自然灾害中毁损、灭失房屋按揭贷款问题的法律思考.doc

自然灾害中毁损、灭失房屋按揭贷款问题的法律思考张琪 , 王磊北京大学法学院 摘 要 2008年，随着我国一些地区冰雪和地震等灾难的发生，使得自然灾害中毁损、灭失房屋的按揭贷款问题引起了高度关注。为了解决在灾难中毁损、灭失房屋的按揭贷款问题，我国银行及相关部门制定了一系列政策文件，以解燃眉之急。然而，这仅仅是应急之策，非长远之计。为了应对将来在自然灾害中可能发生的毁损、灭失房屋的按揭贷款问题，我国应该结合国情，在借鉴国外经验的基础上，制定出长远的法律对策。关键词 房屋按揭贷款 法律对策 按揭贷款保险 巨灾风险证券化2008年5月12日，四川汶川发生8.0级大地震，造成了巨大的人员伤亡和经济损失。官方数据显示，在这次地震中，倒塌房屋778.91万间，损坏房屋2459万间，大约43.6万座建筑被摧毁或严重破坏，480万人无家可归。目前，业界相关机构估计银行业在这次地震灾害中的损失在450亿到500亿元之间，造成损失的一个很重要的原因就是银行不良贷款上升，其中，毁损、灭失房屋的按揭贷款就是不良贷款的一部分。由此，地震中借款人房屋毁损、灭失的是否要偿还银行按揭贷款的问题成为讨论最热烈的话题之一。在之前的同年1月10日至2月6日，我国西部和整个长江流域共计19个省市自治区遭遇了50年难遇的严重冰雪灾害，也损坏了大量房屋。本文将在阐述房屋按揭贷款的法律性质的基础上，以我国解决汶川地震中毁损、灭失房屋的按揭贷款问题的应急之策为切入点，结合国情，同时借鉴国外经验，提出我国解决自然灾害中毁损、灭失房屋按揭贷款问题的法律对策。一、房屋按揭贷款的法律性质（一）房屋按揭贷款的概念我国大陆地区的房屋按揭贷款，是指在购房者已经根据购房合同向房地产开发商先支付首期付款的情况下，剩余购房款由银行以按揭贷款形式发放并直接给予开发商，同时借款人将所购房产的权益或所有权抵押给银行，以担保其按月向银行还本付息的一种抵押贷款。在实务中又被称为“个人住房抵押贷款”、“个人住房按揭贷款”等。“按揭”一词是英美法中的mortgage在我国香港地区的粤音译法。 英美法、香港法按揭的实质是通过对按揭物所有权的转移来保障债权的实现，同时赋予按揭人以赎回权，其法律构成具备这样的特点：特定财产所有权转移而占有不转移，债权人在债务人不履行债务时确定地取得所有权，债务人则享有通过履行债务而回赎担保物的权利。我国大陆地区的按揭概念与上述不相同。在按揭期间，银行作为受揭人并不取得标的物的所有权，所有权仍归按揭人所有，按揭房屋所有权也不会因按揭人不清偿债务而当然转移于银行手中。实践中通常的做法是由银行将按揭财产变价并优先受偿或由开发商按之前的约定将该房屋回购，并以回购款偿付银行本息。（二）我国房屋按揭贷款业务的法律剖析按揭自90年代初由香港地区传入我国大陆地区以来，我国的个人住房抵押贷款称谓就开始逐渐被个人住房按揭贷款所取代。目前我国大陆地区的法律、行政法规及部门规章始终没有对按揭一词做出界定，实践中的按揭实际上是冠按揭之名，行抵押之实，因此我国大陆地区的按揭贷款业务具有特殊的法律内涵，其主要表现如下：1、从法律法规规定上来看，我国的按揭实质就是抵押。对于现房按揭，就是指现房抵押，直接适用担保法及其司法解释关于房地产抵押的有关规定。对于期房按揭，城市房地产抵押管理办法将其称为“预购(预售)商品房抵押”。 2、从司法解释上来看，个人住房按揭贷款实际是指个人住房担保贷款。