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国际商法第三章 商事合同法第一节 合同法概述一、合同的概念 合同一词有广义和狭义之分，广义的合同泛指一切确立权利义务关系的协议。狭义的合同仅指民商法上的合同。英国 牛津法律大辞典将合同定义为“合同是人或多人之间在相互间设立合法义务而达成的具有法律强制力的协议”。 美国 合同法重述将合同定义为“合同是一个允诺或一系列的允诺，对违反这种允诺，法律将给予其补偿或将强制其得到实际执行”。 德国民法典，除法律另有规定外，应依当305条规定“依法律行为设定债务关系或变更法律关系的事人之间的合同”。法国民法典，1101条规定“合同是一种合意，依此合意，一人或数人对其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”。我国合同法第条规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 二、合同的特征 、合同是一种民事法律行为，、合同是双方或多方的民事法律行为。、合同是双方当事人意思表示一致的民事法律行为。、合同是双方当事人在平等地位的基础上成立的民事法律行为。三、合同和成立要件 （一）当事人之间必须通过要约和承诺方式达成协议。（二）合同必须具有对价或合法的约因。（三）合同必须符合法定的形式。（四）合同的标的物和内容必须合法。（五）当事人的合意必须真实。（六）当事人必须具有订立合同的能力。四、合同的分类 book P85w 根据合同的成立是否以交付标的物为要件 1.诺成合同 2.实践合同： 赠与合同、 自然人之间的借款合同、 借用合同、 保管合同 w 根据合同的成立是否具备一定的形式为要件 1.要式合同： 六个月以上的租赁合同、 融资租赁合同、 建设合同、 技术合同 2.不要式合同 w 根据合同当事人的权利义务分担方式 book P86 1.双务合同 2.单务合同 w 根据合同是否可以独立存在 1.主合同 2.从合同 w 根据法律上有无一定的名称 1.有名合同 2.无名合同 五、合同法的概念和渊源1.合同法，是指调整当事人之间发生的各种合同关系的法律规范的总称。2.渊源：book P87第二节合同的成立一 、要约与承诺 (一) 要约 1. 要约的定义 要约是一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立合同，并含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方产生约束力的一种意思表示. 要约是一方向另一方发出的订立合同的意思表示. 2. 要约的当事人包括要约人和受要约人 3. 要约的形式要求要约可以用书面形式，也可以用口头或行动作出. 4. 要约的构成要件 （1）要约必须以订立合同为目的 例:吉布逊诉曼彻斯特议会案 : 1970年，保守党占多数议席的英国曼彻斯特议会决定出让议会的房子.就写信给原告吉布逊“市议会有可能出让房子，价格约有2725英镑， 如你想买的话，请正式写信申请.”原告写好了申请并回了信.但这时市议会重新选举，工党占了上风，决定不出让该房子了. 原告遂要求法院强制执行.法院认为信中“如你想买的话，请正式写份申请”属于要约邀请. 即请原告向议会提出要约， 市议会后来未接受要约，所以合同没有成立，原告败诉。 （2）要约的内容必须明确，肯定（3） 要约必须传达到受要约人才能生效 例：交错的要约 : 甲向乙发出一份要约，拟以1万美金将一部汽车卖给乙，乙在受到甲的要约前，主动去信表示愿意以1万美金购买其汽车，尽管此信的内容与要约的内容相同，但也不能认为是一项承诺，而只能视为“交错的要约”双方没有成立合同关系。（4）要约必须向特定的人发出（大陆法国家的要求，英美认为要约可以向全世界发出） 5. 要约邀请 要约邀请是一方向另一方发出的邀请对方向自己提出要约的意思表示. （1）不以订立合同为直接目的. （2）内容不十分明确肯定. （3）通常向不特定的多数人发出. 例如：悬赏广告，是不同于一般广告的一种特殊广告形式。它是广告人以广告的形式声明对完成悬赏广告中规定的行为的任何人，给予广告中约定的报酬的意思表示行为。对于悬赏广告的性质，我国理论和司法实践多数意见都把悬赏广告作为要约看待。因此，只要有人完成了约定的行为，合同即告成立，广告人应依广告支付报酬，否则应承担违约责任及相应责任。悬赏和商业广告不同，而且商业广告也因而广告的内容不同而区分为要约邀请和要约两种的。