金融衍生工具中的法律问题.doc

2003级本科毕业设计论文 第 16 页 共16页1 引言20世纪90年代初，我国证券市场开始引入期货和金融衍生品交易，此后，金融衍生工具市场走过了一段短暂而又坎坷的道路。现在，我国已经建立了同业拆借、外汇、国债、股票等基础工具市场，且已经具备了一定规模，一些机构也产生了利用衍生工具分散和转移风险的需求。金融衍生工具的功能在于它的价值发现、套期保值和风险投资。我国经济正与世界经济接轨，国际市场变化对我国经济的冲击日益增大，风险激增，由于市场化经济改革的进一步深入，独立的利益主体更加意识到充分利用金融衍生工具的必要性。另外我国证券市场的发展，国债规模的扩大，证券市场风险的激增，客观上要求推出国债期货和股指期货等新的金融衍生工具。在金融市场的对外开放，金融机构商业化、国际化的情况下，要增强我国金融机构与外资金融机构的竞争力，也必须发展金融创新。1 高伟，高振营金融衍生工具的创新风险及其防范桂海论丛，2004（5）。目前，我国学术界对金融衍生工具的认识水平仅限于对国外现成理论和经验的挪用，这就决定了丰富金融衍生工具，打造安全金融交易环境，提高操作人员实践交易水准等等一些相关工作还有很深的潜力可挖。同时，相关法律法规的不健全也是阻碍金融衍生工具交易发展的一大原因，包括对金融衍生工具的基本法律规制问题、金融衍生工具交易的法律问题以及对金融衍生工具监管的法律问题。由此可见，结合中国国情对金融衍生工具的分析和研究、金融衍生市场法制化、培育金融衍生工具、进行金融衍生产品的创新和配套法制规范是当务之急。2 金融衍生工具概述2.1金融衍生工具的定义 根据巴塞尔银行监管委员会的定义，金融衍生工具是一种合约，该合约的价值取决于一项或多项背景资产或指数的价值。作为一种交易合约，金融衍生工具能赋予交易的一方在将来对某一项既定资产的债权，同时对交易的另一方的债务做出明确的约束。衍生金融商品是以货币债券股票等传统金融商品为基础，以杠杆或信用交易为特征的金融工具。他既指一类交易方式，也指由这类交易方式所形成的一系列合约。2 王建国衍生金融产品成都西南财经政法大学出版社，1997，第2页。2相对于衍生工具，基础工具一般指股票、债券、货币、商品等。金融衍生工具是现时对金融基础工具未来可能产生的结果进行交易，其交易在现时发生而结果要到未来某一约定的时刻才能产生。衍生工具交易的对象并不是基础工具或金融商品，而是对这些基础工具在未来各种条件下处置的权利和义务。3 栾珊浅谈金融衍生工具在我国的发展 纵论，2006（7）。32.2 金融衍生工具的形式金融衍生工具按照不同的划分标准，可以分为不同的形式。按交易形式金融衍生产品可分为两类：场内交易，绝大多数的期权和期货交易属于场内交易，拥有标准化的合约；场外交易（Over the counter或OTC），远期和互换属于场外交易，双方单独协商，签定协议。4 高伟，高振营金融衍生工具的创新风险及其防范桂海论丛，2004（5）。4按产品形态金融衍生产品分为三大类：金融远期，合约双方同意在未来的一定日期按一定价格交换金融资产的合约；金融期货，买卖双方在有组织的交易所内以公开竞价形式达成的，在将来某一特定时间交割标准数量特定金融工具的合约；金融期权，合约双方按约定价格在约定日期内就是否买卖某种金融工具达成协议；金融互换，两个或两个以上当事人按共同商定的条件，在约定时间交换一定支付款项的金融交易。在金融衍生工具发展的大环境下，早在上世纪90年代我国资本市场建立与发展的初期，我们就推出了权证、转债、金融期货与存托凭证等衍生工具进行试点。近几年，在资本市场中衍生工具交易范围不断扩大的同时，我们又在货币市场推出了金融远期与金融互换交易。2.3金融衍生工具涉及的法律要素金融衍生工具是一种契约，该契约与一般民商事契约显然存在诸多不同。它是一种多元性的特殊契约，以规避风险为目的，以虚拟物品为标的，以标准和约为主导，以非实物交付为主体。