2003年6月1日起施行的最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释明确提出了商品房担保贷款合同的概念，从该司法解释第23条、第24条、第25条关于商品房买卖合同与商品房担保贷款合同的相互制约关系上来推理，个人住房担保贷款与个人住房按揭贷款具有相同涵义。3、从法律主体上看，具有多个法律主体。房屋按揭贷款中，包括借款人（即购房者）、开发商和贷款银行三个最基本的法律主体。4、从法律关系上看，具有多层法律关系。房屋按揭贷款包括三个基本法律关系，即开发商与借款人之间的房屋买卖法律关系、借款人与贷款银行之间的借款合同法律关系和借款人与贷款银行之间的抵押合同法律关系。此外，还可能存在以下法律关系：在预售阶段开发商为保证借款人清偿贷款而与贷款银行之间产生的保证合同法律关系；借款人按贷款银行指定的险种向保险公司办理保险而产生的保险关系；开发商在借款人不能按约定向贷款银行偿付本息时按原房价的一定比例回购房屋而产生的房屋回购关系。二、汶川地震中毁损、灭失房屋按揭贷款问题相关文件的法律分析（一）中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于全力做好地震灾区金融服务工作的紧急通知2008年5月19日，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会发布关于全力做好地震灾区金融服务工作的紧急通知（以下简称“519通知”），规定：各银行业金融机构要充分考虑到受灾地区群众和企业的实际困难，对灾区不能按时偿还各类贷款的单位和个人，不催收催缴、不罚息，不作不良记录，不影响其继续获得灾区其他救灾信贷支持。受“519通知”的影响，中国建设银行、中国农业银行及中国银行等纷纷出台政策，给予重灾区最长6个月的贷款展期。“519通知”的下达，对灾区借款人灾后重建，尽快恢复生产生活起了重要的作用。同时，这一规定的做出，也有相应的法律依据。根据我国民法通则第107条和合同法第117条第1款的规定，地震作为不可抗力的情形之一，其发生的直接法律后果，就是免除违约和侵权的民事责任。i因此，地震可以免除合同迟延履行的民事责任。“519通知”中做出的规定，即表明借款人与银行间的借款的合同可以延期履行。（二）中国银行业监督管理委员会关于做好四川汶川地震造成的银行业呆账核销工作的紧急通知2008年5月23日，中国银行业监督管理委员会发布关于做好四川汶川地震造成的银行业呆账核销工作的紧急通知（以下简称“523通知”），规定：各银行业金融机构要根据金融企业呆账核销管理办法（2008年修订版）的规定，对于借款人因本次地震造成巨大损失且不能获得保险补偿，或者以保险赔偿、担保追偿后仍不能偿还的债务，应认定为呆账并及时予以核销。在这个通知出台以后，很多人认为如果借款人的债务能够被认定为呆账予以核销，就意味着一笔勾销，就等于贷款银行放弃债权。ii其实，这是一种误解。呆账是指按财政部有关规定确已无法收回，需要用呆账准备金冲销的贷款。呆账核销是金融企业根据审慎会计原则，以计提的呆账准备金冲减认定的呆账的账务处理过程。呆账核销是一种财务行为，而放弃债权是法律行为，之所以人们会产生一笔勾销的错觉，原因就是银监会的通知在特定背景下使人产生了模糊概念：银行是不能放弃债权的，但面对灾区百姓又不能无所作为。根据有关规定，金融企业对已核销的呆账要作账销案存处理，即核销后的呆账虽不再在银行资产负债表上进行会计确认和计量，但银行与借款人之间的借贷关系仍然存续。除法律法规规定债权与债务或投资与被投资关系已完全终结的情况外，金融企业对已核销的呆账继续保留追索的权利，并对已核销的呆账、贷款表外应收利息以及核销后应计利息等继续催收。