如：广告的内容很明确，具备了要约的要件，如产品的质量、规格、数量、价格、付款方式等，这样的广告就是要约了，只要看到广告的人，按上述内容，支付价款，即为承诺又如：广告的内容是很模糊的，只是说有质优价廉的产品，先到先得，这种就是要约邀请了。悬赏广告之所以是要约，因为悬赏广告的内容必然是明确的，都是针对很明确的一件事，要求别人的帮助，并明确表示会给与什么样的报酬，所以符合要约的条件6. 要约的约束力 w 对要约人的约束力 A.要约的撤回 要约发出之后，尚未到达受要约人之前，要约人可以用更为快捷的方式把撤回要约的通知在要约到达之前或与要约同时送达受要约人处，以阻止要约生效即在要约到达受要约人前对要约人没有约束力，要约人可以随时将其撤回B.要约的撤销 要约到达受要约人之后，受要约人承诺之前，要约人可以把撤销要约的通知送达受要约人，使已生效的要约失效 对于要约生效以后，能否将其撤销，各国存在较大的分歧 英美法认为：要约人在受要约人作出承诺之前，任何时候都可以撤销或更改要约这一原则对受要约人缺乏应有的保障 德国法认为：要约人依通常情形在可望得到答复之前，不得撤销或更改要约除非要约人在要约中明确规定不受要约的约束法国法认为：要约人在受要约人承诺之前可以撤销要约，但要承担赔偿责任 联合国国际货物销售合同公约规定：在合同成立之前，要约可以撤销，但下列例外， a 在要约中载明了承诺的期限，或以其他方式表示它是不可撤销的 b 受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并本着这种信赖行事 w 对受要约人的约束力 要约一般对受要约人没有约束力，受要约人接到要约只是在法律上获得了承诺的权利，并不承担必须答复的义务但有的国家规定在某些例外情况下，受要约人无论是否承诺均应通知要约人7. 要约的消灭 （）要约因期限已过而终止 要约规定了承诺的期限的，在此期限内为作承诺，要约即告终止如果要约中没有规定期限，则要约经过一定的合理时间终止 （）要约因撤回而终止 （）要约因撤销终止 （）要约因被受要约人拒绝而终止 （）要约因当事人死亡或丧失行为能力而终止 案例：被告是一种名为石炭酸烟丸的药品的制造商，曾刊登一则广告，声称任何人根据指定方法和在特定的的期间内服用一颗药丸后，如果仍染上流行性感冒，可获被告赔付英镑，被告在广告里还声称已将英镑存入银行，以示诚意原告看到这则广告后，信以为真，购买被告的药丸，并按照说明书的指示服用，但结果仍染上流行性感冒于是向被告追讨英镑 问： （）要约的构成要件有几项？（）该广告是否是一项要约？（）原告的索赔是否成立？为什么？ 分析：（1）要约必须以订立合同为目的；要约的内容必须明确，肯定；要约必须传达到受要约人才能生效；要约必须向特定的人发出。 （2）本题中的广告内容为声称任何人根据指定方法和在特定的的期间内服用一颗药丸后，如果仍染上流行性感冒，可获被告赔付英镑,被告在广告里还声称已将英镑存入银行，以示诚意,包含以下的含义: 服用一颗药丸 指定方法 和 特定期间,表明要约的内容具体确定,有数量,有方法,有时间,要约的一个特点就是,受要约人只须表示同意即成立合同 这种多对象的要约必须明确承担向多人发出要约的责任,同时具有向不特定的相对人作出承诺后履行合同的能力,而本题中 如果仍染上流行性感冒，可获被告赔付英镑,被告在广告里还声称已将英镑存入银行，以示诚意包含了责任和向多人承诺履行合同的能力 (100英镑的责任,有1000英镑的准备) （3）如果是在国外,那么索赔成立,如果是在国内,要看具体情况,因为对于合同的履行不能,在国内的一般情形是索赔价款不能超过合同金的两倍 （二） 承诺 1. 承诺的定义 承诺是指受要约人按照要约人所指定的方式对要约内容表示完全同意的一种意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。 2. 承诺的构成要件 （1）受要约人在承诺时必须知晓要约的内容 （2）承诺必须由受要约人作出。 （3）承诺一般是无条件的。 英国法要求承诺象镜子一样反映要约的内容 美国法则比较灵活规定受要约人在承诺中附加了某些条款，承诺仍可有效，合同以承诺的内容为准。除非： a.要约中已经明确规定承诺时不得附加任何条款 b.这些附加条款对要约作了重大修改 c.要约人在接到承诺后已经在合理时间内作出拒绝这些附加条款的通知 （4）承诺的传递方式必须符合要约人的要求。 3. 承诺的生效时间 （1）投邮生效原则 （2）到达生效原则 （3）了解生效原则 国际商事合同通则第7条规定 ： a. 对要约的承诺应于同意要约的表示送达要约人时生效。 b.按要约的要求或惯例，可以用某种行为表示承诺的，承诺于在有效时间内作出该行为时生效。