金融衍生工具是一种多元性的特殊契约，其多元性体现为表现形式（发行的证券或标准化和非标准化的契约）、标的物（包括权证、股指期货、国债期货）等方面的多样性，而其特殊性则包含以下几层含义：以规避风险为目的，金融衍生工具的特殊性首要表现为其目的特殊。普通契约的主要目的一般在于交换,设定彼此的权利义务。而设计金融衍生工具的最初目的则是通过与现货交易进行反向操作，为金融现货交易锁定风险。至于衍生工具的其他目的比如价格发现、投机获利等都可以称为这一目的的派生目的。以虚拟物品为标的，金融衍生工具作为一种契约，其合同标的并非实体物，而是一种虚拟的物品,比如权证的标的是一种认股权，股指期货的标的则是指数的涨跌。而这也正是金融衍生工具之所以被视为虚拟经济的重要原因所在。以标准合约为主导，金融衍生工具与普通契约形式上的区别在于，金融衍生工具主要是一种标准合约，也就是一种标准化合同，而且这种标准化合同本身也是用于交易的。当然对于场外交易来说,金融衍生工具也常常表现为非标准化合同，不过从目前世界金融衍生工具场外交易实践来看，场外交易也有向标准化方向发展的趋势。以非实物交付为主体，普通契约一般约定交易双方彼此的权利义务，并在约定的当时进行标的交付，完成履约。但是金融衍生工具交易后，最大量的交易都通过对冲予以抵消，以避免进行实际交付。这是由金融衍生工具的特殊目的：规避风险所决定的。5刘哲昕，刘伟金融衍生工具的法律解释法学，2006（3）。52.4金融衍生工具创新的法理解析我国金融衍生工具创新主要面临以下几个方面法律问题：首先，在立法形式上。金融衍生品交易的法律依据与适用方面如何协调就成了一个问题。证券法虽然可以规制证券衍生品，但不能规制非证券衍生品；期货法主要调整商品期货，不能完全调整金融衍生品；合同法可以作为设计金融衍生品的主要依据，但又不能提供金融衍生品交易的程序和规则。因此，对金融衍生品及其交易专门进行立法,就成为一个很实际的问题。其次，在建立市场上。金融衍生品分场内和场外交易。场外交易的法律规制重点解决金融衍生品合约的设计问题。场内的交易首要解决在什么市场交易。目前我国已建有证券交易所、期货交易所、外汇交易中心,金融衍生品是进入证券交易所还是进入期货交易所或外汇交易中心，对此业界分歧很大。考虑这个问题的原则不应单纯是利益平衡，更重要的是要便于交易，便于充分利用资源，便于交易风险监管。再次，在市场进入上。我国证券交易所、期货交易所的参与主体众多，有机构投资者，也有个人投资者，有国内的投资者,也有国外的投资者。是否对在金融衍生品交易所参与交易的主体作出资格限定是需要研究的。进入市场的基本要求应是具有交易能力和自律能力。交易能力，指参与主体具有相当的资本实力；自律能力，指在交易过程中交易主体自我控制风险的能力。而进入金融衍生品交易所交易的主体限定应比进入证券交易所和期货交易所交易的主体限定更为严格。这是由衍生品交易的巨大风险所决定的。目前开放金融衍生品交易市场主要应当针对机构投资者，同时对机构投资者的资本金要有相当规模的要求，对机构投资者的经营管理人员也要有严格的资格限定。在条件成熟时逐渐放开对交易主体的限定,直至对个人开放。第四，在交易规则及对交易风险的控制上。我们有证券交易和期货交易的现成规则,这些规则与金融衍生品交易的规则在许多方面是相同的。但金融衍生品交易的特殊规则与现成证券交易和期货交易规则是不同。在法律方面，重点是考虑健全禁止操纵市场、内幕交易和虚假信息披露的规则。为了控制交易风险，应对交易主体实行严格的报告制度，交易所监管与政府监管的重点是检查交易主体交易的能力和报告内容的真实性。同时对交易结算的风险要严格控制，防止交易主体的结算风险。另外，应当建立风险准备金制度,在市场发生意外损失时，能够通过风险补偿机制及时得以解决。最后，在监管体制与法律责任上。金融衍生工具的交易管理涉及多个部门，考虑到多个市场互相关联以及联动运作，金融衍生品交易所的监管应以中国证监会为主，其他如商务部、银监会等为辅。在交易所自律监管方面，立法应当赋予交易所更大的自律监管权力。对于金融衍生品交易过程中所产生的法律责任也应当由法律明确规定。