由此可见，“523通知”并没有要求贷款银行放弃债权，没有赋予借款人免于偿还贷款的权利。相对于“519通知”发布后各大银行给予重灾区最长6个月的贷款展期而言，这个通知只是赋予借款人可以在更长的时间内延期履行的权利，因为金融企业对已核销呆账的追索权的实现有赖于借款人偿债能力的恢复，而借款人偿债能力何时恢复是不确定的，很可能是超过6个月的。（三）财政部关于金融机构地震灾区贷款减免的规定征求意见稿2008年6月初，财政部金融司向各大商业银行下发了一份关于金融机构地震灾区贷款减免的规定的征求意见稿。在个人住房抵押贷款方面，这一征求意见稿规定符合5种情形iii借款人可以获得贷款减免。实际上财政部做出的征求意见稿与现行法是有冲突的。根据1996年6月28日中国人民银行发布的贷款通则第37条的规定：“未经国务院批准，贷款人不得豁免贷款。除国务院批准外，任何单位和个人不得强令贷款人豁免贷款。”根据这一规定，除国务院批准外，财政部是不得强令贷款银行豁免贷款的。财政部向各大商业银行下发的地震灾区贷款减免征求意见稿有公权利侵犯私权利之嫌。只是到目前为止，财政部关于金融机构地震灾区贷款减免的规定只是征求意见稿，还尚未正式出台，不具有法律效力。（四）中国建设银行实施中国银行业监督管理委员会关于做好四川汶川地震造成的银行业呆账核销工作的紧急通知的细则2008年6月16日，中国建设银行出台实施“523通知”的细则，依据财政部有关规定，率先明确了地震灾区贷款损失的核销条件。对于房屋按揭贷款，这一细则规定：借款人贷款所购房屋倒塌、损毁或成为危房无法居住的，经当地政府房屋安全管理部门或抗震救灾指挥中心等权威部门提供房屋损失鉴定证明等，建行有关分支机构按“自然灾害”核销条件申报。中国建设银行这一细则的直接法律依据是财政部金融企业呆账核销管理办法（2008年修订版）第4条第（三）项iv和“523通知”的相关规定。中国建设银行在细则中规定的“借款人贷款所购房屋倒塌、损毁或成为危房无法居住的”这一情形，明确了财政部、中国银行业监督管理委员会下发的两个文件中所涉及的“巨大损失”如何界定的问题，这有利于地震造成的银行业呆账核销工作的开展。三、国外对自然灾害中毁损、灭失房屋按揭贷款的法律保护（一）巨灾保险制度通常我们所说的巨灾，是指由于某种不可控制或未能预料的破坏性因素的作用，使人类赖以生存的环境发生突发性或累计性破坏、恶化，引起人群伤亡和社会财富灭失的现象和过程。而巨灾风险作为一种特殊风险，是指在未来可能对人类社会财富和生命安全造成损失非常巨大的风险。巨灾风险按发生的原因可以分为两大类：自然灾害风险和人为灾害风险。自然灾害是由自然力造成的事件，具体形式包括：地震、雪灾、暴雨、洪水、台风、暴风、龙卷风、雹灾、冰凌和泥石流等。人为灾害是指成因与人类活动有关的重大事件，具体形式包括：重大火灾、爆炸、航空航天灾难、航运灾难、公路或铁路灾难、建筑物或桥梁倒塌以及恐怖活动等。为了应对巨灾风险，世界各国或地区纷纷建立了巨灾保险制度，大体可以分为四种模式。其中，地震保险是巨灾保险制度的重要组成部分。1、挪威模式：商业运作主导的巨灾保险制度挪威立法规定，购买火灾保险的投保人必须同时购买巨灾保险，巨灾保险的保费收入纳入巨灾风险基金。基金的管理和运作完全采用商业化模式，在挪威境内开展火灾保险业务的保险公司都是该基金的成员。各家商业保险公司负责制定巨灾保险条款、厘定并收取保费、负责灾后赔偿等事项。在发生巨灾风险后，赔款将根据保险公司的市场份额在基金成员公司之间进行分摊。