毕业生求职就业中的法律问题.doc

毕业生求职就业中的法律问题人文学院社科系 罗先觉序1、当前就业形势总体上是买方市场（雇主市场）。依据：l 毕业生数量供大于求（至少是结构性、地区性的）l 高校毕业生今年的就业率目标73l 竞争十分激烈2、毕业生在求职就业过程中的谈判地位l 弱势群体l 谈判新手3、熟悉求职就业相关法律问题的必要性l 防止被不良用人单位趁人之“危”l 第一次就业的成功对今后的发展非常重要一、就业协议与劳动合同的关系（一）就业协议（即通常所说的“三方协议”）就业协议是明确毕业生、用人单位和学校在毕业生就业工作中权利和义务的书面文件。就业协议一般由国家教育部或各省、市、自治区就业主管部门统一制定。 将在下面讲述该协议主要内容。（二）劳动合同（即“聘用合同”）劳动合同是双方建立劳动关系的一种协议，也可称为聘用合同，包括合同期限、工作岗位、劳动报酬、社会保险、劳动条件、劳动纪律、合同终止、违约责任等主要内容。（三）就业协议与聘用合同的区别与联系1、就业协议是三方协议，而劳动合同是两方协议。毕业生就业协议是毕业生毕业前夕，由学校参与鉴证的、与用人单位协商签订的，是编制毕业生就业计划方案和毕业生派遣的依据。劳动合同是毕业生与用人单位明确劳动关系中权利义务关系的协议，学校不是劳动合同的主体，也不是劳动合同的鉴证方，劳动合同是上岗毕业生从事何种岗位、享受何种待遇等权利和义务的依据。 2、就业协议是毕业生在毕业后同意到用人单位就业、用人单位接收毕业生的意思表示。毕业生就业协议的内容主要是毕业生如实介绍自身情况，并表示愿意到用人单位就业、用人单位表示愿意接收毕业生，学校同意推荐毕业生并列入就业计划进行派遣。劳动合同的内容涉及劳动报酬、劳动保护、工作内容、劳动纪律等方方面面，更为具体，劳动权利义务更为明确。3、就业协议签订于毕业前，劳动合同签订于毕业后。如果毕业生与用人单位就工资待遇、住房等有事先约定，亦可在就业协议备注条款中予以注明，日后订立劳动合同对此内容应予认可。小结：l 就业协议是毕业生和用人单位关于在毕业生毕业后双方建立劳动合同法律关系的预先约定。并不是有些人所说的“就业意向书”。就业协议书的内容包括对双方的基本条件以及即将签订劳动合同基本内容的预先约定，并经用人单位的上级主管部门和高校就业部门同意和鉴证，一经毕业生、用人单位、高校、用人单位主管部门签字盖章，即具有法律效力。l 就业协议是编制毕业生就业计划和将来可能发生违约情况时的判断依据。l 劳动合同是毕业生和用人单位建立劳动合同关系的协议，是判断产生双方权利义务关系的基础和处理双方纠纷的依据。 （四）通用的格式就业协议书的缺陷1、学校是否应当成为签约主体？（1）如果用人单位或者学生违约，是否要向学校承担违约责任？（2）如果用人单位与学生发生纠纷，学校以什么身份参加诉讼？法律依据是什么？2、模糊条款多例如，“使用安排意图”、“服从乙方工作安排”、“按有关规定办理接收手续”、“按违约有关规定处理”等。3、空白条款多有关具体工作岗位、工资、福利、社会保险、住房等重要条款没有明文设置，而是留在备注栏里由双方协商约定，似乎可有可无。4、没有明确生效条件5、学生谈判难度大（1）上述模糊条款、空白条款容易使在用人单位在这些重要方面以优惠的口头承诺引诱学生，并为其日后不履行口头承诺创造了条件；（2）如果学生要求将上述重要方面载入合同，用人单位很可能以教育部的格式合同没有明文规定为由拒绝。这就增加了学生的谈判难度。（五）就业协议书与劳动合同书的接轨l 上海市上海高校毕业生、毕业研究生就业协议第六条特别指出，只要学生和用人单位双方签字盖章就生效。学校作为鉴证方，其作用越来越淡。l 广州市广东省的就业协议书与往年相比发生了较大变化，协议书签定方由以前的高校、用人单位和学生三方，变成了学生和用人单位两方。l 武汉理工大学往年是毕业生、用人单位、学校三方签订就业协议，现在协议主体是毕业生和用人单位，学校退居次席仅仅作为“监督方”。一旦学生或用人单位“违约”，不必像以往那样向对方和学校交纳“违约金”，只需交给对方即可。（六）一个案例引起的思考在签订劳动合同前毕业生与用人单位发生的纠纷如何处理？小周是天津市某大学 2003年应届毕业生。