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建筑承包人优先受偿权如何行使 作者： 日期：建筑承包人优先受偿权如何行使核心内容：建筑承包人优先受偿权如何行使？建筑承包人优先受偿权的行使期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，建筑承包人优先受偿权不具有溯及力。他们行使是通过协议方式，申请法院拍卖的方式。接下来法律快车小编为您详细介绍。建筑承包人优先受偿权的行使(一)建筑承包人优先受偿权的行使期限1、建筑承包人优先受偿权的权利起算点关于行使权利期限的起算点，建筑承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。将建设工程竣工之日认定为建设工程款优先受偿权的权利起算点的立法理由自不待言，而将建设工程合同约定的竣工之日也认定建设工程款优先权成立时间，主要是针对建设工程尚未竣工但已发生纠纷，即出现“烂尾工程”的情况而作出的规定。实践中，建筑承包人建设工程款优先受偿权不仅仅可能在建设工程完成后发生，也可能发生在工程的建设之中。有时，因为发包人资不抵债而濒临破产，或者发包人与承发包双方之间发生了诉讼等原因，都可能致使建设工程的停建、缓建，而合同法并未规定此种情形下建筑承包人的优先受偿权，这致使在不少“烂尾工程”中，建筑承包人的工程价款优先受偿权无法得以实现，严重损害其利益。为了弥补法律的这一漏洞，将合同约定的竣工之日也认定为建设工程款优先受偿权的权利起算点。据此，实践中如果将烂尾工程整体拍卖时，应以拍卖所得款项优先清偿承包人的建设工程款项；当由新的开发商受让该建设工程时，新的开发商应首先支付拖欠的工程款后方可受让该建设工程。2、建筑承包人优先受偿权不具有溯及力自合同法颁布至今，关于该条规定是否具有溯及力的争论一直持续不断。由于大量的拖欠工程款纠纷成立于合同法生效之前，有人因此主张合同法之规定应当具有溯及力，否则不能够解决实践中存在的问题。但是，笔者却认为合同法中关于建筑承包人的优先受偿权的规定不应具有溯及力。理由如下：首先，法律具有前瞻性，是对未来的社会秩序进行的事前调整和规制。根据“法不溯及既往”的原则，除有特殊规定外，原则上不具有溯及力，合同法亦应如此。其次，根据“物权法定”的原则可知，物权的种类由法律明文规定，不得私自创设物权。建设工程款优先受偿权作为一项法定的优先权，在合同法生效之前并不存在，法律自然也无法对并不存在的权利加以保护。所以，合同法中关于建筑承包人的优先受偿权的规定不应具有溯及力。(二)建筑承包人优先受偿权的行使方式1、协议方式根据合同法关于建筑承包人优先受偿权的有关规定，发包人不能按约支付工程款的，如无约定或法定限制优先权行使情形的，建筑承包人可与发包人协议以建设工程折价。具体协议时，既可以将建设工程直接折价抵偿给承包人，也可折价转让给第三人。只要双方折价不损害其他第三人债权或有其它违法行为，其折价行为均受法律保护。如果在发包人外欠债务较多时，却以明显不合理的低价折价抵偿债务的，其它债权人可以根据合同法有关规定，对折价抵偿行为请示撤销。2、申请人民法院拍卖方式发包人与承包人在就工程折价不能达成协议时，依据合同法第二百八十六条应由承包人申请人民法院依法委托拍卖机构拍卖变现，申请人既不能自己直接将工程拍卖，也不可自己委托拍卖机构拍卖。否则，由此造成损害应负民事赔偿责任。建筑承包人优先受偿权的效力(一)建筑承包人优先受偿权所及的标的物的范围关于标的物的范围，合同法没有规定，这里有几个问题值得探讨。(1)关于建设工程占用范围内的土地使用权。我国现行法律规定房产、地产在交易中必须共同作为交易的标的，但并未将建筑物视为土地的一部分在法律中加以规定。因此，笔者认为，建设工程占用范围内的土地使用权不应属于担保物的范围。