同济培训建筑工程中级职称考试资料(法律法规)

第一章建筑工程法律法规基础知识 一 法律关系的构成要素 主体 客体 内容1 主体 法律关系中权利的享有者和义务的承担者 主体的种类有 自然人 法人 非法人组织 国家 人民 阶级 政党 民族 行政区域单位 9类 建筑工程法律关系的主体有 国家的权力机关 审查批准国家建设计划和国家预决算 制定和颁布建设法律 监督和检查国家各项建设法律的执行 国家行政机关 对建筑活动实施监督管理 建设行政主管部门 包括国务院和地方政府建设行政主管部门 对建设工程质量和安全实施监督管理 社会组织 一般为法人 法人是指具有民事权利能力和民事行为能力 依法独立享有发事权得和承担民事义务的组织 法人的特点 必须依法成立 有必要的财产或经费 有自己的名称 组织机构和场所 能够独立承担民事责任 包括建设单位 监理单位 勘察设计单位 施工单位等 自然人 如建筑工人 专业技术人员 注册执业人员等 2 客体 法律关系权利和义务所指向的对象 客体的种类 物 人 精神产品 行为结果 国家权力 5类 建设工程法律关系的客体一般为4类 表现为财的客体 一般指资金或有价证券 如建设资金 标的 表现为物的客体 可为人们控制的并具有经济价值的生产资料和消费资料 如建筑物 工程建设用地 建筑材料等表现为行为结果的客体 指的是人的有意识的活动 如建设工程许可 建设工程安全 质量活动等表现为非物质财富的客体 指人们脑力劳动的成果或智力方面的创作 也称智力成果 如工程建设咨询 勘察设计文件 工程建设应用软件等 3 法律关系的内容 权利和义务权利 指法律关系的主体在法定的范围内有权进行各种活动 并依法享有的权能和利益 同时可要求其他主体作出一定的行为或抑制一定的行为以实现自己的权利 或其他主体的行为使其权得不能实现时有权要求国家机关加以保护并予以制裁 义务 指法律关系的主体必须按法律规定或约定应承担的责任权利和义务的关系 不讲 结构上的统一性 两者互相关联 对立统一 如按受培训教育既是权利又是义务 总量上的守恒性 两者的总量是大体相等的 权大于义则权利是虚设的 义大于权就有特权 如债权和债务对等 功能上的互补性 权利的享有有助于义务的积极履行 如权利人不主张权利 义务人就不去履行义务 价值上的一致性 有权利就有义务 二 建设工程法律关系的产生 变更和终止 法律关系的运行必须具备一定的条件和原因 法律规范的规定 权利和义务主体的存在 法律事实的出现 1 法律关系的产生 指主体之间形成了一定的权利和义务关系 如主体双方签订了合同 法律关系即产生了 2 法律关系的变更 构成法律关系的3要素任何一个发生了变化 即产生了变更 主体变更 可以是主体改变 主体增加或减少 在合同中 如果主体改变而客体不变 内容不变 则称为合同转让 客体变更 权利和义务所指向的事物发生了变化 可以是范围变更也可以是性质变更 内容变更 即权利和义务的变更 3 法律关系的终止 即主体之间的权利和义务消失 包括自然终止 协议终止和违约终止自然终止 主体之间履行了规范的权利和义务 取得了各自的利益 协议终止 主体之间通过协商解除规范的权利和义务 从而使法律关系终止 违约终止 主体一方违约 或发生不可抗力 致使规范的权利和义务不能实现 4 法律事实 引起法律关系运行的情况称为法律事实 包括 法律事件和法律行为法律事件 不以当事人意志为转移而产生的自然现象和社会现象 法律行为 主体有意识的实际行动 以主体的意志为转移 包括积极的作为和消极的不作为 三 法律行为的成立要件 法律行为成立的要件 主体具有相应的民事权利能力和民事行为能力 行为人意思表示真实 行为内容合法 行为形式合法 1 民事权利能力 指主体能够参加民事活动 享有民事权利和承担民事义务的法律资格 2 民事行为能力 指通过自己行为取得民事权利和承担民事义务的资格 民法通则 规定 18周岁月的公民是完全民事行为能力人 16至18周岁的民以自己的劳动收入为主要生活来源的 视为完全民事行为能力人 10周岁以上的未成年人是限制行为能力人 可以进行与其年龄和智力相适应的民事活动 其他民事活动由其法定代理人代理或征得法定代理人同意 不满10周岁的未成年人称为无民事行为能力人 由其法定代理人代理民事活动 建筑企业的从业资质即反映了企业的民事权利能力和民事行为能力 3 行为人的意思表示真实 指的是行为人表现于外部的表示与其内在的真实意志一致 4 行为内容合法 行为内容不违反法律 不得与法律法规的强制性或禁止性规范相抵触 