2003年1月，小周与本市某企业签订了高校毕业生就业协议书，该协议约定某企业同意录用小周，小周同意到该企业工作并在规定期限内报到。双方另约定聘用合同期为五年，试用期三个月。小周按照约定于2003年2月 1日至该企业报到， 2003年 7月 1日，小周获得所读大学颁发的毕业证书。2003年2月起小周经常为企业加班加点，后因双方对签订劳动合同未达成一致，小周于2003年8月向劳动仲裁委员会提出申诉，要求与该企业解除劳动关系并要求企业支付其工作期间的加班工资。 评析：本案的争议焦点是小周与某企业签订的高校毕业生就业协议书是否具有劳动合同的效力。（七）建议我院能否参照武汉理工大学的做法，制定自己的毕业研究生就业协议？二、怎样签订就业协议书？（一）订立原则1、主体合法原则 签订就业协议的当事人必具备合法的主体资格。 对毕业生而言，就是必须要取得毕业资格，如果学生在派遣时未取得毕业资格，用人单位可以不予接收而无须承担法律责任。对用人单位而言，用人单位必须具有从事各项经营或管理活动的能力，单位应有录用毕业生计划和录用自主权，否则毕业生可解除协议而无须承担违约责任。 对高校而言，高校根据用人单位的要求如实介绍毕业生的在校表现，也应如实将所掌握的用人单位的信息发布给毕业生。高校是毕业生就业协议的一个重要组成部分。 2、平等协商原则 就业协议的三方在签订就业协议时的法律地位是平等的，一方不得将自己的意志强加给另一方。学校也不得采用行政手段要求毕业生到指定单位就业（不包括有特殊情况的毕业生），用人单位亦不应在签订就业协议时要求毕业生交纳风险金、保证金。三方当事人的权利义务应是平等的。除协议书规定内容外，三方如有其他约定事项可在协议书备注内容中加以补充确定。 （二）订立步骤1、要约邀请投递就业推荐表、简历等2、要约用人单位签发回执（或接收函）3、承诺签约可以有反复的磋商，即：要约反要约承诺（三）生效条件属于诺成合同。各方签字盖章后立即生效。（四）解除条件学生可以不承担违约责任的合同自动解除条件：1、毕业前考上研究生；2、毕业前出国深造；3、未按时毕业。（五）违约责任国家对此没有相关规定，全国毕业研究生就业协议书对此也没有涉及，有些用人单位就自行规定了高额违约金，学生为了就业就只好接受。而在学生不履行就业协议书时，高额违约金就可能严重损害学生利益。上海市规定学生不履行就业协议的违约金限额为一个月的工资。有人认为降低违约金限额不利于遏制学生违约。这种情况可能存在。但是，应该考虑到现在的就业市场压力很大，学生处于弱势地位，如果学生签署了对自己很不利的协议（但还不至于构成无效和可撤销合同），而在不履行时又要负担很大的违约金成本，则对学生无异于雪上加霜。我认为，上海市这种规定的合理之处正在于此。三、怎样签订劳动合同？（一）明白劳动合同的作用1、确定劳动关系，明确双方权利义务关系2、是处理劳动合同争议的依据（二）劳动合同的主要内容签约前，应要求用人单位提前提供劳动合同文本，仔细审阅合同条款。一份完整的劳动合同，应包括以下内容：1、劳动合同期限这里要看清试用期期限、合同期限。按照北京市劳动合同规定，劳动合同期限在个月以内的，试用期不得超过日；劳动合同期限在个月以上年以内的，试用期不得超过日；劳动合同期限在年以上年以内的，试用期不得超过日；劳动合同期限在年以上的，试用期不得超过个月。试用期包括在劳动合同期限之内。2、工作岗位、内容工作岗位不明确，就可能带来风险。六字方针干什么、多少钱。3、劳动保护和劳动条件4、劳动报酬关于工资，决不是像你想像那么简单的一个数字，你在签订就业协议前，要对自己的工资一清二楚，一定要明确以下问题：（1）你的工资是税前工资还是税后工资。税前工资是包含了你依法应当承担的个人所得税，你实际拿到的工资还要扣除个人所得税金额。如果用人单位答应支付你税后工资，则建议你要求用人单位在就业协议中予以明确，否则发生争议时将被认定为税前工资。（2）明确用人单位缴纳的社会保险，你要与用人单位明确你的工资当中是否包含社会保险金的个人承担部分。按照法律规定，劳动者应当按一定的比例缴纳社会保险金，这部分一般用人单位在支付工资时依法予以代扣代缴，即你实际得到的工资将扣除社会保险金个人承担部分。如果用人单位答应为你承担社会保险金的个人承担部分，则建议你要求用人单位在就业协议中予以明确。