阿姆科亚洲公司诉印度尼西亚案.doc

浅探阿姆科诉印度尼西亚案 ICSID管辖权适用浅探林濠（福建江夏学院，政法民商法系，福建福州） 摘要阿姆科诉印度尼西亚案是国际投资及ICSID管辖权发展史上具典型意义的一案，笔者试着从管辖权基本要件（争端主体，争端主观方面及争端性质）上入手分析公约25条的适用并浅入探索，以趋利避害，为我国所用。 关键词阿姆科案 ICSID管辖权 适用浅探 华盛顿公约第25条已规定了ICSID管辖权的基本要件，公约第25条1款规定：“中心”的管辖权适用于缔约国与另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律争端，而该争端经双方书面同意提交本“中心”。由此可得出三点当事人合意；直接因投资引发的法律争端；当事人一方为缔约国，一方为另一缔约国国民。以阿姆科案为例分析如下： 一、争议焦点 从争端主体方面，印尼认为：P.T.阿姆科是印尼法设立的公司，属东道国国内法人而非另一缔约国法人，故此投资争端属国内投资争议，不属“中心”管辖。仲裁庭则指出，印尼在批准投资申请书时显然完全知道P.T.阿姆科是阿姆科（亚洲）公司依印尼外资法设立的从事饭店建设与经营的且均为外国资本的公司。印尼政府批准此申请，说明印尼政府把P.T.阿姆科视为另一缔约国国民，并且此种同意是明示明确表达的。故而P.T.阿姆科具有出诉资格。属ICSID管辖。 从争端主观方面，缔结投资协议的双方当事人合意将由投资引起的法律争端交付中心管辖。是本案中ICSID有管辖权的基石。阿姆科（亚洲）公司向印尼政府提出的申请书中包括一项仲裁条款，规定P.T.阿姆科与印尼政府间的任何争端交付ICSID仲裁。印尼政府批准了，也即缔约双方已达成仲裁合意。属ICSID有管辖权范围。 从争端性质上看。ICSID享有管辖权的仅为直接因投资引发的法律争端。而在阿姆科诉印尼案中，争端争议之处在于：“印尼当地合作社在当地军方和警察部队协助下，强行将阿姆科公司管理人员从饭店赶出。随后印尼取消了给P.T.阿姆科的投资许可证。”印尼认为ICSID仲裁庭无权对印尼军方与警察的行为作出裁决，申请撤消该部分判决。负责审查的专门委员会则认为，印尼军方与警察的这一行为与一国对外国投资者所赋有的法律义务相违背，构成投资争端中不可分割的一部分。就国家方面而言，一方面它有责任保护外国人及其投资不受该国某些公民非法行为的侵犯；另一方面，国家某一机构，包括其武装力量，依其职能所实施之行为，即使在某个具体案件中该机构超越国内法赋予的权限，或违反了关于其活动的指示，亦是如此。由此可得出这样的结论，争端必须是涉及到法律权利义务的存在和范围，或者是因违反法律义务而产生的赔偿的性质与范围。某些与投资争端无关的行为，如果直接涉及到投资活动，尤其是与投资协议规定的相违背时，则可能因此列入中心管辖范围。 二、条约解释 从以上对阿姆科案的分析可知公约第25条只勾画出了关于管辖权的外部轮廓，细节性描绘不足。不可否认，华盛顿公约的模糊措辞本身就为条约的解释预留了潜在广阔的空间。印尼政府认为，应当对公约25条进行“严格”解释，而实践中中心仲裁庭对公约25条进行了“客观+善意”解释。“善意”解释无异于扩大了中心管辖的争议类型与争端主体范围，这一定程度上将内国司法体制置于消极辅助地位，将有害于内国主权的行使。纵观华盛顿公约缔结史，我们可以看出，华盛顿公约实际上是发展中国家与发达国家的斗争产物。发展中国家极力维护国家司法主权，发达国家则力图扩大“中心”对投资争议的管辖权。博弈的最终，发展中国家为了引进外资，促进本国经济发展而承诺努力营造一个良好的国际投资环境，并缔结公约。这实际上是一个国家限制主权来换得有型资本或无形资本从外国向本国流动。 三、发展轨迹 总结此ICSID管辖权个案实践，可鲜明地把握其发展轨迹：主体要件更趋于宽广，试图延伸至所有直接或间接“投资者”；客体要件趋于更宽泛，试图覆盖所有直接或间接“投资”争端，或违反投资协定义务之争议；主观要件趋于更宽松，试图包括所有的直接或间接投资“协议”的形式。无怪乎学者塔普曼早就一针见血地指出：“不管可能产生的管辖权问题多么的复杂，但ICSID仲裁庭都是把仲裁协议的解释扩大到投资协议的所有方面，并为所有厉害关系的当事人提供公约保护。” 四、我国对策 “中心”仲裁庭为了扩大其管辖权范围，无论是在关于争议是否属投资争议或法律性质问题上，或当事人是否有适格的出诉资格问题上，还是在“同意”是否存在问题上，仲裁庭总是设法作出最有利于确定“中心”管辖权的解释。这无异是对东道国司法主权的侵蚀。有鉴于“中心”存在扩大管辖权的倾向。我国应当对公约采取审慎的态度，即要信守和贯彻公约基本规定，又要对中国的保留条款和防范措施作出周密安排，从而灵活充分运用公约各项既定条款，力争趋利避害，维护我国正当权益。鉴于“中心”对自身的权限，当事人协议的解释，法律的适用有完全裁断权，我国政府应对有“中心”仲裁条款的协议保留审核权，并加强对协议的规范和指导。在“中心”机制下，仲裁庭作出的裁决为终局的，不得上诉。即使裁决认定事实或适用法律有误时也是如此，救济手段十分有限。只能通过撤消裁决寻求救济，国内法院无法对“中心”裁决进行监督。