交易主体丧失支付的能力，在不能通过风险补偿机制补偿的情况下，应当依法破产。经营管理人员破坏交易规则，扰乱市场交易秩序，应当受到法律制裁。6 顾功耘金融衍生工具与法律规制的创新法学，2006（3）。63 金融衍生工具创新风险及监管3.1金融衍生工具创新风险风险即发生损害或损失的可能性。金融衍生工具风险有两个特点，即风险是与损失相联系的，损失的发生又是不确定的。金融衍生工具的交易存在多种风险，主要包括以下五种基本类型：第一类：信用风险，是指由于投资者一方在商定的合约期限内不愿履约或因遭遇财务问题甚至破产导致履约能力出现问题，而投资者另一方就会面临信用风险带来的损失。第二类：市场风险，是指合约价值随着相关市场价格的水平或波动性的运动所导致的风险。此外，基础金融工具（如汇率、利率变动）的市场价格波动除了导致金融衍生工具的直接间接风险外，其自身的杠杆效应也会放大风险，使投资者判断失误。第三类：流动性风险，是指投资者因为找不到合约对手而无法平仓所带来的风险。它是由某一机构在接受对方交付的资产或款项之前先行付出资金或交付资产的时间差造成的。因为合约是根据客户的需要订立的，如果临近交割期都寻求不到合适的对手完成交易，就只能以较低的价格出货或高价进货。第四类：法律风险，是指一份合约不能合法执行时出现的风险。也就是说，合约中因为含有法律不明确或者不受法律保障的条款，使得一方无法履行合约、诉讼而带来损失的可能性。第五类：经营风险，也称操作风险，是指在交易过程中出现人为的不当或者操作技术的失误而导致的风险。如投资者的企业家行为失误或误解客户要求、交易成本失控或与不恰当的对手交易、计算机处理系统发生意外等等。7 高虹金融衍生工具的风险管理湘潭师范学院学报，2006（6）。73.2金融衍生工具创新风险的成因金融衍生工具交易与传统金融工具交易的最大不同之处，在于它的发生并不只在一个交易时点上，而是有一个过程、一个时间跨度。衍生合约在签订之时，它业务的发生仅刚刚开始，伴随着时间的推移，因衍生合约中利率、行情等市场价格及交易对手的状况等在交易过程中不断变化，从而使交易者收益涉及的许多风险也随之不断的变化，以下将从外部原因和内部原因两个方面来探讨金融衍生工具风险的成因。8 甘大力衍生金融市场风险的监管第七届全国青年管理科学与系统科学学术会议论文集。83.2.1金融衍生工具创新风险产生的外部原因第一，监控和约束机制的不完善。由于缺乏相应的约束机制，尽管中央银行对金融衍生工具品种的开办、保证金比例等做了十分具体的规定，但仍然有个别金融机构擅自同海外金融机构做金融衍生工具的交易。一些金融机构的管理人员既是行政首长，又直接从事交易，还管理后线财务，使得后线财务的约束作用形同虚设，而只局限于一般性的财务处理，从而导致了个别金融机构的超越权限、亏损隐瞒等行为。第二，稽核和监督机制的乏力。金融衍生工具交易属表外业务，仅从资产负债表无法真正了解其实际的盈亏状况。为了掩盖较大的亏损、在账面上体现利润，交易员可以采取大量卖出期权收取期权费的方法实现账面赢利，但到期权交割时，其损失可能已超过了期权费的数倍。第三，金融体系的不稳定。由于银行传统业务的赢利性下降，商业银行被迫寻找新的业务来保证其赢利状态，于是将其业务重点逐渐从传统的信贷市场转向了表外业务（如买卖金融期货合约等），这些金融衍生工具业务的开展会增大商业银行的经营管理风险。另外，非银行金融机构的大量出现及迅速发展是近年来金融业的一大特征，它改变了金融体系的原有结构，使得商业银行地位下降和非银行金融机构地位上升，这个变化也改变了金融体系的稳定状况。第四，网络传播效应的存在。金融衍生工具交易风险会通过自身的特殊机制及现代通讯传播体系传播扩展，导致大范围甚至是全球性的反应,轻则引起金融市场大幅波动，重则酿成区域性或全球性的金融危机。网络传播效应加大了金融衍生工具的风险。9 张元萍金融衍生工具教程北京：首都经贸大学出版社，2007，第270页。93.2.2 金融衍生工具创新风险产生的内部原因第一，金融衍生工具风险的未知性。