mba法律之论我国劳动合同法的缺陷与完善.doc

mba法律之论我国劳动合同法的缺陷与完善 正因为如此，我国非常注重有关调整劳动关系的法律的制定。 继劳动法制定和实施之后，我国又适时制定了劳动合同法，专门调整劳动合同关系。 劳动合同法的制定和颁布实施，标志着我国有了一部较为完善的规范劳动合同关系的法律。 劳动合同法的内容体系比较完整，符合我国现阶段劳动关系发展变化的新形势的需要，对确认和维护正常的劳资关系，保护劳动者的合法权益和构建社会主义和谐的劳动关系无疑具有极为重要的意义。 劳动合同法自实施以来，虽然取得了许多显著的成就，诸如短期的劳动合同的数量呈下降趋势，合同履行期为1年以下的劳动合同的数量明显减少，合同履行期为35年的劳动合同和无固定期限劳动合同的数量显著提高；劳动合同的签订率得到了明显地提高；集体合同制度的建设取得了阶段性的成果，集体合同的签订率和覆盖人数都有大幅度提升；劳动合同制度在促进养老、医疗、工伤、生育保险等方面发展的同时，也带动了基金的征收工作。 但是，劳动合同法不仅其规定存在诸多缺憾，而且在其适用过程中也存在着些许缺陷。 由于劳动合同法的颁布和实施时间不长，尽管学界对劳动合同法的研讨充满了热情，但迄今为止，专门研究劳动合同法的论著并不多见，故本文以“论我国劳动合同法的缺陷与完善”作为选题，试图基于劳动合同法的立法与实践之缺陷剖析，就如何完善劳动合同法提出一些有益的见解，期盼能对我国劳动合同法的完善有所脾益，这无疑具有极为重要的社会现实意义和一定的理论意义。 关键词劳动合同法;适用;缺陷;完善-2-Abstract Laboris theonly wayto gainlabor remunerationand survivalcondition,how toprocess the labor relations,not onlydirectly relatedto thelegitimate rightsand interestsof mostworkers,but alsothe constructionof a socialist harmonioussociety relations.Because ofthis,very payattention to the adjustmentof labor relations inChinas law.Afterlabor law,formulate andimplement,and timelyformulated thelabor contractlaw inour country,adjust therelations of thelabor contract.Labor contractlawformulated andissued andimplemented,marked theour countryhas amore pletespecification oflegal relationof labor contract.Labor contractlawis relativelypleted systematic,conforms toour countrypresent stagedevelopment andchanges of the needsof thenew situationof laborrelations,to cormand maintainthe normallaborrelations,protect thelawful rightsand interestsof workersand buildingasocialistharmonious laborrelationship undoubtedlyhas very important significance.Since theimplementation of labor contractlaw,has mademany significantachievements,such asthe number of short-term contractdecline，the numberof contract which period is1year undersignificantly reduced.the numberoflabor contractwhichperiodis3-5years oflabor contractand thenumberofnon-fixed termlabor contractincreased significantly;Labor contract signing ratewas significantlyimproved;The periodicachievements forthe