因此，我国在确定提交“中心”管辖的争端时，应作出较严格的限制。中国目前没有在国内法及缔结或参加的国际条约中，承诺某些争端提交“中心”管辖，仅在与相关国家双边投资协议中有某些附条件的将国有化和征收补偿问题引起的争议提交“中心”管辖。这是明智的。我们不宜通过国内立法或与外资来源国缔结的国际条约中不加限制地同意将一切争议交付“中心”仲裁，但可以在次类文件中规定，经争议一方投资者请求，争议可依双方之间的同意交付“中心”仲裁，例如要求用尽当地行政或司法补救方法，作为其同意根据公约交付仲裁的一个条件。这样，即在教高法律层面表明由“中心”解决一切争议的可能性，以增强对外资的吸引力；又将具体争议的实际交付权掌握在自己手中，做到趋利避害，为我所用。参考文献：1经济法实例点评王传丽主编，法律出版社2投资争端仲裁陈安主编，复旦大学出版社3国家与他国国民间投资争端公约即华盛顿公约第25条4经济法教学案例王传丽主编，法律出版社5顿公约第25条适用之新探石慧，国际法2007年3月刊6资本控制说”在国际投资法中的新运用徐曾沧/李华7经济法资料选编陈安、刘智中主编，法律出版社阿姆科亚洲公司诉印度尼西亚案摘要：ICSID仲裁体制在近年来的新发展和中国所面临的吸引外资的新阶段，使得中国有必要重新审视“中心”机制，以达到趋利避害、为我所用的目的。本文主要是对“中心”仲裁管辖权进行详细论述，并针对其不足之处提出应对之策。关键词：ICSID仲裁管辖权ICSID，全称是International Centre for Settlement of Investment Disputes，即“解决投资争端国际中心”（以下简称为“中心”或“ICSID”），它是根据1965年3月18日由世界银行主持制定的解决国家与他国国民间投资争端公约（以下简称为公约）而建立起来的世界上第一个专门解决国际投资争端的仲裁机构。其设立的目的旨在给作为东道国的发展中国家与其投资者提供一个解决投资争议时相互信任的良好氛围，从而增加投资者对发展中国家的资本投入，以此促进国际经济交往的发展。中国政府于1990年2月9日签署并于1993年1月7日批准了公约，成为公约的第107个缔约国。根据公约的规定，争端当事人如想将有关争端提交“中心”仲裁，必须同时具备以下三个条件：第一，争端当事人书面同意将争端提交“中心”管辖；第二，有关争端是直接因投资而产生的法律争端；第三，争端当事人分别是公约缔约国（或该缔约国指派到“中心”的该国任何下属单位或机构）和另一缔约国国民。以上三个基本条件，在“中心”处理投资争议的实践中，是非常重要且在争端当事人之间甚至是仲裁庭内部常常会引起争议的问题。一、争端当事人同意公约第25条第1款规定：“中心的管辖权适用于缔约国（或该缔约国指派到中心的该国的任何下属单位或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律争端，而该项争端经双方书面同意提交给中心。当双方表示同意后，不得单方面撤销其同意。”显然，“同意是中心管辖权的基石”。但在该公约中,除了要求同意必须是书面的之外，公约并没有规定该项同意作出的时间和应采用何种书面形式。这种表达方式，就使得外国投资者与东道国政府将争端付诸“中心”仲裁的“同意”，既可以同时、在同一文件中表达出来，如投资协议中此类仲裁条款和争端发生后东道国与外国投资者达成的此类仲裁协议；也可以不在同一时间、同一文件中表达出来，如缔约东道国可先在其国内立法或其作为缔约方的双边投资协定等文件中单方表示出将有关争端诉诸“中心”仲裁的“同意”，然后在争端发生后外国投资者直接申请“中心”仲裁，这样便构成了双方当事人的“合意”。而且，必须注意的是，“中心”的管辖是强制管辖，一方面，由“中心”管辖的投资争议纠纷完全排除了任何一方当事人将此争议付诸于任何国际或国内司法诉讼程序的可能性，从“中心”的实践来看，主要包括以下几类：（1）当地救济，主要是国内法院诉讼；（2）其他非“中心”仲裁；（3）申请承认与执行非“中心”裁决；（4）请求国内法院采取临时措施；（5）国内法院对“中心”仲裁的干预；（6）请求母国进行外交保护或提出国际请求。另一方面，一旦双方当事人同意并已将争议提交“中心”管辖，任何一方均不能单方面地撤回协议，而且，以下几种情形也不能导致有效的同意被撤销，从而否定“中心”的管辖权：（1）东道国废止表达其同意的国内立法；（2）东道国退出表达其同意的国际条约；（3）东道国根据公约第25（4）条通知“中心”，不再将某类争议交付其仲裁；（4）东道国退出公约或者排除公约在其部分领土的适用。如果任何一方当事人违反协议或在仲裁过程中不予合作，“中心”将竞自继续进行仲裁，并最终作出一项仲裁裁决，该裁决将在所有缔约国国内生效。“中心”在1975年审理的著名的牙买加政府同美国Alco矿业公司投资纠纷案便存在此方面的问题。此案涉及的事实是牙买加政府与美国Alco矿业公司于1968年签署了为期25年的投资协议，根据该协议，由该公司在牙买加建一个铝加工厂，牙买加政府将提供该公司在牙买加的铝矿开采长期特许权及一些税收优惠，此协议还包含了将争议提交“中心”仲裁的仲裁条款。1974年，牙买加政府制定了“铝矿开采法”，宣布增加对铝矿开采的税收。