2、日本模式：政府主导的巨灾保险制度日本的地震保险区分为家庭财产和企业财产两大类，家庭财产地震保险属于强制性投保的险种，政府对家庭财产地震保险提供后备保证金和政府再保险政策支持。日本的地震保险在其自身地震风险管理上也有着较为独特的分散机制，即分级承担风险。首先，由民间的商业财产保险公司以火灾合同附加条款承保，接着由国有再保险公司分担再保险，最后由政府承担国有再保险公司的超额损失。也就是说，凭借着较为完善的风险再分散系统，政府实际上是日本地震风险的最后买单者。3、新西兰模式：政府和商业保险公司合作的巨灾保险制度新西兰的地震委员会、保险公司、保险协会三者各司其职应对地震风险：地震委员会负责法定保险的损失赔偿，其积累的巨灾风险基金主要来源于强制征收的保险费以及基金在市场投资中获得的收益，利用国际再保险市场进行风险分散；保险公司依据保险合同负责超出法定保险责任部分的损失赔偿；保险协会负责启动应急计划。根据规定，如果新西兰地震委员会支付2亿新元难以弥补损失，则启动再保险方案，如果损失额超过20.5亿新元，则由巨灾风险基金支付至耗尽，仍不足时，由政府负担剩余理赔支付。4、土耳其模式：保险公司、政府及国际组织共同合作的巨灾保险制度土耳其的巨灾保险制度是由保险公司、政府及世界银行共同合作的。通过立法，土耳其要求所有登记的城市住宅必须投保强制性地震保险，但是强制性地震保险的保额有一个上限，为25000美元，超过部分实行商业性自愿保险。强制性地震保险条款全国统一。巨灾保险基金由政府代表、商业保险公司和学术界代表共同管理。（二）巨灾风险证券化随着巨灾所造成的保险损失越来越大，国际上许多保险公司都尝试将巨灾保险的风险向资本市场转移，即通过新型的金融衍生工具和证券化工具，将巨灾保险风险打包，在资本市场上寻求投资者以分散保险公司承保的风险。这种非传统的风险转移方法，被称为巨灾风险证券化。巨灾风险证券化产品是将巨灾证券出售给资本市场中的投资者以获取资金来为巨灾保险风险提供直接保障，与其它证券产品不同的是，这些证券的最终回报是以某一巨灾保险损失的发生及受灾程度紧密联系的。它是资本市场与保险及再保险市场结合的产物。v目前，国外比较活跃的巨灾风险证券化产品主要有巨灾债券、巨灾期货、巨灾期权、巨灾互换等，其中，应用比较广泛的是巨灾债券。在国际巨灾风险证券化市场上，美国是巨灾风险证券化的发祥地和最大、最重要的市场，第一代的巨灾风险证券化产品就是1992 年芝加哥期权交易所发行的巨灾期货，目前美国巨灾风险证券化运作已经扩展到对东部、西部海岸风暴和地震的再保险层面上。欧洲也是一个重要的巨灾风险证券化市场，活跃在国际巨灾风险证券化市场的几家大型再保险机构的总部就设在欧洲，而且，欧洲风暴也是巨灾风险证券化的一个重要的被证券化对象。在日本，自1997年以来就开始使用巨灾风险证券化产品作为其地震风险的管理工具了，由于地理和气象条件的原因，当然还有其经济、保险发展水平的原因，日本的巨灾风险证券化也比较发达。此外，广大发展中国家和地区也开始重视巨灾风险证券化的理论研究和实际应用，出现了许多新兴市场案例，如土耳其实施了地震保险证券化计划，我国台湾地区在2003 年8 月发行了1亿美元的地震巨灾债券。vi四、我国解决自然灾害中毁损、灭失房屋按揭贷款问题的法律对策（一）在实施近期对策的基础上，通过设立专项基金化解地震灾区按揭贷款的现实问题近期对策，主要用于解决突发的自然灾害中毁损、灭失房屋的按揭贷款问题。如此次汶川地震中，针对毁损、灭失房屋的按揭贷款问题，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、财政部、各大银行出台的一系列文件等。