一方面，金融衍生工具提高了整个国际金融市场的一体化程度，一国金融市场的急剧动荡会利用金融衍生工具提供的便利条件迅速地在国家间转移，从而使金融动荡迅速传及整个国际金融体系；另一方面，区域性的证券市场转变为全国性的、世界性的证券市场，这就扩大了债务范围，而债务增长的结果之一便是引起金融资产价格的变动更为剧烈。第二，金融衍生工具风险的客观性。由于它可以帮单个投资者转移市场总变量的变动（如价格等）所产生的市场风险，所以让人们觉得市场上所有的风险看上去都可以规避，使得每个投资者都觉得风险可以最小化。然而这一经济功能对于整个经济体系而言是不存在的，金融衍生工具在为单个经济主体提供市场风险保护的同时，同时是在将风险转移到另一个经济主体身上。也就是说，金融衍生工具风险客观地存在于经济体中。这样就使得金融风险更加集中、更加隐蔽、更加猝不及防，增强了金融风险对金融体系的破坏力。第三，金融衍生工具的杠杆效应。由于投资者只需投入一定的保证金,便有可能获得数倍于保证金的相关资产的管理权，强大的杠杆效应诱使各种投机者参与投机。金融衍生工具交易既能在一夜之间使投资者获巨额收益，也能使投资者弹指间血本无归、倾家荡产。10 贾辉艳金融衍生工具的风险特点与恰当选择北京市经济管理干部学院学报，2006（2）。3.3金融衍生工具风险监管随着经济全球化理念和金融创新思想在我国的进一步发展，衍生金融工具将会有较快的发展，我们必须同时在宏观和微观两个方面加强衍生金融市场的监管。3.3.1金融衍生工具宏观监管宏观方面主要是指金融监管当局建立和完善衍生金融市场运作规则，避免发生系统性风险。首先，完善金融法规，加强金融法制建设。金融是一国经济的核心，衍生金融工具以其“零和博弈”的特征使得现代金融业的经营风险成数倍放大，因此，加强金融法制建设应成为金融业稳健发展的重心。在市场经济体制较为成熟的国家，金融监管都以完备、严格的法律为准绳，通过法律来设定监管指标，约束金融主体行为，规范金融市场秩序。我国在这方面应改变以往重行政手段的做法，参照国外立法，结合国情，制定切实可行的衍生金融市场法规，并且严格执行，确保金融市场的稳定。其次，提高衍生市场的透明度。提高衍生市场的透明度首先应制定统一的会计标准。由于衍生交易属于表外业务，因此市场参与者无法通过财务报表获得充分的信息分析交易对手的资信状况以做出正确的投资决策，同时也给监管带来了不便。针对于此，国际金融机构进行了一些有益的探索。美国金融会计标准委员会分别于1994年和1996年公布了有关衍生交易的会计准则和会计标准，对规范美国衍生金融市场产生了重要作用。另外还应完善市场交易主体的公开披露和监管申报制度，申报的内容应包括金融监管当局用以分析被监管机构稳健性的资料和进行宏观决策的数据。衍生市场的透明度越高，越有助于降低市场风险。第三，修改银行资本充足率标准，提高银行抗风险能力。1993年4月巴塞尔银行监管委员会在1988年巴塞尔协议的基础上发表了市场风险的资本标准建议，把银行的资产和负债分成银行项目（包括传统的银行存、贷款业务）和交易项目（短期交易头寸和套期保值头寸)两大类。在各项目下又作进一步的细化，分别考虑其风险，以此计算每类产品的资本要求。但该办法过于复杂，操作性不强。巴塞尔委员会又于1996年1月颁布测定市场风险的巴塞尔补充协议，要求各国最迟于1997年底开始实施。该补充协议与1993年的协议相比更为完善、灵活，能激励银行改善风险管理。我国监管部门可参照该协议加强银行资本金管理。11 甘大力衍生金融市场风险的监管第七届全国青年管理科学与系统科学学术会议论文集。3.3.2金融衍生工具微观监管微观方面是指衍生金融市场的参与者要注意自身的行为规范和交易策略，建立内部风险控制机制，避免在衍生金融交易中的重大损失。首先，加强金融机构和各种中介机构内部风险管理制度，健全金融市场的内控机制。内部风险管理制度永远是控制风险的第一道屏障。1998年，巴塞尔委员会发表内部控制制度的评估框架草案，认为经营环境的改变、新人员的加入、业务的快速增长、公司重组、国外业务的扩大等因素是导致内部风险控制系统崩溃的重要原因。