在与Alco矿业公司未能达成协议的情况下，牙买加政府对该公司适用了“铝矿开采法”而增加开采税收，由此引起争议。牙买加政府曾于1966年批准了公约而成为公约缔约国。在其实施该法不久，牙买加政府于1974年5月8日根据公约第25条第4款规定对“中心”作出如下通知：“本牙买加政府在此通知中心，在任何时间引起的下列争议将不属于中心管辖，此争议包括在矿业及其他自然资源投资中直接引起的法律纠纷。”与此同时，Alco公司则直接将争议提交“中心”仲裁。仲裁庭组成后，认为“中心”是否对此案具有管辖权是一个“先决问题”，基于以上案情，仲裁庭认为：首先可以肯定的是，对方当事人订有仲裁条款，同意将争议提交“中心”仲裁。需要确定的主要问题是：“中心”是否对此类投资争议具有管辖权？公约第25条第1款将“中心”管辖权规定为涉及到由投资直接引起的任何法律纠纷，除非根据上述25条第4款规定，有关缔约国已向“中心”作出通知某类争议将不属“中心”管辖。此案中，牙买加政府向“中心”作出通知的时间是在当事人签定了仲裁条款并在投资争议发生了以后。因为通知不具有溯及力，所以“中心”认为其对于此案具有管辖权。二、争端性质适格“中心”是解决国际投资争端的专门机构，它所解决的争端仅限于“直接因投资所引起的法律争端”。（一）法律争端在公约的一份草案中，“法律争端”曾被定义为“任何有关法律权利和义务的争端或任何有关确定法律权利和义务的事实的争端”。但最终在公约的正式文件中却仅保留了这一用语而未作任何定义。国际复兴开发银行执行董事会就公约所作的报告指出，使用“法律争端”这一用语，目的在于明确权利的冲突属于“中心”的管辖范围，而单纯的利益冲突则不属于“中心”的管辖范围。即争端必须涉及到法律权利和义务的存在和范围，或者是因违反法律义务而产生的赔偿的性质和范围，具体包括，基于不可抗力或类似事件而不履行协议义务的争端，违反协议条款而不履行协议义务的争端，因协议或有关法律的解释而发生的争端，因征收或国有化及其相关补偿的争端，等等。从“中心”的实践来看，目前，争端当事人还没有专门就此问题发生争议。但在上述牙买加政府同美国Alco矿业公司投资纠纷案中，仲裁庭分析了此问题。仲裁庭认为，此案涉及双方在投资协议中规定的法律权利和义务，因此双方的争端属于一项法律争端。在此案的裁决书中，仲裁庭列举了以往的其他仲裁裁决书来支持其如下观点：有关立法违反对外国投资者的契约义务构成一项法律争端。（二）投资争端鉴于外国投资者与东道国政府之间交易形式的多样性，公约没有给“投资”作出定义。因为公约的起草者在当时是无法预见到将来各个具体案件中可能出现的各种情形的，这样做有利于扩大“中心”管辖的投资争议的范围。从已提交给“中心”管辖的案件来看，既有涉及有关自然矿产或其他资源的勘探、开发，或者发展工业、旅游、农场或城市设施等传统投资方式的争端，又有涉及有关以提供劳务、转让知识产权和专有技术（诸如提供在农业、电子、航空运输领域的技术、管理企业的经验技术、训练海员协议、专有技术转让协议和许可证协议等）而非以直接出资方式投资的新型投资而产生的争端。从某种意义上说，“中心”所受理案件的本身也反映了其对公约中“投资”一词的理解。例如，在阿姆科诉印度尼西亚案中，一家名为阿姆科的美国公司与印尼政府签订了一份投资协议，双方约定，由阿姆科公司在雅加达建造并经营一家饭店。饭店开业后，阿姆科公司与一家由印尼军方拥有的当地的合作社发生了争端。在争端发生过程中，该合作社的成员在印尼军方和警察部队的协助下，强行将阿姆科公司的管理人员从饭店赶出。在此之后不久，印尼政府取消了在投资开始时签发给公司的投资许可证。在“中心”仲裁过程中，仲裁庭裁决印度尼西亚违反了投资协议，并裁决其向投资者作出赔偿。随后不久，印尼政府申请撤销此项裁决。在撤销程序中，印度尼西亚主张，仲裁庭对上述印尼军方和警察部队的行为作出裁断，超出了其管辖权限。虽然这些行为可能是非法的并可能导致印度尼西亚对外承担国际责任，但是这些行为并不属于“投资争端”的范围。专门委员会驳回了印度尼西亚的上述主张，指出印尼军方和警察部队的上述行为与一国对外国投资者的义务相违背，因此构成投资争端中不可分割的部分。由此可以认为，在通常情况下某些与投资争端无关的行为，如果直接涉及到投资活动，尤其是与投资协议的规定相冲突时，则可能属于“中心”管辖的范围。另外，公约第25条第4款规定：“任何缔约国可以在批准、接受或认可本公约时，或在此后任何时候，把它将考虑或不考虑提交给中心管辖的一类或几类争端通知中心。”在实践中，有些国家已如此行为，如，中国只考虑将征收和国有化引起的补偿争议交付“中心”管辖；沙特阿拉伯政府通知“中心”，任何有关石油和主权行为的投资争端不提交“中心”管辖；牙买加也通知“中心”，直接产生于矿产和其他自然资源投资的争端不受ICSID管辖。但公约在其序言中又宣告，不能仅就缔约国批准、接受或认可本公约这一事实而不经其同意就认为缔约国具有将任何特定的争端交付仲裁的义务。换句话说，缔约国根据公约第25（4）条所作的通知，不构成把有关争议交付“中心”解决的“同意”，仅是让外国投资者知道东道国愿意将哪些种类的争端提交“中心”解决。三、争端当事人适格根据公约第25条的规定，“中心”管辖的争端是缔约国或缔约国指派到“中心”的该国的任何下属单位或机构与另一缔约国国民之间的争端。