第二十八章 合同的订立.doc

第二十八章 合同的订立 26.1合同的订立 一、概念又称为合同的成立，指合同当事人通过协商就合同的主要条款达成一致意思表示的过程。 通常包括要约邀请要约反要约承诺等阶段 二、合同的成立条件 二、合同的成立条件 1、存在双方或多方缔约当事人； 2、各方当事人就合同主要条款达成意思一致； 3、具有要约和承诺两个阶段； 4、具备其他法定或约定的要件26.1合同的订立 三、要约 1、概念一方当事人向对方当事人提出以一定条件订立合同的意思表示。 2、条件 2、条件1）由特定人向希望与其订立合同的相对人发出；2）具有缔结合同的意图，以此区别于要约邀请；3）要约内容具体和确定，包含合同的主要要素；4）要约应表明要约人在得到承诺时愿意受其约束的意思26.1合同的订立 3、要约和要约邀请要约邀请又称要约引诱，是希望他人向自己发出要约的意思表示，两者区分如下1）依法律规定作出区分。 如合同法规定寄送价目表、拍卖公告、招标招股说明书、普通广告为要约邀请，但电视直销广告是要约视直销广告是要约；2）根据当事人的意愿来作出区分。 如果某项意思表示表明当事人不愿意接受要约的拘束力，如橱窗内展示的衣服上标明“样品”。 3）根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定；4）根据交易的习惯做法来区分。 如公交车明码标价，上车即为承诺。 26.1合同的订立 4、要约的效力1）对要约人的效力要约人受要约的约束，不得任意撤回、撤销或变更；2）对受要约人的效力受要约人获得承诺的权利，他人无权承诺，但受要约人没有承诺的义务；3）要约的生效发信主义和到达主义3）要约的生效发信主义和到达主义，联合国国际货物销售合同公约以及我国合同法均采到达主义“要约到达受要约人时生效”，到达指要约送达到受要约人控制的地方。 4）要约的有效期a.定有承诺期限的，承诺应在此期限内发出，（要约期为受要约人考虑期间）b.未定期限的，以对话方式作出的要约，须即时承诺方为有效；以非对话方式作出的，应在合理期限内承诺。 合理期限应根据具体情况和行业习惯确定。 联合国国际货物销26.1合同的订立 5、要约的撤回和撤销要约的撤回撤回要约的通知在要约到达受要约人之前或同时到达的，可以使要约不发生法律效力。 要约的撤销要约生效后，在受要约人发出承诺通知前，要约人可以撤销要约。 不可撤销的情形要约中明确规定了承诺期间或表明要约不得撤销的；受要约人有理由相信要约不可撤销，并且已经做了履行准备 6、要约的失效要约不再对要约人和受要约人产生拘束。 如要约被撤销、受要约人拒绝要约、承诺期限届满受要约人没有承诺、受要约人对要约做出实质性变更等。 26.1合同的订立 四、承诺 1、承诺指受要约人同意要约的意思表示。 一经承诺并送达于要约人，合同便告成立。 2、承诺必须具备如下条件1）承诺必须由受要约人向要约人作出；2）承诺必须在要约规定的期限内到达要约人（以发出要约日开始计算）；要约没有规定承诺期限的，承诺应在合理的期限内到达要约人。 3）承诺的内容必须与要约的内容一致，不得对要约的内容作出实质性更改。 否则视为新的要约。 4）承诺必须表明与要约人订立合同的意思。 26.1合同的订立 3、承诺的形式一般应符合要约要求的通知形式，没有要求的，应与要约的形式一致。 根据交易习惯，可以采用行为等方式进行承诺。 承诺的效力 4、承诺的效力承诺通知到达要约人时生效。 承诺不需要通知的，根据交易习惯作出承诺的行为时生效。 承诺生效意味着合同成立。 426.1合同的订立 5、承诺迟延承诺到达要约人的时间超出了要约规定的承诺期限。 要约未规定承诺期限的，超出了合理的期限。 受要约人超过承诺期限发出承诺的为新要约。 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形受要约人在承诺期限内发出承诺能够及时到达要约人，但因其他原因到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。 合同法对承诺期限规定的矛盾及漏洞。 6、承诺撤回。 撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 按照常情形26.1合同的订立 五、要约承诺的变异 1、交错要约当事人一方向对方要约，而对方也为同一内容的要约。 交错要约是否成立合同各国判例和学说有分歧。 交错要约是否成立合同各国判例和学说有分歧。 2、意思实现要约人要约时声明承诺无需通知，可以事实表明承诺意思的实现而成立合同。 1）依交易习惯无需通知；2）依事件的性质无需通知；3）依要约人的事先声明而无需通知。 26.1合同的订立 六、强制缔约指个人或企业根据法律规定，负有应对方的请求与其订立合同的义务，非有正当理由不得拒绝缔约由不得拒绝缔约。 邮政、电信、水、电煤气供应、铁路、公共汽车、医院、出租车等公共事业单位。 在没有合理的理由情况下拒绝缔约造成对方损害的应付赔偿责任。 26.1合同的订立 七、合同成立的时间和地点1）一般以承诺生效时间地点为合同成立时间地点2）采用书面形式的，以双方当事人签字盖章时间地点为合同成立时间地点；双方签字盖章时间不一致的，以最后签字盖章时间地点为准。 的以最后字章时间3）当事人采用信件、数据电文形式签订合同要求签订确认书的，以确认书订立时间为准，以收件人的主营业地或经常居住地为成立地点。 4）实践性合同以标的物交付时间地点为合同成立时间和地点。 5）法律法规规定须经过批准程序的，自批准之日起成立地点的法律意义法院管辖和法律适用点为准26.2合同的成立和生效 一、合同的成立与生效的区别合同的成立指合同双方当事人意思表示达成一致，而合同生效还需要具备其他一系列的条件。 两者不一定