在衍生金融工具的内部风险控制方面，其他国家的金融管理当局如美国联邦储备委员会、美国证券交易委员会、加拿大金融机构监管办公室以及国际金融监管机构等已提出了具体框架，包括业务、部门设置，信息处理的及时性，有关方法和假设等，为我国进行衍生金融工具的监管提供了参照标准。其次，构建金融市场的预警系统，健全和完善风险控制体系。由于金融问题的复杂性，应该采取一组科学的指标来描述市场风险的临界状态。这一组指标应该动态简明可操作性强。为了有效地监管金融衍生市场风险，必须建立三个完善的系统：定价系统，该系统能够使经营商对市场所提供的价格进行评估，并且能够分析损失以及资金组合所存在的潜在风险。评估系统，该系统能够向经营商报告头寸情况，以及在银行的业务帐单上记录利润和损失的情况。衡量系统，该系统能够依据评估系统所提供的数据资料，结合历史的市价来评估有关衍生产品的头寸可能出现的损失。最后，应加大金融系统各级领导干部跨部门、跨地区的交流力度，广招天下英才，充实银行、证券、保险队伍；应加强金融市场的各种职能机构从业人员的培训，使他们的政治思想素质、职业道德和业务水平有普遍提高，以适应金融市场风险管理的需要，即加强金融工作队伍建设。同时在开发各种金融衍生产品的过程中，注重开发各种管理金融风险的新技术和新工具。12 曾筱清，杨益金融安全网法律制度研究北京：中国经济出版社，2005（8）。24 金融衍生工具市场法律制度的完善4.1 健全我国金融衍生交易的法律制度发展我国金融衍生市场，需要建立其相应的金融交易法律制度，并不断完善与金融衍生市场相配套的法制建设。健全的金融法律法规是整个金融衍生市场稳定、健康发展的基本保证。4.1.1已有法律法规的清理与整合我国目前己有的法律法规相互冲突的现象严重，为此必须及时进行清理整合，尽量做到统一协调、减少冲突，以增强立法的规范性和权威性。我国现阶段的金融发展水平决定了在未来的一定时期内，我国金融业仍会主要采取“分业经营、分业监管”的模式。在此情况下，要想纠正过去多头管理导致的弊端，较为可行的做法是在目前三大监管机构之外，再组建一个由国务院直接领导、以人民银行为主导的监管协调委员会作为牵头机构，主要负责行业间协调和跨行业事务的监管。其地位和职能由法律法规加以明确，以便从立法上确保该机构的权威性。各监管部门之间可以定期组织联席会议，遇有各部门制定规章制度时候，可以最大限度地起到沟通协商的作用，力争从源头上控制法律规定相互冲突的发生。在对金融衍生交易的合并管理条件成熟后，再成立一个统一权威的金融衍生市场监管机构。还应强调的是，我国的金融监管体制要实现分业监管向综合监管、机构监管向功能监管的转变。4.1.2完善基础金融法制度法律环境是金融生态环境的主要方面，金融法制建设直接影响着金融生态环境的有序性、稳定性、平衡性和创新能力，决定了金融生态环境将来的发展空间，国内外的金融实践己经证明，金融衍生交易的健康发展离不开基础金融法律制度的完备。改革开放以来，我国金融市场的法制建设取得了较大进步，不仅基本建立起与市场经济体制相适应的各项金融法律制度，而且初步确立了股票、债券、基金、外汇等金融现货产品的法律规范。然而，由于我国资本市场的一些根本性立法是在改革开放的不同阶段制定的，受到制定法律的历史背景等条件的影响，其中不少法律已明显呈现出落后于实践发展需要的特点，也须改进。因此，可以从法律体系的层次和门类上加以完善，删除立法中已经不合时宜的条款，增加适应时代发展需要的内容。健全和完善相关配套金融法律法规是规范我国金融衍生市场的重要保障，动员社会力量广泛参与，是十分必要的。立法应高度重视对我国金融衍生市场运行情况的调查研究，务必总结以往立法、执法的经验并注意弥补过去立法的缺陷和不足，唯有如此才能制定出既切合实际又不失预见性的良法。4.1.3建立金融衍生工具交易法健全相关配套法律法规，在体系上基本形成直接与金融衍生市场有关的法律法规和在政府授权下由各交易所和行业协会制定的规范性指导文件两大部分。