（一）缔约国的认定根据公约的规定，公约经由签字国依照其各自的宪法程序予以批准、接受或认可，并在交存第20份批准书、接受或认可书之日后30天开始生效。因此可以认为， “缔约国”是指公约对其生效的国家，而非签字国。另外，对于当事人能否根据在东道国或投资者母国成为公约缔约国之前所签订的投资协议中的同意“中心”管辖的条款，在东道国或投资者母国成为公约缔约国后，向“中心”提起仲裁程序？我们认为，对于某一特定国家而言，只要在该国或该国国民就某项投资争端提交“中心”仲裁时，它是公约的缔约国，则公约就适用于该国，而不管该国或该国国民在作出同意“中心”仲裁时，该国是否已是公约的缔约国。（二）缔约国下属单位或机构的认定作为争端一方的国家，既可以是缔约国，也可以是它指派到“中心”的任何下属单位或机构，但下属单位或机构表示的同意，必须经其所属缔约国批准，除非该国已通知“中心”无需批准。公约对于“下属单位或机构”这一用语也未作出定义，但根据一些学者的解释，它是指缔约国的政治组成单位、公共实体甚至包括政府控制的公司。鉴于在国际上对这一用语的具体含义并无统一的标准，那么各缔约国就应根据其本国的法律来加以确定，关键是要进行“指派”和“批准”。指派分为一般指派和特别指派。特别指派是缔约国就某一投资项目或某一案件所作的指派，而一般指派则具有普遍适用性。指派必须向“中心”作出，但对于指派采用的形式和指派的时间公约未作要求。批准是缔约国的单方行为，它必须符合缔约国国内法律的规定。批准可以规定在投资协议中、指派通知中或以其他形式作出，但必须是在“中心”收到仲裁请求之前或之日作出。（三）缔约国国民的认定根据公约的规定，“缔约国国民”是指：（1）在双方同意将争端交付仲裁之日以及在登记仲裁请求之日，具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何自然人，但是不包括在上述任一日期也具有作为争端一方的缔约国国籍的任何自然人；（2）在双方同意将争端交付仲裁之日，具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人，以及在上述日期具有作为争端一方的缔约国国籍的任何法人，而该法人因受外来控制，双方同意为了本公约的目的，应视作是另一缔约国国民。公约的这一规定是对“中心”管辖的争端的当事人资格的限定。在实践中，就自然人投资者的国籍判定问题还没有产生争议。而关于法人国籍的判定，“中心”仲裁庭在不同的案件中采用的标准各不相同。在阿姆科诉印度尼西亚案中，仲裁庭在确定阿姆科公司在印度尼西亚的子公司P.T.阿姆科公司的国籍时，采用的是法人的成立地或法人管理中心所在地标准；在西非混凝土工业公司诉塞内加尔案中，仲裁庭在认定西非混凝土工业公司的国籍时，也认为法人国籍判定标准是法人的成立地或法人管理中心所在地的国籍，并且认为股东国籍或对公司实行实际控制的外国人的国籍在通常情况下不能作为确定法人国籍的判定标准；然而，在国际海运代理公司诉几内亚案中，仲裁庭采取了广泛、灵活的态度，而不是局限于某一特定的法人国籍判定标准，其所反映的是“中心”扩大其管辖权进而扩大公约适用范围的倾向。对于“外来控制”这一用语公约未作解释。“中心”前秘书长阿隆布鲁歇斯认为，一般而言，这里的“外来控制”并不要求外国投资者对东道国的法人具有多数股权，即使外国投资者是少数股权者，如其通过合同安排或其他途径控制了该东道国法人，也可视其达到了“外来控制”的标准。上述的阿姆科诉印度尼西亚一案涉及到了该问题。在该案中，印尼政府对“中心”的管辖权提出了异议，认为：P.T.阿姆科公司是根据印度尼西亚法律设立的印尼公司，是投资东道国的国内公司而并非另一缔约国的法人，因而其间的投资争议纯属国内的投资争议，不属于“中心”管辖范围。但仲裁庭认为：根据公约规定，通常情况下，公约缔约国法人是指在投资争议发生时其有除东道国国籍之外的其他公约缔约国国籍的法人，但是，25条（B）款又作出特殊规定，具有投资东道国国籍的法人，如果是因为另一外国公司的控制，经当事人的同意也可将其视为公约所要求的另一缔约国法人。从公约条文看，公约并没有要求当事人之间必须有一个正式明确的条款，对外国公司所控制的东道国国籍的法人予以认可。根据条文的要求，只要符合以下两个条件：（1）作为投资一方的法人在法律上具有作为另一方的投资东道国的国籍。（2）该法人被外国公司所控制的事实须为东道国所知，而且双方当事人同意将此法人视为外国法人。仲裁庭认为，本案中以上两个条件均满足，根据登记注册主义这一普遍的法人国籍原则，P.T.阿姆科公司为美国亚洲集团公司所控制的事实印尼政府完全清楚，从其签订的投资协议包括有关的仲裁条款来看，它也完全同意将P.T.阿姆科公司视作为外国法人。因此，仲裁庭认为，“中心”对此案应具有管辖权。四、我国对“中心”管辖权应采取的对策“中心”仲裁机制作为处理特殊类型的投资争议的国际机制，在其运作过程中，仍然存在着一些不足：首先，“中心”存在扩大其管辖权的倾向。“中心”仲裁庭为了扩大其管辖的范围，无论是在关于争议是否属于投资争议或法律性质的争议的问题上，或当事人是否有合格的出诉资格问题上，还是在“同意”是否存在的问题上，仲裁庭总是设法作出最有利于确定“中心”管辖权的解释。