constructionofthe collective contractsystem,thecollectivecontractsigningrate andcovers havegreatly enhance;Labor contractsystem inpromoting pensioninsurance,medical treatmentinsurance,inductrial injuryinsurance.birth insuranceand otheraspects ofthe development.At thesame time,also ledto fundcollection work.But,labor contractlawis notonly itsprovisions hasmany defects,and thereare somedefects inthe processof itsapplying.Because ofthelabor contractlawthe promulgationand implementationof timeis notlong,although thestudies oflabor contractlawseminar isfull ofenthusiasm,but sofar,specializes inthe worksoflabor contractlawdoes notsee more,therefore,based onthe theoryofthe defectof our countrylabor contractlawand perfectas atopic,try tobased onthe defectsofthelegislation andpractice oflabor contractlaw,on howto improvethelaborcontractlawput forwardsome usefulopinions,looking forwardtotheperfection ofourcountrylaborcontractlawhas spleen,it hasveryimportantsocial practicalsignificance andtheoretical significance.Key words:laborcontractlaw;apply;defect;perfect-3-论我国劳动合同法的缺陷与完善 一、劳动合同法的基本理论阐释（一）劳动合同法产生的历史背景任何法律的出台，都是为了适应一定的历史时期的需要，调整某种特定的社会关系而制定实施的。 劳动合同法的出台，就是为了适应经济全球化和中国国内的经济体制改革这一特定的历史时期的需要而制定实施的。 1、经济全球化经济全球化是商品、技术、信息、服务、货币、人员等生产要素跨国跨地区的流动。 经济全球化无疑推动了全球经济的发展，但是这也无疑将资本主义中的资本和劳动的矛盾推向了全世界。 资本和劳动的矛盾具体来说就是，生产资料被私人占有，即社会大部分的财富掌握在少数人手里，他们通过各种方式榨取劳动者的剩余价值。 因此导致了社会的两级分化和劳资冲突。 而经济全球化，则将这种冲突推向了全球，导致世界范围内的两级分化、强资本弱劳工的格局日趋明，劳资冲突等社会矛盾不断加剧。 正是为了解决这些矛盾和冲突，我国才适时出台了劳动合同法。 2、中国国内的经济体制改革劳动关系作为国内经济体制的一部分，随着国内经济体制的改革的进一步深入其本身也发生了诸多变化。 而国内经济体制改革中的所有制改革和工资分配制的改革，直接影响和决定了原有的劳动关系正不断地向市场化的劳动关系转型，且呈现出不断发展和变化的趋势。 具体来说，从原来单一的国家所有权制向多元化的所有制的发展，使中国的劳动关系开始了市场化。 并且为了配合产权制度的改革，我国的分配制度也逐步由按劳分配转为按生产要素分配，在这种分配下，劳动要素在分配过程中的话语权处于弱势地位。 综上所述，不论在当前的国内背景还是国际背景下，中国当前的劳动关系即市场化的劳动关系若没有得到法律的有效规制，将会造成严重的社会两极分化，曰趋明显的强资本弱劳工格局和不断加剧的劳资冲突等社会问题。 也客观上决定了我国必须出台劳动合同法，以调整市场化条件下的新型劳资关系。 （二）劳动合同法的宗旨在劳动合同法起草过程中，其立法宗旨是只保护劳动者又称“单保护”，还是保护双方当事人又称“双保护”，一直是一个争论的问题。 笔者认为此争论是没有-4-必要的。 笔者认为劳动合同法的立法宗旨是维护正义。 正义是法律的一项很重要的价值。 从正义与主体利益的关系，正义可分为实质正义与形式正义。 