豪威尔诉证券公司案 1971年10月，被告答应卖给原告一桩财产，并说原告须在6个月内以书面方式把通知送达，在6个月内，原告写了封回信表示同意，但信件遗失了。被告把财产卖给了别人，双方在法庭上争议的焦点是邮政规则是否在此案适用，法院认为，被告在要约中注明原告应把通知送达，因此邮政规则在此案不适用，原告败诉。4. 承诺的撤回 承诺的撤回是承诺人主旨承诺发生效力的一种意思表示,承诺必须在生效前才能撤回,一旦生效 ,合同成立,承诺人就不能撤回承诺了。二、对价与约因 （一）英美法的对价 1.对价的概念 1875年英国最高法院在科里诉米萨案的判决中有对价的定义: 对价是指合同一方得到的某种权利、利益、利润、好处 或是他方当事人在克制自己不行使某种权利或遭受某种损失或承担某种义务。简单得讲，对价就是合同的双方的相互给付。 2.对价的种类 （1）已履行的对价 （2）待履行的对价 3.对价的有效要件 （1）对价必须合法 （2）对价必须是已履行的或待履行的，不能是过去的对价。过去的随价不是对价。 （3）对价必须具有某种价值，但不要求充分。 蒙特夫诉斯考特案 被告答应以1英镑的价格把房子卖给原告，但后来被告反悔了，声称1英镑是 个不充分的对价，法院认为，对价并不要对等或充分，合同能够执行取决于有没有对价而不是对价是否充分，被告败诉。 （4）已存在的义务或法定义务不能作为对价。 （5）对价必须来自受允诺人。 （二）法国法的约因 约因是指订立合同的当事人最求的最近和最直接的目的。 根据法国民法典1131条规定，没有约因的合同无效，但赠于合同除外。 三、 当事人订立合同的能力 I.自然人订立合同的能力 1.中国法的规定 （1）无行为能力人 ： A.10岁以下的儿童 B.完全不能辨认自己行为的精神病人 （2）限制行为能力人： A.10岁以上的未成年人 B.不能完全辨认自己行为的精神病人。 中华人民共和国合同法第四十七条：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后 ，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 （3）完全行为能力人。 A.18周岁以上的公民 B.已满16岁未满18岁以自己的劳动收入为主要生活来源的人 2.德国法的规定 （1）无行为能力人： A.未满7岁的儿童 B.处于精神错乱状态，不能自由决定意志， 而且按其性质此种状态并非暂时 C.因患精神病被宣告为禁止产者 无行为能力人订立的合同一律无效（2）限制行为能力人： 7岁以上18岁以下的未成年人。 此类人订立合同须经代理人同意，未经同意的须经追认，或未成年人成年后自己追认 （3）完全行为能力人。 3.法国法的规定 法国民法典1124条规定，无订立合同能力的人包括： A未解除亲权的未成年人（岁成年） B受法律保护的成年人 （包括官能衰退者和因挥霍浪费、游手好闲以至陷入贫困者） 他们订立的合同必须取得其监护人或管理人的同意，否则无效。但须经法院宣告无效 未成年人解除亲权有两种情况： A因结婚而解除亲权 B年满16岁以后，由其父母或其中一方向监护法官提出申请，宣告解除。 解除亲权的未成年人有处理一切民事行为的能力，但不得经营商业。 4.英美法的规定 英美法规定，未成年人、精神病者、酗酒者都属于缺乏订约能力的人，对他们订立的合同，根据不同情况可能产生三种结果：具有约束力、可以撤销、无效 （）未成年人。原则上未成年人没有订立合同的能力，未成年人对其订立的合同，在其成年后可以予以追认，也可以要求撤销。但属于必需品的合同除外。 （）精神病人。 A.精神病人在被宣告神经错乱以后订立的合同一律无效 B.精神病人在被宣告神经错乱之前订立的合同可以要求撤销。（）酗酒的人。 酗酒者订立的合同原则上有强制力，但如果酗酒者 在订立合同时，由于酗酒而失去行为能力，则可以要求撤销合同。 II.法人的行为能力法人是指拥有独立的财产，能够以自己的名义享受民事权利、承担民事义务的社会组织。最常见的经济法人组织是公司，公司的缔约能力取决公司章程的规定。 四、合同的形式 w 从订立的形式角度看，合同可以分为要式合同和不要式合同两种。 要式合同是必须按照法定的形式或手续订立的合同。 不要式合同是法律上不要求按特定形式订立的合同。 各国对合同成立的形式要件的规定各不相同 （一）中国法的规定 合同法第十条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 合同法第十一条：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 （二）法国法的规定 法国法把要式合同分为两种情况： 以法定形式作为合同有效的要件赠与合同、夫妻财产合同、设立抵押权的合同都以公正人的文书作为合同有效成立的形式要件，没有公正书，这些合同不能成立。 