这无疑是对东道国司法主权的侵蚀。其次，“中心”通过创设一套独立于内国司法体系的争议解决机制，把东道国与外国投资者之间的争议解决国际化。而且，借助于上述仲裁程序的独立性，“中心”仲裁庭适用法律的结果也不受内国法、尤其是东道国法中强行法规则的制约。第三，发展中国家在案件审理中始终处于相当被动的地位，“中心”仲裁机制有更多地维护投资者利益的倾向。从“中心”审理的各案中可以看出，案件的被诉人几乎都是东道国，而且多为发展中国家，一些发展中国家还不止一次被诉。大部分案件的裁决结果为东道国败诉，需承担赔偿责任。从仲裁权利行使的情况看，虽然“中心”受理案件的仲裁员来自众多国家，但其中来自发达国家的占绝大多数。这种局面是不利于发展中国家在如此重大的国际组织中发挥其应有的作用的。最后，“中心”仲裁机制在处理国际投资争端方面发挥的作用并没有人们预期的那么高。因为到目前为止，通过国内立法表示接受“中心”管辖的国家仍居少数；在双边投资条约中把“中心”管辖作为解决争议唯一方式的也为数不多。而且，从“中心”接案数量和案件处理结果上看，截止到1997年，“中心”只受理案件43起，其中申请仲裁的有40起，而仲裁庭作出裁决的只有13起。而在这13起案件中，申请撤销的竟达到5起，超过了已决案件的1/3。尽管从1998年1月到2001年5月的短短三年多的时间内，“中心”又受理案件38起，但其中大部分都仍悬而未决。鉴于此，我国应采取相应的对策：1 我国自1993年初正式提交批准书起，迄今已经十年有余。但直到现在，也尚未正式推出有关贯彻公约的规定、适应“中心”仲裁体制的国内配套立法。考虑到中国当前的国情需要，这种状况亟需得到改进和完善。因此，我国当前应认真解决的一项问题，就是通过审慎、合理的国内立法，制定有关公约和“中心”体制在中国的实施条例和细则，既要信守和贯彻公约的基本规定，又要对中国的保留条款和防范措施，作出具体和周密的安排，从而灵活地充分运用公约的各项既定条款，力争趋利避害，维护我国的正当权益。特别是针对“中心”扩大其管辖权的倾向，我们在相关的立法中要进行必要的预防和限制。2 “中心”仲裁庭的自由裁量权很大，如对于自身的权限、当事人协议的解释、法律的适用有完全的裁断权。在当事人协议约定不明确的情况下，则完全取决于仲裁庭对合同的解释。而在这方面缺乏统一的国际规则，仲裁员因来自不同法系国家、文化背景不同、立场不同，往往对合同作完全不同的理解。因此，我国政府对有“中心”仲裁条款的协议应保留审核权，并加强对协议的规范和指导。3 在“中心”机制下，仲裁庭作出的裁决是终局的，不得上诉。即使裁决认定事实或适用法律有误时也是如此，救济手段十分有限。只能通过撤销裁决寻求救济，国内法院无法对“中心”的裁决进行监督。因此，我国在确定提交“中心”管辖的争端时，应作较严格的限制。4 我们要抓紧落实向“中心”指派仲裁员。根据公约的规定，每个缔约国有权向“中心”指派4名仲裁员，共同构成“中心”配备的仲裁员团组。但在“中心”开列的仲裁员总名单上，至今未见列明中国指派的成员。在这方面工作的滞后，显然相当不利于提高中国在“中心”体制中的应有声誉和形象；相当不利于中国人在“近距离”和第一线观察和体验“中心”仲裁体制的具体运作实况，及时获得必要的信息，积累必要的经验，以便为中国及第三世界发展中国家提供公正、公平的法律服务；也相当不利于中国自身专业人才国际实践能力的培养和综合素质的提高。因此，我们在近期内应尽快落实这个问题，完成指派的正式手续。5 考虑到“中心”机制更多向发达的资本输出国的立场倾斜的现状，我们对接受“中心”仲裁应持谨慎的态度。我们不宜通过国内立法或与外资来源国缔结的国际条约不加限制地同意将一切争议交付“中心”仲裁，但可以在此类文件中规定，经争议一方投资者请求，争议可依双方之间的同意交付“中心”仲裁。这样，既在较高法律层面表明由“中心”解决一切争议的可能性，以增强对外资的吸引力；又将具体争议的实际交付权掌握在自己手中，以免因承担某一案件的裁决义务而违反我国在国际投资法问题上的基本立场。总之，随着中国的入世，外商来华投资的规模、范围和总量将会达到前所未有的水平。与此俱来的，涉外投资争端出现的领域、频率和规模，也势必会有相应的扩大和变化。尽管中国迄今为止从未成为“中心”任何具体总裁案件中的“被诉人”或当事国，但是，既然中国已相继成为多边投资担保机构公约和解决国家与他国国民间投资争端公约的缔约国，而这两项公约中都规定各缔约国在一定条件下均应接受“中心”的仲裁体制，以解决在该国境内发生的涉外投资争端；而且中国在与诸多国家签订的双边投资保护条约中也相继纳入了“中心”仲裁条款，那么，中国不可能完全避免有朝一日也成为“中心”仲裁案件中的“被诉人”。因此，基于对中国吸收外资进入新阶段的全面预估和对“中心”体制的重新审视，中国在接受和适应“中心”体制的现阶段，最重要的就是要做到趋利弊害，为我所用在1981年的阿姆科公司诉印度尼西亚政府（Amco v. Indonesia）案3中，仲裁庭确定阿姆科公司在印尼的子公司P.T阿姆科公司的国籍时，认为法人国籍的判断标准是成立地或管理中心说。