实质的正义是针对原则和规则的制定来说，实质正义追求制定的原则和规则对社会资源进行公正分配这一目标。 形式的正义是针对原则和规则的实施来说，其解决的是如何实施这些原则和规则及当其被违反后，怎样处置的这一问题。 因此可以说，实质正义是法律制定中的正义，形式正义是法律适用和执行中的正义。 因此在劳动合同法的创制中也要满足正义，即劳动合同法的立法宗旨是制定正义的劳动合同法原则和规则，在劳动者和用人单位之间公正的分配社会各种资源、利益及负担。 笔者认为劳动合同法的立法宗旨不在于去保护谁的利益，即不在乎去争论是只保护劳动者的利益还是劳动者和用人单位的利益都保护。 也不在乎争论劳动合同是民事合同还是非民事合同从而判断是否应当法律关系双方当事人平等保护，也不在乎去争论劳动合同法是应当倾向于合同法还是倾向于劳动法从而判断是否应当对法律关系双方当事人平等保护。 也不在乎去争论劳动合同法到底是公法还是私法还是社会法，从而确定是否应当平等保护或倾斜保护。 而是在于，根据当前的具体情况，判断劳动者与用人单位的社会地位是否平等，谁处于弱势，再去公正的分配双方的利益，然后在对其利益进行保护。 综观西方国家劳动合同法性质的定位的之历史发展来看，也无不体现了劳动合同法不断追求劳动者与用人单位之间进行的公平正义保护这一目的。 其历史发展分为个阶段， 一、是租赁合同论时期，罗马法时期劳动者并没有完全独立的法律地位和身份，劳动关系被看作民法中的商品租赁关系。 劳动者与雇主一方是一种极其不平等的关系。 二、是身份合同论时期，到了中世纪日耳曼法时期，封建制出现，社会成员之间形成了附庸关系。 这一时期，劳动合同的身份性比其财产性更受人们关注，以往单纯的财产给付认识被摒弃，认为劳动合同具有显著的人身依附性，因此形成了身份合同论。 三、是雇佣合同论时期，随着时代的变迁，在自由资本主义时期的社会和经济背景下，劳动关系进入了雇佣契约时代，此时劳动者的人身依附性解除，有了相对的人身自由。 劳动者与雇主之间形成形式上的平等。 四、特殊合同论时期，进入雇佣契约时代后，但由于资本主义中资本和劳动的矛盾且由于自由放任的政策，加强了强资本弱劳动的劳资关系格局，虽然劳动者已有了独立的法律地位和身份，但劳动者仍处于弱势地位。 为了调整这种不公平正义的关系，欧美各国冲破了原来劳动合同雇佣契约-5-时代契约自由等民法理念和制度的束缚，改变了资本主义发展初期“自由放任”的劳资关系政策，转而釆取了公共权力的积极介入。 这一时期有学者提出，劳动合同应该是劳动法独立的体现，不同于民法中的任何一种经典合同，而是一种特殊的合同。 主要表现为对传统的雇佣合同作了限制性规定。 劳动合同正式取代雇佣合同成为通说。 劳动者与雇主之间形成实质上的平等。 西方国家劳动合同法性质发展的四个阶段，体现了不断追求对劳动者和用人单位进行公平正义保护这一宗旨。 因此笔者认为，我国劳动合同法的立法宗旨也应是正义。 （三）劳动合同法的意义 1、有利于确认和维护正常的劳资关系劳资关系指的是，资方与劳方之间的权利与义务关系。 由于劳动者与用人单位信息的不对等，劳动力市场的供大于求，劳动关系的隶属性等原因，资方与劳方之间的权利义务关系很难达到平等，劳动者为了获得工作，往往会牺牲自己的权利。 而正常的劳资关系应当是劳方与资方的权利义务关系达到平等，不仅要形式上平等，也要实质上平等。 劳动合同法的出台就有利于确认和维护这种正常的劳资关系。 劳动合同法相比较劳动法在劳动合同的订立、履行、变更、解除或者终止合同方面作出了更为具体的规定，有效的规范了用人单位的各种行为，保护了劳动者的合法权，有效的预防和降低了劳动纠纷的发生，从而确认和维护了正常的劳资关系。 2、有利于保护劳动者的合法权益劳动合同法的出台有利于保护劳动者的合法权益，主要体现在第一，劳动合同法要求用人单位内部制定完善的劳动规章制度，并且在一些关系到劳动者切身利益的规章制度和重大事项的制定、修改及实施过程中贯彻民主协商和用人单位与劳动者共议原则。 这就体现了劳动合同法对劳动者的集体谈判权的确认和维护。 第二，劳动合同法对不签劳动合同的用人单位作出了规定，其规定此种用人单位应当与劳动者订立劳动合同，并应当支付比正规情况下订立劳动合同更多的劳动报酬，从而加大了用人单位违法的成本，促进了用人单位与劳动者订立劳动合同，保护了劳动者的权益。 第三，劳动合同法增加了必须要签订无固定期限劳动合同的两种情况。 增加了一种视为订立无固定期限劳动合同的情形。 劳动合同法作出这种规定有效的避免了用人单位出于满足自身利益的需求，仅仅使用劳动者的黄金年龄，而不承担其对-6-劳动者应尽的其他责任这一情况的发生。 第四，劳动合同法增加了劳动者在试用期工资报酬的最低保护线，对劳动者在试用期的权益进行了保护。 3、有利于和谐社会的构建劳动合同法的出台将有利于和谐社会的构建。 