（3）明确你的工资中是否包括住房公积金。5、社会保险社会保险包括失业保险、养老保险、医疗保险，一般由单位和个人共同负担。如果单位承诺为你支付个人负担的那一部分，应当在协议中明确。6、劳动纪律有的合同中只是规定，劳动者应当遵守单位劳动纪律，而没有明确有哪些纪律。在这种情况下，你就应当要求单位提供书面的关于纪律的文件，以免陷入朝不报夕的不确定状态。7、劳动合同终止的条件劳动合同终止的条件有以下几种：（1） 劳动合同期限届满的； （2）劳动合同约定的终止条件出现的；（3）劳动者达到法定退休条件的；（4）劳动者死亡或者被人民法院宣告失踪、死亡的；（5）用人单位依法破产、解散的。8、劳动合同的解除按照北京市劳动合同规定，解除合同有以下几种情况：第二十九条 劳动合同当事人协商一致，可以解除劳动合同。 第三十条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期内被证明不符合录用条件的； （二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，按照用人单位规定或者劳动合同约定可以解除劳动合同的，但用人单位的规章制度与法律、法规、规章相抵触的除外；（三）严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的； （四）被依法追究刑事责任的。第三十一条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同但应当提前日以书面形式通知劳动者本人： （一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作或者不符合国家和本市从事有关行业、工种岗位规定，用人单位无法另行安排工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。 第三十二条 用人单位有下列情形之一，确需裁减人员的，应当提前日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动和社会保障行政部门报告后，可以裁减人员： （一）濒临破产进行法定整顿期间的； （二）因防治工业污染源搬迁的； （三）生产经营发生严重困难的。 用人单位依据前款规定裁减人员，在个月内录用人员的，应当优先录用被裁减人员。 第三十三条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本规定第三十一条、第三十二条的规定解除劳动合同： （一）患职业病或者因工负伤并被确认达到伤残等级的； （二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的； （三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的； （四）应征入伍，在义务服兵役期间的； （五）复员、转业退伍军人退伍后初次参加工作未满年的； （六）建设征地农转工人员初次参加工作未满年的； （七）在同一单位连续工作满年以上，且距法定退休年龄年以内的； （八）实行集体合同制度的企业，职工一方协商代表在劳动合同期限内自担任代表之日起年以内的； （九）国家和本市规定的其他情形。 第三十四条 劳动者解除劳动合同，应当提前日或者按照劳动合同约定的提前通知期，以书面形式通知用人单位。 劳动者给用人单位造成经济损失尚未处理完毕或者未按照劳动合同约定承担违约责任的，不得依据前款规定解除劳动合同。 第三十五条 有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者相应的劳动报酬并依法缴纳社会保险费： （一）在试用期内的； （二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的； （四）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的。 