解决投资争端国际中心法律实践 -ICSID的特色管辖制度 20世纪50年代以来经济全球化的趋势越来越明显。国际经济交往的频繁以及方式的多样化，使得传统经济贸易纠纷解决方式的弊端日益暴露。世界银行为了改善投资环境，促进国际投资的流动，确保投资争端的非政治化解决，于1962年决定着手制定解决国家和他国国民之间的投资争端公约。（以下简称“公约”），并为实施该公约设立了解决投资争端国际中心，即ICSID。该公约自1966年生效以来，中心通过调解和仲裁处理相关的投资争议数十起，为国际投资环境的改善做出了重要的贡献。 ICSID相关的法律制度中，最具特色的当数管辖制度。中心作为一个国际仲裁机构，针对各项具体的争端而分别组成调解委员会和仲裁庭，因此管辖权问题成为受理案件的前提条件，也成为颇值得研究的问题。本文将从中心的管辖入手，着重将管辖权的三个条件做进一步的分析，以此来探讨我国在利用中心机制中应注意的问题。【一】关于争端主体公约第25条1款第一项：中心的管辖权适用于缔约国（或缔约国指派到中心的该国的任何下属单位或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律争端，而该项争端经双方书面同意提交给“中心”。当双方表示同意后，不得单方面撤销其同意。1这一条可谓是公约关于管辖权最经典的规定。可以从争端的主体，争端的性质，争端当事人的同意三个角度分析一下。设立ICSID的目的在于解决一类特殊的国际争端，所以他的管辖权中首要的便是主体问题。从公约的名称可以非常明确，公约适用与缔约国和另一缔约国国民间的投资争议。这也是ICSID的宗旨所在，使“民”与“官”间纠纷的解决非政治化，以更好地促进国际投资的流动，改善国际投资环境。对于“官”，即缔约国政府，实践中没什么争议，不多赘述。但是须明白的是，确定其为适格主体的时间是将争端提交中心仲裁时2，即只要该国或该国国民就某项争端提交中心仲裁时，他参加了公约，成为公约缔约国，则公约就适用于该国，而不管该国或该国国民在作出同意中心仲裁时，该国是否是公约缔约国，这一结论可由假日酒店诉摩洛哥案证明。另公约中对“缔约国的下属单位或机构”的规定，只是笼统地“指派”、“批准”、“通知”等要求，具体的指派形式为何？时间为何？公约没有明确的规定。 对于“民”，公约25条2款第一项规定了具有东道国以外缔约国国籍的自然人，而且排除了争端交付调解或仲裁之日具有双重国籍的自然人。对于作为另一缔约国国民的法人适格的确定，为理论和实践所关注的焦点。从公约25条2款第二项规定看，适格的法人有两种：1）具有东道国以外的缔约国国籍的法人；2）东道国法人，但是满足a 为外国控制，b 双方同意为公约的目的，视为另一缔约国国民。如细加分析，就不难发现条文的规定有可能出现一些问题。法人国籍确定的标准为何？该法人与其母国政府联系密切时，国民身份如何确定？外国控制的内涵为何？控制该公司的人又被他国外国人控制时，如何确定其国籍？同意的时间效力以及同意的方式为何？ 关于这些问题，中心仲裁庭的相关判例中也有所体现。确定法人国籍的标准有很多：成立地标准，住所地标准，资本控制标准等。而正是由于这许多的不同标准，使得ICSID的仲裁判例呈现错综复杂的表象。在1981年的阿姆科公司诉印度尼西亚政府（Amco v. Indonesia）案3中，仲裁庭确定阿姆科公司在印尼的子公司P.T阿姆科公司的国籍时，认为法人国籍的判断标准是成立地或管理中心说。在西非混凝土工业公司诉塞内加尔（SOBI v. Senegal）案中，仲裁庭认定西非混凝土工业公司的国籍时，也认为法人国籍的认定标准是成立地或管理中心说。但在国际海运代理公司诉几内亚案中，这一标准却未得以坚持。这一趋势反映了中心“扩大其管辖权，进而扩大公约适用范围的倾向”。 关于“外国控制”，关系到法人能否作为公约中另一缔约国国民的情形，这是一个实践中争议较多的问题。对其含义公约也没有明确具体的规定。可以从以下这个案例探究一下仲裁庭的理解。 东方木材公司诉利比里亚(Letco v. Liberia)案中，仲裁庭对控制的解释是“有效控制”，构成有效控制不应仅限于根据公司中持股的比例，还应考虑对公司有表决权、掌握公司决策的公司官员，诸如董事和董事长的身份，公司基本文件中有关公司决策的规定等因素。 对于控制的层次问题，在阿姆科公司诉印度尼西亚政府（Amco v. Indonesia）案中，仲裁庭采用了直接控制的标准，只一次揭开了公司的面纱4。然而这种直接控制标准并没有得到仲裁庭的一贯坚持。在西非混凝土工业公司诉塞内加尔政府（SOBI v. Senegal）案5中，塞内加尔境内设立的西非混凝土工业公司在当事人双方同意中心仲裁时是由巴拿马设立的FLEXA公司直接控制的。而FLEXA公司则由比利时国民控制。塞内加尔政府主张FLEXA为巴拿马公司，而巴拿马在当时还不是公约缔约国，因此，西非公司不具有公约中“外国控制”条件。但是仲裁庭驳回了塞的主张，“认为仅审查直接控制者与公约25条2款2项的宗旨不符”，亦采用了间接控制的标准，第二次揭开了公司的面纱。 随后几年的案例几乎一直秉持了这一做法，但是在2000年的Autopista Concesionada deVenazuela v.Bolivarian Republic of Venezuela 一案6中，情况似乎又有了变动。