近期对策的制定，一定程度上缓解了灾害中毁损、灭失房屋按揭贷款问题上引发的矛盾。然而，从地震发生后出台的一系列政策文件中可以看出，它只是赋予了借款人延期履行其与贷款银行之间的借款合同的权利，并没有最终化解地震灾区按揭贷款的根本问题。有观点认为，除了保险公司的少量赔付外，汶川地震中毁损、灭失房屋的按揭贷款损失应该由借款人、贷款银行和政府分担。虽然这样做可以比较快地解决问题，但是会给各方带来很大的压力，未为可取。笔者认为，可以由借款人、贷款银行和政府注资设立地震灾区按揭贷款专项基金。地震灾区按揭贷款专项基金的设立，是考虑了借款人、贷款银行和政府三方的利益，它类似于社会保险基金。专项基金可采取运营的方式，这样可以增加一定收益。运营的方式上可仿效社会保险基金，购买政府债券、存入银行、投资于符合政策导向的项目、进入资本市场购买股票和进入国际资本市场等，运营的收益要专款专用于偿还汶川地震中毁损、灭失房屋的按揭贷款。地震灾区按揭贷款专项基金的设立，有利于保障社会稳定，此外，专项基金设立后，通过专项基金运营模式产生的收益，对地震中毁损、灭失房屋按揭贷款的偿还也起着重要的作用。（二）制定长远对策，完善按揭贷款保险制度，建立我国的巨灾保险制度并实施巨灾风险证券化长远对策，主要是应对今后可能发生的自然灾害所引发的毁损、灭失房屋的按揭贷款问题。此次为了解决汶川地震中毁损、灭失房屋的按揭贷款问题，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、财政部、各大银行出台的一系列政策文件，只是应急之策，而非长远之计。为了应对今后可能发生的自然灾害中毁损、灭失房屋的按揭贷款问题，我国应该结合国情，借鉴国外经验，设计出长远对策，即：在完善按揭贷款保险制度的基础上，建立我国的巨灾保险制度，并实施巨灾风险证券化。1、完善我国的按揭贷款保险制度按揭贷款保险是指借款人在申请房屋按揭贷款时，根据合同的约定购买的保险，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人因下岗、死亡、伤残、疾病等原因不能按期偿还贷款本息时负责替借款人偿还本息的行为。目前，我国住房金融市场上普遍采用的按揭贷款保险主要是按揭贷款房屋的财产保险，主要保障按揭贷款房屋免受意外事故和自然灾害毁损的风险。根据承保业务的独立与否，按揭贷款财产保险可以分为按揭贷款财产保险主险和附加险两类。其中，主险是以保险合同为依据的承保业务，主要承保火灾、爆炸、雷击、雪灾、暴雨、洪水、台风等基本风险，一般表现出独立性、综合性特征；而附加险却只能依附于主险之上，它不能独立承保，且一般属于主险不保的某一项除外风险或不保财产，如地震及其次生灾害所造成的一切损失。在实务中，主险是为了满足大众化的风险转嫁需求，而附加险则是为了满足保险客户的特别需求，它们共同构成按揭贷款财产保险系列，供投保人自主选择。vii在房屋按揭贷款中，借款人须强制购买按揭贷款财产保险主险的法律依据是中国人民银行1998年5月9日颁布实施的个人住房贷款管理办法第25条的规定。事实上，这是违反保险法有关规定的。根据保险法第11条的规定，只有法律、行政法规规定才能强制他人订立保险合同，而中国人民银行个人住房贷款管理办法是部门规章，其效力级别要低于法律、行政法规，因而无权要求借款人强制购买按揭贷款财产保险主险。同时，个人住房贷款管理办法第25条在实施中受到广泛非议，如受益人问题，由借款人缴纳保费的保险，受益人却必须是银行，否则不予贷款；指定保险人问题，银行指定保险公司，借款人没有选择权；等等。