把某种法定形式作为证明合同的存在及其内容的证据。法国民法典条规定“一切物价的金额或价额超过新法郎者，即使是自愿的寄存，均须于公正人前作成公正书，或双方签名作成私证书”没有证书合同有效但不能得到强制执行。 （三）联合国国际货物销售合同公约的规定 公约11条规定，买卖合同无须以书面订立或证明，在形式方面不受任何其他条件的限制。 我国对该条款提出了保留，坚持必须采用书面形式。 （四）英美法的规定 英美法把合同分为签字腊封合同和简式合同两类 1签字腊封合同。签字腊封合同的订立必须遵守特定的形式，主要是合同必须以书面作成，有当事人的签名，加盖印戳，并须把它交给合同的对方当事人。现在只需在合同上加一条“Seal” 或“LS”字样的标签，然后由允诺人把合同文本交给对方当事人即告完成 按照英国的判例法以下合同必须采用签字腊封形式 ： (1).转让船舶的合同 (2).转让地产权益的合同,包括租赁房屋超过三年的合同 (3).抵押合同 2. 简式合同. 简式合同是指必须有对价的合同。一般是不要式的，但也有一些必须以书面形式作成，否则合同无效或不能强制执行。 这样的简式合同主要有以下两种： （1）要求以书面形式作为合同有效成立要件的合同。w 英国法规定下列合同必须以书面形式，否则无效： A 汇票、本票和支票 B 海上保险合同 C 债务承认 D 转让公司股份 E 消费者信贷合同 （2）要求以书面文件或备忘录作为证据的合同。 w 英国法规定下列合同须有书面证据：A 保证合同B 有关地产买卖或处分土地权益的合同 w 美国法规定下列合同需有书面证据： A不动产买卖合同B从订约时起不能在一年内履行的合同 C为他人担保债务的合同 D价金超过500美金的货物买卖合同 该类合同若没有书面文件或备忘录，合同依然有效，但一般得不到强制执行。除非原告证明自己确已履行了合同的义务，以此证明 合同的存在，法院可视情发布强制执行命令。 五合同的内容 l 合同内容即合同条款。写进合同的条款为明示条款，未写进合同但约束合同的条款为暗示条款。暗示条款主要有商业惯例和有关法规。 1中华人民共和国合同法第十二条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所 （二）标的 （三）数量 （四）质量 （五）价款或报酬 （六）履行期限、地点和方式 （七）违约责任 （八）解决争议的方法 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。 2英美法把合同的条款依其重要性分为条件和保证两种。 条件，即合同中的重要条款。保证，即合同中的次要条款。如果一方当事人违反了条件，对方有权解除合同并要求赔偿损失。 如果一方当事人违反了保证，对方不能解除合同，只能要求损害赔偿。例： 国际墙面装饰公司诉市场营销公司案原告与被告订立独家代理合同，由被告代理原告销售原告生产的陶质瓦合同规定每次交货后天内被告应付款被告总是推迟天付款后陶质瓦销路很好，原告想再设代理销售点，但鉴于同被告订立的独家代理合同所以想以被告迟延付款为由解除合同法院认为被告只违反保证故原告只能要求被告赔偿损失 3大陆法对合同条款只有明示和暗示之分，当事人违反任何条款时，均视其程度承担违约责任。 4联合国国际货物销售合同公约之规定与大陆法相同。l 免责条款 免责条款，即合同中规定赦免一方当事人因违反合同或侵权所应负责任的条款。 英美法规定免责条款成立必须具备两个条件： 免责条款必须进入合同才能有效，在合同签定后加入的免责条款无效 例： 克蒂斯诉化学洗染有限公司案原告去洗染公司洗衣服，洗染公司规定对所洗衣服受损、受污不负责。但雇员对原告只说衣服受损不负责，后来衣服受污，洗染公司想以免责条款为由推脱责任。法院认为洗染公司虽规定包括受损、受污的免责条款，但进入合同的只有受损免责条款，受污免责条款未进入合同，故不能免责，被告败诉。 免责条款进入合同的方式必须合乎常人维只有写在合同正面或口头特别强调的免责条款才算是合乎常人思维的，写在反面或挂在墙上等都不算 例：切佩顿诉佩雷案原告租了被告一张桌子，后桌子塌了。原告因此受伤。被告认为出租的地方挂了注意事项（其中含有免责条款），原告付钱后得到的收据上也有免责条款，但原告没有注意，所以出租方不负责任。法院认为，免责条款进入合同的方式必须是合乎正常人思维的，挂在墙上的注意事项没有人强调一定要看则是可看可不看的，收据是收款的凭证，不是合同正文，出租人没有强调。