但是，在承包人行使建设工程优先权而拍卖建设工程时，应当将建设工程与土地使用权一并拍卖，但就土地使用权的价值部分承包人不享有优先受偿权。(2)关于建设工程的从物，如组装或固定于该建设工程上的动产。笔者认为，根据从物随主物的原则，从物应为优先权的标的物所及。(3)关于建设工程的附合物，如因装潢而增值的部分。按照所有权取得的一般原理，附合物由担保物的所有人或发包人取得所有权。因附合物与建设工程成为一体不可分，若分离会降低物之价值。但同时，建设工程因装潢而增值的部分并不是建筑承包人所创造。(二)建筑承包人优先受偿权所担保的债权范围关于债权的范围，台湾学者认为包括三部分，即报酬、垫款和损害赔偿。对此，合同法规定债权的范围包括工人的报酬和材料款等，不包括违约损害赔偿。第一，关于报酬，由于其中包含了职工的工资和劳动保险费用，因此属于债权的范围，当无疑问。第二，关于损害赔偿，合同法明确规定建没工程价款不包括建筑承包人因发包人违约所造成的损失。第三，关于垫款，建设部、国家计委、财政部发布关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知。因此，对在招标投标过程中的垫资部分，由于其违反了有关的规定，承包人无权要求对于这部分垫资主张建设工程优先权。但对于在施工过程中垫付的材料费等实际支出的费用，根据合同法的规定，承包人有权主张承包人优先受偿权。(三)建筑承包人优先受偿权并存的担保物权的受偿程序由于建设工程属于不动产，在其上不可能存在质权与留置权。因此，能与承包人优先权并存的担保物权只能是抵押权。对此，合同法做了规定。这里分为两种情况：第一种是以在建工程为标的设立的抵押权，其成立时间显然在承包人优先受偿权之前；第二种是在承包人优先受偿权成立之后又于该建设工程上成立的抵押权。在建工程为抵押权的标的物的已为最高院的担保法解释第47条明确规定。实践中建设工程的发包人为了获取资金，往往在在建工程上设定抵押权以担保其贷款的偿还。若工程竣工后，发包人既无力向银行还贷，又无法向建筑承包人支付价款，由此产生银行的抵押权与承包人的优先权的冲突问题。笔者认为，建筑承包人的优先权应优先于银行的抵押权。原因在于：首先，建筑承包人的优先权是为了贯彻民法中的公平正义理念与对待给付原则而创设的；其次，从法律政策上考虑，在建筑承包人的优先权当中包含了工人的劳动工资，应当给予特别的保护。建筑承包人优先受偿权成立后，发包人又以该建设工程作抵押向银行贷款，将如何确认其优先顺序？按照成立在先，权利在先的物权效力的一般原则和合同法的有关规定应当认为承包人优先受偿权优先于抵押权。但是，因为建筑承包人优先受偿权不必经过登记，缺乏一定的公示作用，对于在建设工程上是否存在优先权无从知晓，若认为建筑承包人优先受偿权的优先权无论何种情况下均优先于后成立的抵押权，将给商业银行带来巨大的贷款回收风险，违背民法的公平原则。(四)建筑承包人优先受偿权与建设工程转让这里分为两种情况：所有权已经转移和所有权尚未转移即商品房预售。(1)在所有权已经转移的情况下，如果受让人为善意且已支付了合理对价的，可以准用动产善意取得制度，由善意受让人享有所有权，承包人优先权的追及效力受到限制。但此时，并不意味着建筑承包人的优先权消灭。由于建筑承包人优先受偿权属于担保物权，具有物上代位性，既然受让人已支付合理的对价，建筑承包人优先受偿权的效力不妨及于该对价上。(2)在商品房预售的情况下，根据合同法的有关规定，应分两种情况区别对待：一是购房人已经支付全部或大部分价款的，尽管此时房屋的所有权仍归发包人所有，从理论上说房屋仍属于建筑承包人优先受偿权的标的。但从法律政策上考虑，不能允许建筑承包人行使优先权。一方面，如果允许建筑承包人行使优先权，势必侵害大量购房人的利益，这实质上是用购房人的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己