相关案情是：ICA HOLDING是一家总部在墨西哥注册的跨国公司，在美国设有ICA TECH公司，在墨设有ICA公司，ICA与委内瑞拉签定了投资协议，设立了AUCOVEN公司即申请方，进行基础设施的建设。1995-1996年墨西哥比索危机，ICA HOLDING认为此情况下ICA难以在国际市场上取得融资。因此决定该项目转至ICA TECH名下。后发生争议，委内瑞拉认为申请方虽是由ICA TECH控股，但就其根本还是由ICA HOLDING控制，并且美国在此案中没有实质利益，而墨西哥不是公约缔约国，因此中心对此没有管辖权。而仲裁庭无视多年来一系列判例所探求法人真正控制者身份的精神，认为对控制权的理解要采用灵活方式，因此仅就双方同意的问题做了详细论述，最后拒绝了委内瑞拉的主张。这似乎有得出了与前文提到的相同结论，即中心为了扩大其管辖范围，在一些问题的认定上采用了非常灵活的方法。 对于同意的理解，公约25条2款2项的同意与25条1款的同意从公约的宗旨和目的看决非一样，而是一种单独的同意。然而就同意的形式，在1981年的阿姆科公司诉印尼政府案（Amco v.Indonesia）中，仲裁庭认为印尼政府的“批准书”可以推断印尼政府知道PT阿姆科公司是一家受外来控制的当地公司，通过该判断，认定PT阿姆科公司可以作为另一缔约国国民，从而确定了同意的默示方式。这种认定标准在东方木材公司诉利比里亚(Letco v. Liberia)案7中也得以坚持。该案中仲裁庭认为，利比里亚政府在授予由法国股东控股的当地公司东方木材公司森林开发特许权时与该公司签订的特许权协议中，尽管没有明确规定将该公司视为公约意义上的另一缔约国国民，但是该特许权协议中订立了中心仲裁条款，这些事实本身就可以说明利比里亚政府已经同意将东方木材公司视为公约意义上的外国公司。但是本文认为，仲裁庭不能仅仅根据东道国政府知道当地公司受外国控制的这一事实，或者根据双方协议中的仲裁条款，就推定东道国政府和对方当事人一致同意将该当地公司视为公约意义上的外国公司。这种同意应该和公约25条1款中的同意是独立的，实质上应该是分开的，否则对东道国政府将是不公平的。即“国籍同意协议”一般不可采用默示方式这种观点，除非在具体案件中，明确提及受外来控制的东道国法人作为中心仲裁条款当事方时，才可推定可能存在一份“国籍同意协议”。 【二】关于争端性质ICSID作为专业化的国际仲裁机构，它所解决的问题也是特定化的，即公约25条规定为“直接因投资而产生的任何法律争端”。然而对该句涉及的争端性质的理解，理论上和实践中便有一些问题值得推敲。 首先，对于投资的方式，公约未加限制，因此给了各国实践以广阔的空间，也使公约的适用范围处于动态的发展中。不仅对于传统的国际投资方式，中心有管辖权，对于现代的以及将来有可能出现的投资方式也有管辖权。同时由于争议内容的不确定，给相应当事人增加了注意义务。双方在其投资协议中应尽可能具体地约定哪些争议发生后，提交ICSID仲裁。 其次，公约中的法律争端，中心董事会的解释中指出：权利的冲突属于中心管辖范围， 单纯的利益冲突则不属于中心管辖范围。争议必须是关于法律权利或义务的存在与否及其范围的，或者是因违反法律义务而引起的赔偿的性质和范围8。 对于“直接因投资而产生的法律争端”，实践中也发生过争议。上文提到的阿姆科公司诉印度尼西亚政府（Amco v. Indonesia）案中也有体现。根据投资协议，在印尼境内建造饭店的阿姆科公司与当地军方拥有的一家合作社发生争端。在争端过程中，印尼军方和警察强行将公司的管理人员从饭店赶了出去。后不久，印尼政府取销了签发给公司的投资许可证。仲裁庭裁决认为印尼违反了投资协议，并裁决其向投资者作出赔偿。然而印尼政府主张，仲裁庭对印尼军方及警察的行为作出裁决，超出了其管辖范围，申请撤销该部分裁决。负责审查的专门委员会则认为，印尼军方和警察的这一行为与一国对外国投资者的法律义务相违背，因此构成投资争端中不可分割的一部分，从而驳回了印尼政府的主张。因此可以得出这样的结论：某些与投资争端无关的行为，如果直接涉及到投资活动，尤其是与投资协议的规定相冲突时，则可能因此列入中心的管辖范围。 关于争端的法律性，实践中争议不多，但在阿尔科公司诉牙买加(Alcoa v. Jamaica)案9中，仲裁庭分析了此问题。该案涉及到牙买加和一家美国公司签订的一份25年的投资协议。根据该协议，该美国公司同意在牙买加建立一家生产铝产品的企业，为此该公司享有税收优惠并获取铝土矿开采的许可证。但是在协议生效的6年后，牙买加政府违反投资协议，大幅度提高对铝土矿开采的税收。仲裁庭认为，此案涉及双方在投资协议中规定的法律权利和义务，因此双方的争端属于一项法律争端。在此案的裁决书中，仲裁庭列举了以往的其他仲裁裁决书来支持如下观点：有关立法违反对外国投资者的义务构成一项法律争端。 据公约规定，各国可以对投资争端的范围作出保留。中国在加入公约时提交的批准书中指出“只考虑将因征收或国有化产生的赔偿额方面的争端提交ICSID管辖。”10这种做法是以当时中国所处的环境，以及中国具体的国情为考虑的。