故此案的免责条款无效。六、合同的抗辩 合同是双方当事人意思表示一致的结果，如果当事人对意思表示的内容有误解或者在错误、胁迫、不当影响的情况下订立了合同，这时双方当事人虽然达成了协议，但这种合意是不真实的，因而当事人可以以此为抗辩理由，主张该合同无效或请求撤销。 （一）误解 1.中国法的规定 我国民法通则59条规定：行为人对行为内容有重大误解的，一方有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销。 所谓“重大误解”是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数 量等的错误认识，使行为的后果与自己的真实意思相悖，并造成较大的损失。 我国合同法54条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销： （1）因重大误解订立的 （2）在订立合同时显失公平的 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。 2.法国法的规定 法国民法典1110条规定，错误只有在涉及合同标的物的本质时才构成无效的原因。 3.德国法的规定 德国民法典119条规定，表意人所做的意思表示的内容有错误时或表意人根本无意为此种意思表示者，如可以认为，表意人若知其情事并合理地考虑其情况而不会做此项意思表示时，表意人得撤销其意思表示。 4.英美法规定英美法规定一般意义的误解不能导致合同无效，只有实质性的误解才可使合同无效。 英美法实质性的误解包括： （1）身份误解 最常见的有买者冒充知名人士或有信誉的公司，支付支票，待卖者发现准备撤销合同时，货物已经转到了不知情的第三人之手。如骗子亲自上门，伪称自己是知名人士，诱引买方订立合同，属于错误陈述，只能撤销合同，若合同撤销前货物已转到不知情的第三人手中，卖者只能起诉骗子，不能向第三人主张权利。如果骗子用电话、电报伪称知名人士定货，则属于卖方误解，合同无效。这样即使货物已转到不知情的第三人手中，卖者也可以向第三人追回货物。 例：莱威斯诉艾伍纳案 原告登广告出售他的旧车，450英镑。骗子上门自称是电视演员盖克，并出示有照片的证件，他愿支付支票。莱威斯同意了。后来骗子把车转卖给艾伍纳。莱威斯上当后因找不到骗子，于是起诉艾伍纳，想讨回车子。法院认为，这种情况属于错误陈述，只能撤销，而现在在合同撤销前，车已转入第三人手中，第三人已拥有合法的所有权。莱威斯只能去起诉骗子。 卡笛诉林达纳案 骗子打电话冒充一家有名的公司从卡笛处订了一批货物，然后转卖给被告。原告发现上当后向被告讨回货物。 法院认为，这种情况与骗子上门的情况不同。骗子上门，卖方理应有所识破，故承担风险大些。这里卖方始终未见到骗子，一直以为对方是一家公司，故属于误解，合同不存在，卖方可追回货物。 （2）客体误解。主要指在认定合同的标的物上，双方都存在误解，即没有意思表示一致，合同无效。 （3）条款误解。主要指一方对条款有所误解，而另一方已经知道对方误解却佯装不知。在这种情况下，有误解的一方可以主张合同无效。 例：威伯斯特诉塞西案 原告以2000英镑买被告的一桩财产，被告不肯。后原告又说以1250英镑买，被告同意了。原告要求被告履行合同。法院认为，原告明知被告误解而佯装不知，故该合同无效。 （二）欺诈 1.中国法的规定 民法通则58条规定：凡一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。 合同法52条规定：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，合同无效。 合同法53条规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 2.法国法的规定 法国民法典1116条规定：如当事人一方不实行欺诈手段，他方当事人决不签定合同者，此种欺诈构成合同无效的原因。 3.德国法的规定 德国民法典123条规定：因被欺诈或被不法胁迫而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。 4.英美法的规定 英美法把欺诈称为“欺骗性的不正确说明”。蒙受欺诈的一方可以要求赔偿损失，并可以撤销合同或拒绝履行合同义务。 （三）胁迫 1.中国法规定,损害国家利益的合同无效,只侵害对方利益的合同可撤销或变更.2.法国法规定,胁迫导致合同无效.3.德英美规定,胁迫导致合同可撤销. (四) 不当影响. 