第三十六条 当事人依据本规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者出具解除劳动合同的书面证明，并办理有关手续。 第三十七条 劳动者违反提前日或者约定的提前通知期要求与用人单位解除劳动合同的，用人单位可以不予办理解除劳动合同手续。 第三十八条 用人单位依据本规定第二十九条、第三十一条、第三十二条规定解除劳动合同的，应当依照国家及本市有关规定给予劳动者经济补偿；依据本规定第三十一条第（一）项规定解除劳动合同的，还应当依照国家及本市有关规定支付医疗补助费。 劳动者依据本规定第三十五条第（二）项的规定解除劳动合同的，用人单位应当按照劳动者在本单位连续工作年限，每满年发给劳动者个月工资的经济补偿金，工作年限不满年的按照年计算。经济补偿金按照本市上一年企业平均工资计算。值得注意的是：只有第30条和第34条规定的解除，用人单位不需要对劳动者支付经济补偿，对于其他情况下的解除，用人单位一律要支付经济补偿。9、违约责任按照北京市劳动合同规定第四十九条， 劳动者违反本规定或者劳动合同约定解除劳动合同，对用人单位造成的以下损失，应当赔偿： （一）用人单位为录用劳动者直接支付的费用； （二）用人单位为劳动者支付的培训费用； （三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失。劳动法和北京市劳动合同规定都没有规定违约金的最高限额和具体数额。有人认为，违约金一般不应当超过毕业生的年工资。我认为，违约金的高低应当与劳动合同期限长短相适应。谨防搭车赔偿。一些用人单位为了保证毕业生能在本单位长期工作，在协议里增加了名目繁多的赔偿条款。如北京市的一些单位在毕业生服务期协议书中约定，毕业生提前解除劳动合同需要赔偿外地生源进京安置费，有的甚至约定，用人单位有权将毕业生的户籍转回毕业生原籍或者学校所在地。这是明显的搭车赔偿。首先，北京市人民政府早在1999年就停止了征收城市增容费，所以，用人单位在接收外地生源的毕业生时，并不需要向地方政府缴纳任何费用；其次，户籍管理是公安部门的职权范围，公安部门依据国家和北京市政府的法律、法规管理户籍，户口的转入和转出不是也不应当是用人单位和毕业生的约定。所以，毕业生在签订协议书时，应注意不应当有“外地生源进京安置费”的条款。 10、还可以包括下列内容（1）培训（2）保守商业秘密（3）补充保险和福利待遇（4）其他（三）其它注意事项1、要仔细阅读合同附件有的单位在劳动合同中写明“单位规章制度构成本合同附件”或者说“单位有权按照相关规定对劳动者进行奖励或处罚、晋升或降级”。在这种情况下，你一定要事先阅读这些规章制度，并要求保存单位盖章的文本。2、一定要核对两份合同是否一致3、一定当面签字、盖章四、就业中常见合同纠纷或合同陷阱的成因分析和防范措施因为就业协议或者劳动合同引起的争议都可以称为就业合同纠纷，对于用人单位欺诈或其他不诚实行为导致的纠纷通常称之为就业合同陷阱或就业陷阱。也就是说，就业合同纠纷包括就业合同陷阱。但就业陷阱或就业合同陷阱不是一个法律概念，只是一个通俗的说法。（一）当事人不履行合同明文约定的义务引起的纠纷这是最常见的纠纷。违反就业协议引起的纠纷违反劳动合同引起的纠纷防范措施：应严格按照合同约定的违约责任条款处理。所以，应该明确约定违约责任条款。（二）用人单位不履行口头承诺引起的纠纷或陷阱用人单位容易做出的口头承诺通常表现在许诺住房、工资、补贴、福利等方面。如果拒不兑现，则可能酿成纠纷。防范措施：如果你把用人单位的口头承诺当作应聘该单位的条件之一，则应要求写入合同。如果你对合同里约定的条件已经满意，单位口头承诺兑现与否无所谓，则不必要求写入。案例：在毕业前的一次人才招聘会上，一位男生将自己的简历投给了一家房地产公司。公司一位副总经理与这位男生交谈后表示对他很满意，希望能当场签下合同。当时他满心高兴，因为对方许诺，去了后有住房，而且月薪可达3000元以上。他当时没有丝毫犹豫就同意当场签约，生怕过了这个村就没那个店，想早早把这个好机会攥在手里。对方出具的是一份早已打印好的合同。他草草地浏览了一下合同，合同格式很规范，合同条文也都很专业，双方的权利义务似乎也规定得很清楚。他几乎是怀着一种兴奋的心情在上面签下了自己的名字。 