这是因为其保护了劳动者的合法权益，有利于劳动者自身素质的发展，而劳动者自身素质的提高对企业的长远发展同样是有利的。 若企业仅仅是为了自身短期利益的发展，长期压低劳动者的工资，仅仅利用劳动者的黄金劳动年龄，劳动者的素质是很难提高，企业自身也是很难得到发展。 同时，其也平衡了劳动者与用人单位之间的权利义务关系，减少了劳动纠纷的产生，规范了劳动力市场，改善了投资环境，这也有利于和谐社会的构建。 另外，劳动合同法实施以来，取得了许多成就，在xx年10月24日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议上，全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查中华人民共和国劳动合同法的实施情况作出了报告。 报告中指出，短期的劳动合同的数量呈下降趋势，合同履行期为年以下的劳动合同的数量明显减少，合同履行期为3-5年的劳动合同和无固定期限劳动合同的数量显著提高。 劳动合同的签订率得到了明显的升高，xxxx年在全国规模以上企业的劳动合同法签订率提高6.3%，短期的劳动合同数量显著降低。 由此可以看出劳动力市场劳动力流动过于频繁的现象得到好转，劳动力流动趋于稳定，这将有利于和谐社会的构建。 另外，劳动合同法的出台促进了养老、失业、医疗、工伤、生育保险等问题的解决并带动了基金的征收工作，这也有利于和谐社会的构建和促进国家的安定团结。 二、劳动合同法的主要缺陷（一）劳动合同法关于合同订立的缺陷劳动合同法关于合同订立之规定的缺陷主要体现在劳动合同法第12条之规定方面。 具体阐释如下 1、劳动合同法关于合同订立的立法缺陷劳动合同法第12条规定了三种劳动合同分别是具有一定固定期限的劳动合同，不具有固定期限的劳动合同和以完成特定工作为期限的劳动合同。 此条法律的缺陷在于，其并没有对没有约定劳动期限的合同作出规定。 若订立的合同中没有约定合同的履行期限，那么这种合同很明显不属于三种合同中的一种。 虽然劳动合同法-7-规定了，没有订立书面合同被看作当事人双方订立了无固定期限的劳动合同。 但这种合同并不是没有订立书面合同的情形，而是没有约定合同履行期。 因此这个规定无法适用这种合同。 并且没有约定劳动合同履行期限的劳动合同，也不属于劳动合同法第26条关于劳动合同无效或者部分无效的情。 总的来说，对于这种没有约定劳动合同期限的合同，第12条并没有对其规定。 2、劳动合同法关于合同订立之规定在适用中存在的问题劳动合同法第12条在适用中存在的问题，主要表现在由于第12条没有对这种没有约定劳动合同期限的合同作出规定，因此这种合同不应当被视为劳动合同，仅仅应当被确认为一般的合同，其不受劳动合同法的制约。 那么劳动者的权益就会受到严重的损害。 并且由于目前中国劳动力市场供大于求，劳动者处于弱势地位，这种合同不受劳动合同法的约束，用人单位不需要承担雇主责任。 因此用人单位出于自身利益的考虑，则倾向于与劳动者订立这种没有约定劳动期限的合同。 这对于劳动者权益的保护和整个社会的和谐构建都是非常不利。 （二）劳动合同法关于合同履行的缺陷劳动合同法关于合同履行之规定的缺陷主要体现在劳动合同法第30条有关欠薪支付令的规定上。 1、劳动合同法关于合同履行的立法缺陷为了解决用人单位拖欠和克扣劳动者劳动报酬的问题，劳动合同法第30条作出了以下规定“用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令。 支付令制度由来已久，并不是劳动合同法首创，早在民事诉讼法中就对支付令进行了规定。 劳动合同法第30条作出此规定，只是将支付令制度应用到用人单位拖欠和克扣劳动者劳动报酬上。 可以这么说欠薪支付令是支付令的一种。 除了受劳动合同法第30条的约束，还受有关支付令制度的法律约束。 有关支付令制度的法律有民事诉讼法，还有关于适用（中华人民共和国民事纠纷）若干问题的意见。 而正是这一原因，使得在有关欠薪支付令申请条件上的规定存在着缺陷。 2、劳动合同法关于合同履行之规定在适用中存在的问题欠薪支付令之法律规定在适用中存在的问题主要体现在，用人单位享有过大的异议权上。 在申请人提出了欠薪支付令的申请后，就进入了督促程序，此时债务人自收-8-到支付令之日起十五日内，可以向人民法院提出书面异议，人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。 这样就增加了劳动讨薪的经济、时间等成本。 虽然法律赋予了劳动者通过申请支付令来要回用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的权利，但是由于用人单位异议权过大，导致只要用人单位一提出异议，支付令就将自行失效，使劳动者无法通过支付令要回劳动报酬。 