不当影响存在于英国衡平法中,主要适用于滥用特殊关系订立合同谋取利益的情况,蒙受不利一方可以撤销合同.“特殊关系”主要有父母与子女、律师与当事人、监护人与未成年人、医生与病人。 七、合同的解释 当事人在订立合同时所使用的语言和文字有时并不能充分表示他们所要表达的意思，或者有些事项当事人在订约时没有考虑周到，发生这种情况时，如果双方当事人发生争议就要由法院对合同进行解释。 （一）解释合同的方法和原则 1.意思说。强调探求表意人的真实的意思，而不拘泥于文词。 （1）法国法采用意思说、德国法原则上采用意思说，但在涉及商事方面的问题时也有例外。法德法均认为，如果相对人因为信赖表意人的意思表示，而采取了行动，则应受到法律上的保护，表意人应负赔偿责任。 （2）我国合同法125条规定：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用的原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。 2.表示说。强调外部现象，即以当事人表示出来的意思为依据。英美法采用表示说。 （二）关于共同条件的解释问题共同条件即标准合同或一般交易条件，指由一方当事人事先拟定，由对方同意时签字的合同。 共同条款是否可以成为合同的一部分，以及如果这种合同起草者把不应有的负担加在对方身上法官能否以“违反善意”或违反公共秩序等理由，宣布该项合同或其中的某项条款无效，各国法律的处理方法大体相似，但在细节上有一些差别。 1.德国法 德国法规定，空运、保险、储蓄银行等经济行业制定的共同条件，必须经过有关政府行政部门的批准，其他行业的共同条件由法院进行监督和解释。在解释共同条件的含义时，德国法院采用 “含糊条款解释规则”即对意义含糊的条款，作不利于制定该条款的一方当事人的解释。此外，凡共同条件不能按照诚意原则妥善安排双方当事人的利益者，一律无效。2.法国法 法国法规定如果对方当事人在订立合同时知道或只要加以注意就能够知道共同条件的内容的，该共同条件就成为合同的一部分。如购买车票、船票、机票的旅客应被认为是接受了客票上印就的共同条件。但法国法院对共同条件中的免责条款加以限制，认为共同条件如违反有关侵权行为的强制性规定，则该共同条件无效。 3.英国法 英国法认为，如果共同条件已经写进合同文本中，就可以成为合同的组成部分，至于在某些情况下，对方没有看过这些条款，或者这些条款是以小字体印刷，那都不是重要的.如果共同条件没有写进合同文本，则必须采取必要的措施，使订约对方注意到这些条款，这是一个客观标准，即以一个“通请达理的人”所应当知道为原则。 英国法同时规定，共同条件中的侵权免责条款无效。例如，1960年公路运输法规定：免除公共承运人对旅客人身毒害与死亡的责任的免责条款是无效的。 4.美国法 美国法对共同条件进入合同的要求极为严格，美国的法律和判例都强调，吸收入合同的条款必须清楚载明于合同的书面文件中，并强调用小字体印刷的条款必须使人容易看得清楚。对于某些重要条款，特别是免责条款，必须“若人注目”。 美国法也规定共同条件中不公正的免责条款无效。“不公正”一般是指片面维护一方利益的合同或条款。 5中国法 中华人民共和国合同法规定： 第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益 （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十三条合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。第三节 合同履行 一、合同的履行 合同的履行是指合同当事人实现合同内容的行为。 各国法律都认为，合同当事人在订立合同后都有履行的义务。这里主要介绍中国法和英国法的有关规定。 （一）中国法的规定 中和人民共和国合同法规定： 第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十一条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定： （一）质量要求不明确的 ，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行； （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 （三）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 第六十三条 执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。 