viii鉴于此情况，2005年10月26日，中国工商银行率先发布公告称，在工商银行办理房屋按揭贷款将不再强制借款人提供保险。从2006年起，各银行不再强行要求借款人购买按揭贷款财产保险主险，不少借款人因节约支出而主动放弃投保，由此还出现大量退保。此次汶川地震中毁损、灭失的房屋的大多数借款人即使投保了按揭贷款财产保险主险，也仍然得不到赔偿，其主要原因在于目前按揭贷款财产保险主险的承保范围一般不包括地震，居民只能通过附加险种来投保地震险。由于地震附加险承保风险太大，保险公司从自身利益出发，一般不主动向客户推荐地震附加险，投保该附加险的人也很少，这项业务基本闲置，因此，这次汶川地震中毁损、灭失房屋的借款人，若投保按揭贷款财产保险，所起的作用是微乎其微的。为了吸取此次地震灾害引发的毁损、灭失房屋的按揭贷款问题的教训，首先，我们要在协调借款人、贷款银行和保险公司利益的基础上，认真解决个人住房贷款管理办法第25条在实施中受到的非议，使得大多数借款人能够投保按揭贷款财产保险主险。对于按揭贷款财产保险中的附加险（即承保地震及其次生灾害所造成的一切损失）的设定，我们应参照国外的经验，将低保额的政策保险与高保额的商业保险相结合，即国家补贴的巨灾保险基金只承担低保额的保险责任，有更高巨灾保险需求的则可以自愿通过商业保险来获得满足；同时，可以将其中政策保险的低保额作为地震附加险强制的保险金额限度，这个限额应当在对全国各地区巨灾风险存在状况和经济发展情况调研分析的基础上来确定。其次，在上述措施的基础上，我国应该尽快制定关于按揭贷款保险的法律或行政法规，规定按揭贷款财产保险主险和地震附加险为强制保险，建立比较完善的按揭贷款财产保险主险和地震附加险制度，这样就可以与保险法的有关规定相协调，同时也能为自然灾害中毁损、灭失房屋的按揭贷款问题提供了有力的法律保障。2、建立我国的巨灾保险制度并实施巨灾风险证券化根据承保范围的不同，巨灾保险制度可以分为单项巨灾保险制度和综合巨灾保险制度两类。单项巨灾保险制度仅承保一种巨灾风险，往往是一国或地区发生极其频繁的灾害；而综合巨灾保险制度则针对多种巨灾风险开展保险业务。关于二者的关系，从国际趋势来看，一般是一开始只承保一种巨灾风险，随着巨灾保险事业的发展和新的保险需要的出现，不断增加承保的风险范围，即总的趋势是由单项巨灾保险制度向综合巨灾保险制度发展。对于我国而言，可以按揭贷款财产保险中的地震附加险为突破口，来建立按揭贷款房屋的巨灾保险制度。在关于按揭贷款保险的法律或行政法规中规定地震附加险中政策保险的低保额部分为强制保险，就建立了地震附加险这一巨灾保险险种，从而建立按揭贷款房屋的地震保险制度这一单项巨灾保险制度。在国际上，对于绝大多数国家而言，巨灾保险的性质是附加险。我国按揭贷款房屋的巨灾保险制度应该与国际接轨，总的趋势是，在地震保险制度这一单项巨灾保险制度的基础上，将其他巨灾风险（如雪灾、暴雨、洪水、台风等）的性质从主险转化为附加险，将这些巨灾风险纳入巨灾保险制度的承保范围，建立针对包括地震在内的多种巨灾风险的综合巨灾保险制度。巨灾风险证券化是建立在巨灾保险制度的基础上的，是巨灾保险制度的延伸与扩展。我国在建立了巨灾保险制度以后，就可以考虑进行巨灾风险证券化的试点。在实施巨灾风险证券化的过程中，应首选对我国经济造成危害较大的地震、洪水和台风作为被证券化的基础对象，因为这几种风险的特征和规律比较好掌握或更多地被认识，同时它们也是目前国际巨灾风险证券化市场最多被证券化的对象。关于巨灾风险证券化产品的选择，应参照国际上的通行做法，采取发展比较快、设计方法比较成熟、应用比较广泛的巨灾债券的形式。当然，将在我国建立的巨灾保险