支付报酬。至于定作人是否可以对承揽人有瑕疵的履行而请求其为无瑕疵之新工作，德国学者的通说认为，由于瑕疵除去请求权(瑕疵修补请求权人)之明示的规定，可推断(德国)民法于制作后已有限制定作人于瑕疵修补请求权之意，因为请求新作，于承揽人未免过酷，而且定作人一般对于修补以外之请求并非利益。台湾学者也认为如重新工作费用过巨时，或以瑕疵修补已足补救场合，定作人可拒绝新作。2.定作人的修理更换请求权。对于承揽人交付的有瑕疵的工作成果，定作人可以要求承揽人修理或者是调换，并由承揽人承担因此而生之费用。定作人的这种请求无须预先催告，也不以定作人已取得物之所有权或占有权为必要，基于定作人的资格即可为之。如承揽人认为修理费用过高的，也可以减少报酬或以负担损害赔偿的方式代替。定作人也可自行修理而由承揽人负担修理费用。因为承揽人修补或调换而逾期交付的，承揽人仍应承担逾期交付的违约责任。3.定作人的减少报酬请求权。定作物只存在较小的或不严重的瑕疵的，定作人一般不能解除合同，而可以请求减少报酬。同样，定作人如果同意接受有瑕疵的定作物的，也可以请求减少报酬。4.定作人的合同解除权。我们认为在解释上应对这几种请求权的行使作出一定的限制。合同法的重要目标之一是鼓励交易，尽量提高效率，避免资源的浪费。因此，在定作物的修理为可能，且承揽人也愿意修理的情况下，不应赋予定作人以合同解除权。当然如此时定作人有损失存在，还可以请求损害赔偿，有约定违约金的，也可以请求承揽人支付违约金。同样在有修理可能时，承揽人若自愿修理的，定作人也不应请求减少报酬。否则，定作人既可重新获得无瑕疵之工作，又可减少报酬，有失公允。但是，合同解除权可以与减少报酬请求权并存，因为合同解除权的行使并不起积极地调整财产利益关系的作用，必要时还必须辅之以减少报酬请求权及损害赔偿请求权。我们认为，因工作成果存在瑕疵可使定作人解除合同的主要有如下情况：a.因工作成果存在瑕疵而使定作人采用其他救济方式也无法达到合同目的的;b.因承揽人不履行修理义务或更换义务的。包括主观上的不愿履行和客观上的不能履行两种情况。5.损害赔偿请求权。损害赔偿请求权可以与前述几种救济方式均可并存，不存在互相排斥的问题，定作人行使损害赔偿请求权不影响其他请求权的行使。不过以下情况可以免除承揽人的瑕疵担保责任：1.约定免除。如果当事人约定免除承揽人的瑕疵担保责任的，则应承认、认可当事人的选择。2.由于定作人中途改变承揽工作要求或因其错误指示而致承揽合同的标的物产生瑕疵的，我国合同法对此虽无明文规定，但从解释上应作如此理解。因为定作人之过失而致工作成果有瑕疵，定作人自然应自己承担这种后果。六、承揽人保密和通知义务的标准合同法第266条规定：“承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。”这一点在过去的立法中也有规定，如加工承揽合同条例第15条规定：“承揽方对于承