同时不得违背社会公共利益 社会公德 民则通法 规定无效的民事行为 其行为从开始实施就没有法律约束力 无民事行为能力人实施的行为 限制民事行为能力人依法不能独立实施的行为 一方以欺诈 胁迫或乘人之危使对方在违背真实意思的情况下所为的行为 恶意串通 损害国家 集体或第三人利益的行为 违反法律或社会公共利益的行为 经济合同违反国家指令性计划的行为 以合法形式掩盖非法目的的行为 5 行为形式合法 指行为人进行意思表示的形式要合法 其形式包括要式民事法律行为和不要式民事法律行为 要式民事法律行为指必须采用法律规定的特定形式才为合法 如建设工程合同应当采用书在形式订立即为要式民事法律行为 不要式民事法律行为则是指当事人只要是采用法律允许的形式 如口头 书面等形式 四 法律责任 法律责任是指行为人因违反法律义务而应承担的不利法律后果 一 法律责任的构成要件1 一般构成要件 4个 它们之间互为联系 互为作用 缺一不可 1 有损害事实发生 2 存在违法行为 3 违法行为与损害事实之间有因果关系 4 违法者主观上有过错 2 特殊构成要件 基于法律特殊规定的法律责任构成要件 它们之间不是有机结合在一起的 而是分别与一般要件构成法律责任 1 特殊主体 即违法主体必须具备一定的身份和职务时才能承担法律责任 如贪污 受贿 徇私舞弊 以权谋私等 2 特殊结果 要求后果严重 损失重大 否则不构成法律责任 如质量监督人员在质量监督中粗心大意造成严重损失将承担玩忽职守的法律责任 3 无过错责任 不论行为者主观上是否有过错 只要有损害事实的发生 受益人就要承担一定的法律责任 4 转承责任 一般要求违法行为者承担 但是有些法律责任则要求与违法者有一定关系的第三人来承担 如未成年人的违法行为应由未成年人的监护人承担 二 法律责任的形式 法律义务不同 行为人所需要承担的法律责任的形式也不同 法律责任的形式 民事责任 行政责任和刑事责任 1 民事责任 是指行为人违反民事法律上的约定或法定义务所应承担的对其不利的法律后果 其目的主要是恢复受害人的权利和补偿受害人的损失 民事责任的种类 包括违约责任和侵权责任 1 违约责任 是指合同当事人不履行合同或履行合同不符合约定而应承担的民事责任 五 代理 代理指代理人在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为 被代理人对代理人的行为承担民事责任 代理涉及到被代理人 代理人和第三方 代理的种类 委托代理 法定代理和指定代理1 委托代理 根据被代理人的委托而产生的代理 如委托律师代理诉讼即为委托代理 委托代理可以采用口头形式也可采用书面形式 书面选手的授权委托书应载明代理人姓名 或名称 代理事项 权限及期限 并由委托人签名或盖章 委托书授权不明的 被代理人应当向第三人承担民事责任 代理人负连带责任 2 法定代理 基于法律的直接规定而产生的代理 法定代理是为了保护无行为能力人或限制行为能力人的合法权益而设立的一种代理 如父母的代理 特殊情况下子女的代理或夫妻间的代理 3 指定代理 是根据主管机关或人民法院的指定而产生的代理 也是为了保护无行为能力人或限制行为能力人的合法权益而设立的一种代理 指定代理一般对无行为能力人或限制行为能力人且又没有其他法定代理人的情况下由主管机关或人民法院的指定而产生的代理 4 无权代理 指的是代理人没有代理权的代理 超越代理权限范围的代理或代理权终止后进行的代理 对无权代理 如果被代理人不予追认 则由行为人承担法律责任 但是如果知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的则视为同意 5 代理人必须亲自进行代理活动来完成代理任务 同时必须尽职尽责 如不履行或不认真履行而给被代理人造成损害的 应承担赔偿责任 6 滥用代理权 表现为以被代理人的名义同自己实施法律行为的 代理双方当事人实施同一法律行为的 与第三人恶意串通损害被代理人利益的 7 代理权的终止委托代理的终止 代理期限届满或代理事务完成 被代理人取消委托或代理人辞去委托 代理人死亡或丧失民事行为能力 作为被代理人或代理人的法人组织终止 法定代理或指定代理的终止 被代理人或代理人死亡 代理人丧失民事行为能力 被代理人取得或恢复民事行为能力 指定代理的取消代理 由于其他原因引起被代理人与代理人之间的监护关系消灭 如父母离异后一方将丧失监护权 六 诉讼时效 诉讼时效 指的是权利人在法定期间内 未向人民法院提起诉讼请求保护其权利时 