第六十六条 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求（同时履行抗辩权）第六十七条 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。（先履行抗辩权）第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： （一）经营状况严重恶化； （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （三）丧失商业信誉； （四）有丧失或者可能丧失履行能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 （不按抗辩权） 第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且提供担保的，中止履行的一方可以解除合同。第七十条 债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。第七十一条 债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。例：提前交货违反合同案 我某出口公司与往来多年的非洲客户签订一合同，交货条件为当年12月起至次年6月，每月等量装运，凭不可撤销信用证自提单日后60天付款。为早出口早创汇，我方于次年1月将一季度应交数量一批装船，2月将二季度应交数量一批装清。我银行凭单议付，对方发现后，以仓租、利息增加为由，要求赔偿。经反复协商。由我方垫付货款换取提单，并同意对方推迟4个月付款了结。第七十二条 债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。 第七十三条 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 （代位权） 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 第七十四条 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。（撤销权） 撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。 第七十五条 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 第七十六条 合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。 （二）英美法的规定 1关于履行合同的时间根据英美的法律和判例，如果合同中规定了履行的时间，而时间又是该合同的要素时，当事人就必须在规定的时间内履行合同，否则债权人有权解除合同并要求损害赔偿。一般来说，商务合同中的时间条款是合同的条件，其他合同的时间条款一般视为担保。2.关于“提供” 按照英美法的规定，在履行合同的过程中有一个重要的步骤叫做“提供” 所谓“提供”就是合同当事人旨在履行其合同义务的一种表示。包括： （1）提供货物或其他财产 （2）提供应支付的款项 两种提供产生不同的法律后果，表现在：（1）提供货物或其他财产：一方已按合同为提供行为，而被对方拒绝，则可免除其相应的合同义务。 （2）提供应支付的款项：一方按合同规定提供款项，对方拒绝的，不能免除义务人的合同义务，但会产生以下三种法律后果： 第一 如该项债务有担保利益，则自债权人拒绝适当提供给他的款项时起，该项担保利益即告消灭。 第二 该债务的利息亦自债务人提供之日起停止计算。 第三 如债权人日后就该项债务提起诉讼，不能取得高于原来提供的金额时，则必须负担诉讼费用。 二、违约 （一）违约的概念：违约是指合同当事人一方由于某中原因，完全没有履行其合同义务，或没有完全履行其合同义务的行为。 （二）违约的构成 关于违约的构成，大陆法和英美法存在重大差异，主要体现在以下两个方面 1关于过失责任原则 大陆法规定，合同债务人只有当存在着可以归责于他的过失时才承担违约的责任。即如果仅仅证明债务人没有履行合同义务，还不足以构成违约，必须同时证明或推定债务人的行为有某种可以归责于他的过失时，才能使其承担违约的责任。 英美法认为，只要允诺人没有履行其合同义务，纵使他没有任何过失，只要他没有法定的理由，也构成违约。