他的职位是公司销售部销售员。进了公司他才知道，所谓的月工资3000元以上完全是一个子虚乌有的数字。因为销售人员的工资实行的是上不封顶下不保底，与销售额直接挂钩。销售部有十几名销售员，只有一位业绩突出的销售员曾拿到过3000多元的月工资。对方许诺的住房其实是一间破旧的仓库，不到30平方米，挤住着8个人。 这一切与对方的许诺相距甚远。他男生愤愤不平地找到了那位公司副总要跟他理论。对方阴沉着脸说：“那是口头上说的，并没有写进合同，再说，你如果好好干，月工资肯定不会低于3000元，至于住房嘛，不就是条件差点儿吗。” 他找出当初与对方签订的合同，在工资条款里只写着“工资待遇高”，在住房条款里用词更是模糊“由公司提供住处”。 看到这里，他大呼上当，可是再往下看，却看出了一身冷汗。合同规定，聘用期为3年，应聘方如毁约，需按毁约时间交纳违约金，违约金为每年5000元。也就是说，如果他要求解除合同，必须向公司交纳1.5万元违约金。（三）模糊条款引起的纠纷或陷阱这种模糊条款在合同的各个方面都可能存在。双方理解不一致时就会酿成纠纷。如果这种条款是用人单位有意设置的，这当然就是一个陷阱。常见的模糊条款有：1、诱人的高级职位例如，一家贸易公司许诺的“区域代表”、“营销顾问”、“业务主办”、“业务经理”等这些头衔实际上就是推销员。再如，一家保险公司许诺的“储备经理人”、“理财专员”等实际上就是保险业务员。2、优厚的待遇条款例如，月薪可达3000元以上、单位提供住处等等。什么是“可达”、什么样的住处都不明确。3、任意性很强的辞退条款有一家公司的劳动合同约定：“若员工(乙方)工作中出现失误或差错，公司(甲方)有权辞退”。什么是失误和差错？无界定的标准，完全由企业说了算，可谓是“欲加之罪、何患无辞”。防范措施：这种模糊条款解释的任意性很强，而处理纠纷的依据是合同的明文约定或者法律的明文规定，所以受损害的总是求职者。但是，求职者只要对合同文字进行仔细推敲，就能识别并排除模糊条款。 （四）以录取为由骗取培训费引起的纠纷或陷阱以录取作为诱饵骗取培训费已是屡见不鲜了，但仍有毕业生求职心切，掉入此类陷阱。而且骗取培训费的手法也逐步花样翻新。有个学生接到某公司的面试通知，于是高兴地到该公司参加面试。一番面试后，该公司并没有当时就向他收取培训费，只是说让他先试用一段时间，然后再考虑是否录取他。他十分高兴，想好好表现一下，争取能留在该公司工作。于是，他起早贪黑地干了近一个月，结果却被告知：你干得不错，但专业知识不足，公司需要对你进行培训，请先交300元培训费。当他对此进行质疑时，该公司却说，不交培训费可以走人，但此前工作一个月的薪水免谈，令这位同学气愤不已。防范措施：正规的公司都会向求职毕业生说明试用期，即使求职毕业生在试用期没有通过，也会得到相应报酬。至于培训费，短期的、适应性的培训费一般由公司负担，而长期的、脱产的培训才可能由个人负担，而后一种培训往往发生在双方签订正式的劳动合同之后。所以，对于在录用求职者之前就要求其支付培训费的公司而言，就不要相信它。（五）交纳风险金或证件作为履约保证引起的纠纷或陷阱不少单位以防止单位遭受损失或者促进求职者履约为由要求劳动者交纳一定数额的金钱或者以身份证作为抵押，并且经常以劳动者违反规章制度、造成损失为借口解除合同，扣留风险金或者要求劳动者用一定的金钱赎回证件，损害劳动者的合法权益。防范措施：国家早就规定用人单位不得强求劳动者交纳风险金或者用证件作为抵押。因此，正规的单位是不会采取这种做法的，反言之，用人单位要求劳动者交纳风险金或者用证件作为抵押大多居心不良。遇到这种要求，应当断然拒绝，不要抱有幻想。（六）试用期引起的纠纷或陷阱试用期引起纠纷或陷阱的情况有以下六种：试用期，要注意六个问题：1、试用期期限过长。虽然劳动法仅仅规定试用期不得超过六个月，但是并不是说不论合同期限多长，试用期都可以为六个月。各省、自治区、直辖市一般均规定，劳动合同不超过6个月，试用期不得超过15天；劳动合同在6个月至1年期间的，试用期不超过30天；劳动合同在1年至3年期间的，试用期不超过60天。如果劳动合同的期限超过规定，劳动者可以要求变更劳动合同期限或者要求对超过的这部分期限按照非试用期的工资标准支付工资。如果用人单位擅自