但是随着改革开放不断地深入，国际交往地频繁，这种做法是否还能更好地改善中国的国际投资环境，吸引国际资本，促进中国经济的良好发展，即是否还能适应中国现在的国情？【三】关于争端当事人同意在分析了公约管辖权的两个重要方面后，最关键的便是管辖的基石争端当事人同意。自从仲裁这种解决争议的方式诞生以来，双方的一致同意始终是提交仲裁的基石。对于ICSID的管辖权而言，也不例外。首先是对于同意，公约明确要求双方以书面的形式，但是书面形式的类型未加限定。实践中出现多种形式，如ICSID仲裁协议，ICSID仲裁条款，东道国外资立法中同意ICSID机制管辖，并且在争端发生后，以书面形式表示接受等11。其次，对于同意的形式如此灵活的规定，造成对同意识别的困难。同意是否要求有书面特定形式？是否要求逐案作出？实践中各个仲裁庭把握的标准又为何？实践中关于同意的问题也是多种多样。 关于同意的形式，实践中多有三种：双方投资协议中的ICSID仲裁或调解条款，并且双方都在相关文件中签字，则构成了公约中要求的管辖权的基石，关于此种形式的争议不大。第二种是以国内法的形式规定。缔约国国内的外资立法中，将某些争端的解决毫无保留或附条件地交由ICSID解决。在前者的情况下，ICSID当然取得相关争端的管辖权，但对于后者“附条件”的，中心的管辖权则应该以该国国内法对该项规定的解释为准。仲裁庭不得越权对此国内法作出解释，否则有侵犯一国国内司法主权之嫌。最后一种则是两缔约国间的双边投资条约中交由中心解决相关争端的内容。然而此项规定是两缔约国政府间“要约与承诺”。若想构成公约所要求的双方同意，还须由相应的投资者在某种书面形式下表示其在东道国的投资活动受其母国与东道国含有中心管辖的相应条约的约束。 其次是同意的不可撤销性。上文提到的阿尔科公司诉牙买加(Alcoa v. Jamaica)案中仲裁庭确认了这一规则，即牙买加政府的“新通知”不将有关矿产资源和其他自然资源的争端提交中心管辖只能向将来发生效力，亦即只能阻止通知之后发生的此类争端的中心的管辖权。公约25条仅明确规定了当双方表示同意后，不得单方面撤销其同意。但若一方当事人表示同意中心管辖而另一方当事人还未作出同意的情况下，先行作出的一方是否可以撤销其同意呢？这种情况多会发生在前文所述的同意形式的第二、三种情形，即国内法规定及双边投资条约的规定。公约赋予这种规定以法律性质。有些学者认为12，从公约的宗旨在于保证争端当事人一方对另一方当事人先行作出同意中心管辖的信赖，故即使另一方当事人还未作出同意表示，先行作出一方也不得单方面撤回其同意。然而本文认为，先行作出同意的一方，如其以国内立法的形式，表示将某些争端交由中心管辖，完全是其国家主权的体现。从民法的角度，是其单方面发出的要约，在对方未作出承诺之前，没有妨碍要约撤回的事由，一国完全有权利撤回其同意，而且也是对一国司法主权的尊重，况且社会发展瞬息万变，争端类型多样化，一国若不能基于国家利益，根据国情作出改变，则与理不合，略显不公。同理，若与其他国家的双边投资条约中先行同意，在对方国家投资者书面同意前，一国也应有权作出改变，只是应遵守相应条约法规定，履行严格的程序。 再次是同意的排他性。根据公约的宗旨，将有关争端解决的非政治化，促进国际投资环境的改善，公约规定了自治性体制。然而公约规定的排他性是相对的、有条件的。争端当事人双方可以另做声明，保留寻找其他救济方法。缔约国可以要求用尽各种行政或司法救济，作为其同意根据公约提交仲裁的条件。 以上是公约规定的中心享有管辖权的三个实质条件。在公约确定管辖权的程序方面，ICSID也有自己的特色：首先中心秘书长有登记注册权；第二步是调解委员会或仲裁庭的审定；最终的审查权则归专门委员会。公约赋予秘书长对某些争端是否由中心管辖的登记权，秘书长初步审定。若秘书长认为某些争端不属于管辖范围，则该项争端根本不能进入中心。实践中这样做的很少，这与秘书长的身份不无关系，也充分证实了ICSID扩大其管辖权的倾向。而专门委员会的成立得益于中心的自治性体制。中心仲裁庭对其自身的管辖权所做的决定除了可由中心成立的专门委员会加以审查以外，不受任何其他司法机构的审查。 【四】结 论通过上述从公约管辖制度的三方面争端主体，争端性质，争端当事人的同意，对公约条文、相关判例的分析，很明显的一个趋势是自ICSID成立以来，其管辖范围一直在扩大。这一趋势不仅有公约条文本身为基础，也通过中心裁决的相关案例确立一些有利于扩大其管辖权的解释。例如同意形式的灵活性，投资含义的动态化，法人国籍标准的多重性，外来控制涵义的多样化。这一趋势对于多数情况下作为被申请方的东道国政府的发展中国家而言是利亦或弊？从不断发展的国际经济、政治形势看，随着WTO这一经济联合国作用的加强，发达国家更多倾向于扩大其国内法院的管辖权，或由其制定贸易规则的WTO相应争端解决机制解决相应纠纷。WTO争端解决机制解决与贸易有关的投资措施争端，也解决货物贸易，服务贸易，与贸易有关的知识产权争端。即根据DSU的规定，该机制适用于根据WTO相关协议条款提起的争端，不论是违法之诉还是不违法之诉。相对与WTO这一综合性的争端解决机制，ICSID略显得过于单一。然而WTO争端解决机制过多的司法色彩13，虽使争端解决的效率有所提高，