劳动者也将不得不一切从零开始，另行启动诉讼程序，这增加了劳动者追讨工资的程序、时间及经济成本。 这不是欠薪支付令之法律规定在适用上独有的问题，而是支付令之法律规定在适用上存在的问题，只不过相比较一般的支付令，欠薪支付令的申请人即劳动者所受到的损害将更大也将对社会造成更坏的影响，因此需要对此缺陷进行弥补。 ）（三）劳动合同法关于合同解除的缺陷陷劳动合同法关于合同解除之规定的缺陷主要体现在劳动合同法第39条第6项之规定方面。 1、劳动合同法关于合同解除的立法缺陷第39条第6项规定了，劳动者被依法追究刑事责任的这种情况是用人单位可以解除劳动合同的情况之一。 笔者认为这一项规定存在缺陷。 按照中华人民共和国刑法的规定，刑事责任分为附加刑和主刑。 其中附加刑被分为个种类，分别是罚金、剥夺政治权利和没收财产。 主刑又被分为个种类，分别是管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。 若按照条的规定，则意味着被单处以主刑或者即处以主刑又处以附加刑或者单处以附加刑的劳动者，都是用人单位可以解除劳动合同的情况，这存在不妥。 笔者认为这样规定，首先剥夺了承担刑事责任劳动者的劳动权利。 劳动权是宪法赋予每一个劳动者的权利，只要是有劳动能力的人都享有劳动权。 需要承担刑事责任的劳动者并没有丧失劳动能力，尤其是那些仅仅被处以附加刑的劳动者。 需要承担刑事责任的劳动者仅仅是在一定时期内劳动能力受到了限制，或者根本就没有受到限制，所以其不应当成为用人单位可以解除劳动合同的情况之一。 其次，劳动合同法的立法主旨就是倾斜的保护劳动者，而条的这一规定与这个立法主旨不符。 2、劳动合同法关于合同解除之规定在适用中存在的问题劳动合同法第条第项之规定在适用中存在的问题表现在，其的适用将对整个社会的和谐发展构成巨大的威胁。 因为其剥夺了处以管制、有期徒刑缓期执行、单处以附加刑的劳动者的劳动权，以上劳动者并没有被限制人身自由或者完全限制人身自-9-由，其具有劳动能力，虽然其需要承担刑事责任，但是这并不影响其履行未完成旳劳动合同，如果对于这类劳动者，用人单位可以解除劳动合同，他们将失去就业的机会，再加上我国的失业保险存在着很多不完善的地方，因此他们将失去收入无法维持基本的生活，这对整个社会的和谐构建存在着很大的威胁。 对于那些曾经违法犯罪的劳动者，当他们承担了其应当承担的刑事责任后，应当将他们与其他劳动者平等的对待，不应当歧视他们将其与其他劳动者区别开来，整个社会应当帮助他们而非歧视他们，只有这样才能达到整个社会的和谐发展。 三、劳动合同法的立法完善（一）完善劳动合同法关于合同订立之规定笔者在第二部分所阐述的条的缺陷，对其的弥补有学者认为可以通过司法解释对第14条第3款进行扩大解释将没有约定合同期限的劳动合同，视为无固定期限合同。 之所以这样解释，主要是出于，劳动合同法鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同这一精神。 笔者并不赞同这种观点，虽说劳动合同法鼓励订立无固定期限劳动合同，但是若劳动者并没有订立无固定期限劳动合同的意愿，或者并不能很好的胜任此工作，或者用人单位的这个工作岗位并不需要保持人员的相对稳定性，那么强行订立为无固定期限劳动合同显然不合理。 笔者认为对于没有约定劳动期限的劳动合同，当发生劳动合同纠纷时，应当以实际情况，来判断其是否是固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作认为期限的劳动合同。 （二）完善劳动合同法关于合同履行之规定笔者在第二部分阐述了，欠薪支付令的缺陷主要是，欠薪支付令的申请条件对于劳动者太过于苛刻和用人单位的异议权过大。 对于第一个缺陷，笔者认为，由于劳动者处于绝对的弱势地位，因此不能将其与用人单位之间的债权关系简单的等价于普通的债权债务关系，因此应当就劳动者申请支付的条件作出明确具体且有利于劳动者的规定。 笔者认为为了方便劳动者提出支付令申请，只需要满足两个条件即可，一是证明劳动者与用人单位存在劳动关系。 二是能够提供用人单位欠薪的具体数额。 对于第二个缺陷，笔者认为第一，应当对用人单位的异议权进行审查，防止其对异议权进行滥用。 “目前学界已经认识到债务人对支付令提出异议无须附任何理由的-10-规定使得支付令极易因债务人异议而失效，导致督促程序不能有效保护债权人的合法权益。 而欠薪支付令是支付令的一种，因此用人单位对支付令提出异议也无须附任何理由，而使支付令失效，这样极易造成异议权的滥用。 避免异议权被滥用，应当建立异议权审査制度，用人单位的异议权审查制度可以比照其他一般债权人的异议权审查制度进行建立。 有学者，对普通债权人异议权审查制度进行了研究，其认为应包括形式审查和实质审查。 形式审查为审查提出异议的债权人与债务人是否有债权债务关系，是