w 英国的合同受挫 标的物灭失：音乐厅被烧 合同目的落空：1902年6.26英王爱德华加冕典礼案 当事人死亡：钢琴家意外死亡 法律变化：波兰被德军占领后成为对敌贸易 其他情况：如政府临时征用等2关于催告 催告是大陆法上的一种制度，是债权人向债务人请求履行合同的一种通知。在合同没有明确规定履行日期时，债权人必须首先向债务人作出催告，然后才能使债务人承担迟延履行的责任。 催告的作用主要有三点：（1）自催告生效之日起，不履约的风险完全由违约一方承担。 （2）债权人有权就不履行合同请求法律救济。 （3）从送达催告之日起，开始计算损害赔偿及其利息。 *法国法要求催告必须以书面形式作成，并由法警送达当事人。 *德国法则不要求任何方式，书面方式、口头方式都可以，唯一的要求是把催告送达当事人。 *英美法没有催告这个概念，英美法认为，如果合同规定有履行期限，债务人必须按合同规定的期限履行合同；如果合同没有规定履行的期限，则应于合理的期间内履行合同，否则构成违约。 （三）违约的形式 德国法的规定 （）给付不能 （）给付延迟法国法的规定 （）不履行债务 （）迟延履行债务 法国民法典条规定：债务人对其不履行或迟延履行债务应负损害赔偿责任，对于双务合同，如果一方当事人不履行其合同义务，对方有权解除合同，但在这种情况下，合同并非当然解除，债权人可要求债务人履行合同或请求法院解除合同并要求损害赔偿法国法也规定，合同自始不能履行时，认定合同无效 英美法的规定 （1）违反条件 如果一方当事人违反了条件，对方有权解除合同并要求赔偿损失。 在商务合同中，关于履约的时间、货物的品质及数量等条款都属于合同的条件。至于合同中有关支付时间的规定，除当事人另有约定，一般不作为合同的条件。 注：在英美法中，“条件”一词还有另外一种意思，指以某种不确定的事件的发生与否来决定其是否生效的那种合同规定。从这个意义上说，英美法把条件分为以下三种： A .对流条件 指合同的双方当事人同时履行其各自的义务或者至少是每一方当事人都同时准备并愿意履行其各自的义务，即一方的履行与对方的履行互为对流条件。B .先决条件 指以一方首先履行某种行为，或以某种事件的发生或经过一定的时间，作为对方履 行的前提。前者即为先决条件。C .后决条件 指在合同成立以后，如发生某种事件，履行合同的义务即告消灭。这一事件为后决条件。（2）违反担保 如果一方当事人违反了合同的次要条款，即担保，对方不能解除合同只能要求赔偿损失。（3）违反中间性条款（现代判例） 中间性条款即有别于“条件”与“担保”的条款。一方当事人违反这类条款时，对方能否解除合同，须视违约的性质及其后果是否严重而定。 （4）提前违约（英美） 当一方当事人提前违约时，对方当事人可以解除自己的合同义务并立即要求给予赔偿，而不必等到合同规定的履行期来临时才采取行动。合同规定履行期到来时可能发生情况而丧失求偿的权利，所以最好在对方提前违约时立即要求赔偿。 （例：1853旅行合同）（5）履行不能 4联合国国际货物销售合同公约的规定 （1）根本违反合同 公约25条规定“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即为根本违反合同。除非违反合同的一方并不预知而同样一个同情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。” 一方根本违反合同的，另一方可以解除合同并要求损害赔偿。 （2）非根本违反合同 （3）提前违约 A在订立合同后，当事人一方鉴于对方履行合同的能力或信用有严重缺陷、或者从对方在准备履行合同或履行合同的行为中看出对方显然将不履行其大部分重要义务时，当事人一方可以中止履行其义务。 B如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人根本违反合同，另一方当事人可以撤销合同，但是，当事人在撤销合同时，应谨慎行事。如果到了履行期的时候，原来预计对方显然会发生根本违反合同的情事实际上并没有发生，则撤销合同的一方当事人就会因为自己没有履行合同义务而构成违约，必须承担 由此造成的违约的后果。 （四）违约的救济方法 违约救济是指一个人的合法合同权利被他人侵害时，法律授予受损害一方的一定补偿 损害赔偿 （）损害赔偿责任的成立 大陆法认为，损害赔偿责任的成立，必须预备以下三个条件： A 必须有损害的事实 B 必须有归责于债务人的原因（旅馆起火） C 损害发生的原因与损害事实之间有因果关系 英美法认为，只要当事人一方违反合同，对方就可以要求损害赔偿 （）损害赔偿的方法 A恢复原状B金钱赔偿 德国法对损害赔偿以恢复原状为原则，以金钱赔偿为例外债权人仅在下列情况下才能要求金钱赔偿： a人身伤害或损坏物件 b债权人对债务人规定一个相