法律规定消灭其胜诉权的制度 1 诉讼时效的种类 普通诉讼时效 通常为2年 短期诉讼时效 期间为1年 包括A 身体受到伤害要求赔偿的 B 延付或拒付租金的 C 出售质量不合格的商品未声明的 D 寄存财物被丢失或损毁的 特殊诉讼时效 国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或仲裁的期限为4年 权利的最长保护期限 从当事人知道或应当知道权利被侵害时起算 超过20年的人民法院不予保护 2 诉讼时效的起算 从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起算3 诉讼时效的中止 在时效进行中 因一定法定事由出现阻碍权利人提起诉讼 法律规定暂时中止诉讼时效期间的计算 待该法律事由消失后时效继续进行并累计计算之前的时效 民法通则 在诉讼时效期间的最后6个月因不可抗力或其他障碍不能行使请求权的 诉讼时效中止 如某地发生地震 4 诉讼时效的中断 在时效进行中 因一定的法定事由发生阻碍时效的进行 致使以前经过的诉讼时效统归无效 等事由消除后 重新计算 如因当事人提起诉讼 或当事人一方提出要求或同意履行义务 其诉讼时效期间应重新计算 七 债权和物权 一 债权 根据合同约定或法律规定在当事人之间产生的特定的权利和义务的关系 享有权利的一方为债权人 承担义务的一方为债务人 1 债的发生根据 合同 侵权行为 不当得利 无因管理 遗赠 扶养 发现埋藏物等 合同 是引起债权债务关系的最主要 最普遍的根据 侵权行为 指行为人不法侵害他人的财产权或人身权的行为不当得利 没有法律和合同根据有损于他人而取得的利益 不当得利人负有返还的义务 无因管理 指未受人之托 也不负有法律规定的义务 自觉为他人管理事务的行为 被管理者负有赔偿管理者的在管理过程中支付的合理费用及直接损失的义务 如抢险救灾 2 债的消灭 履行 抵消 提存 混同 免除 当事人死亡 只限于人身之债 债因履行而消灭 债务人履行了债务 债权人取得了利益 设立债的目的已经达到 债因抵消而消灭 同类已到期的对等债务 因当事人相互抵消其债务而消灭 条件是 债务对等 属同一种类的给付债务 同类的对等债都已到履行期限 债因提存而消灭 指债权人无正当理由拒绝接受履行或其下落不明 或数人就同一债权主张权利 债权人一时无法确定 致使债务人一时难以履行债务 经公证机构证明或人民法院的裁决 债务人将标的物提交有关部门保存的行为 对超过规定期限债权人仍不领取提存标的物的 应由归国库所有 债因混同而消灭 1 银行储蓄员因自己疏忽大意导致多给了李某4200元现金 李某没有点数就拿走了 回到家发现钱多了 于是打车给送回银行 这属于 A 不当得利之债B 合同之债C 侵权行为D 无因管理之债答案 D2 某业主没有按照合同的约定及时支付工程款 经承包商催要 业主在拖欠了3个月后支付了应付款额的一半 则对于另一半工程款的收回 承包商的诉讼时效为 A 两年B 一年C 十八个月D 六个月答案 A3 某商场出售质量不合格的商品未声明 顾客的诉讼时效是 年 A 1B 2C 4D 20答案 A4 甲于2005年5月12日将小件包裹寄存乙保管处 5月14日 该包裹被盗 5月25日 甲提货时得知货物被盗 甲请求乙赔偿损失的诉讼时效期间至何时届满 A 2006年5月14日B 2006年5月25日C 2007年5月14日D 2007年5月25日答案 B5 债权人行使撤销权撤销债务人与第三人之间的损害债权行为 对于取回的财产或者损害赔偿款 债权人 A 享有优先受偿权B 与所有其他债权人一同平等受偿C 与得知该撤销权行使后请求参与分配的债权人按债权份额受偿D 享有所有权答案 A 6 关于法律关系的终止 下列说法不正确的是 A 法律关系的终止 可分为自然终止 协议终止和违约终止B 法律关系的终止 必须要有当事人双方的同意C 法律关系的自然终止是指法律关系的目的实现D 违约终止也包括不可抗力导致的法律权利无法实现答案 B7 民事行为能力是指 A 处分自己财产的能力B 缔结合同的能力C 通过自己的行为取得民事权利和负担民事义务的资格D 参与民事活动的资格答案 C8 下列不能成为民事法律关系的客体的是 A 建筑工地的建筑材料B 夜空中的星星C 林中的鸟D 企业的名称权答案 B9 法定代理的成立 是基于 A 法律的直接规定B 代理人与被代理人之间的亲属关系C 被代理人的请求D 代理人的请求答案 A 10 下列有关债的主体的表述中 正确的是