在金融衍生交易的立法形式和框架下，我国可按照循序渐进的原则，适时建立我国的金融衍生工具交易法这一专门性法律。我们可根据我国金融衍生交易的发展进度按部就班地推出适合各阶段发展水平的法律规定。13 顾耕耘金融衍生工具的法律规制北京：北京大学出版社，2007（5）。3首先，针对即将推出的金融期货单独立法。到日前为止，我国只有规范商品期货的期货交易管理暂行条例，而没有专门针对金融衍生交易的单独立法。随着我国金融衍生交易所的建立，金融期货、期权等场内交易工具将会陆续推出，而目前呼声最高的是股指期货的交易。由于金融期货与商品期货的法律原理基本相同，在时间紧迫任务繁重的情况下，较为实际的做法是将期货交易管理暂行条例的适用范围扩大，并对该条例中影响金融期货上市的有关条款做出修改，修改后的条例便可直接适用于商品期货和金融期货，此举兼顾了便捷性与实用性，而且节约了立法成本。其次，在今后的发展过程中我们可根据衍生工具的复杂程度由易到难地渐次推出各类金融工具，并按照品种类别有针对性地立法，仿效期货交易管理暂行条例逐步出台远期、期权、互换等衍生交易管理条例。对即将推出的股指期货还可考虑另一种立法模式。即在现有国务院期货交易管理暂行条例的框架下，由证监会现行制定股票指数期货交易管理办法，对股指期货交易、市场参与方式等关键问题做出规定。在股指期货交易稳定运行一定时间之后，积累了经验，待时机成熟时，再将股票指数期货交易管理办法和现行期货交易管理暂行条例合并重组，最终形成期货法或是新的条例，将金融期货和商品期货共同纳入其中。最后，考虑在适当的时候对金融衍生交易专门立法。金融衍生交易涉及众多的法律问题，交易品种也很复杂，上述按照交易品种设计立法的模式也存在着弊端。分类经营和分类管理最大的缺陷在于容易出现立法内容的冲突，且条块分割的立法方式容易留下法律盲区，不利于金融法律法规的统一。因此，应当制定专门的金融衍工具生交易法。该法可以包括以下内容:金融衍生工具的概念和分类、市场监管模式（监管主体、对象、范围、方式）、市场准入资格、市场推出机制、投诉和赔偿制度、对监管机构的权利约束等。在条件不成熟时可以先由国务院制定并颁布金融衍生工具条例，实施一段时间后再行立法。14 黄琨我国金融衍生市场建立法律问题初探www52laworg/506。44.1.4修改金融衍生交易所需的特殊法律制度 就金融衍生交易本身所涉及的一些特殊原则进行修改和完善。在金融衍生交易中，净额结算是减少信用风险的重要手段。但我国目前的破产法与净额结算的规定产生了冲突，因此仍有必要认真考虑其解决对策，为今后的努力找到方向，参考国内学者的意见，有以下思路可资考虑。一是，我国的破产制度应承认净额结算的效力，至少应当包括如下内容:破产抵消的行使不受破产程序效力的约束；破产清算人可以对未结交易选择继续行使，也可以选择对未结交易拒绝履行而将所生的债权列入破产债权。但是该规定不适用于债务人（破产方）与同一交易对手之间存在两个或两个以上合同的情况，即不得对同一当事人之间的两个或以上交易采取不同的挑拣履行；二是可借鉴美国破产改革法案的相关规定，在破产法中增加规定净额结算的适用范围、适用主体、在面临破产事件时的效力和强制执行力的问题。在担保方面，鉴于让与担保方式是削弱金融衍生交易信用风险的有效手段，且对我国衍生市场的创建能够发挥良好的保障作用，我国可考虑在担保法中予以采纳。对“让与担保”可用专门一章做出规定，参照第三章“抵押”和第四章“质押”立法模式，具体规定让与担保的定义、成立要件、生效要件、公式方式、当事人破产时对担保物的处理和清算等条款。新破产法规定了担保债权优先于劳动债权的清偿顺序，这使得作为金融衍生交易信用风险保障的担保物即使在交易对手破产的情况下，获得清偿也有了保证。15 黄文俊金融衍生产品立法中国金融法制报告北京：社会科学文献出版社，2006（8）。5在金融衍生交易合同制度方面，应区分场内交易和场外交易进行合同制度的设计。我国建立金融衍生交易所后，以目前的金融发展水平必定会优先发展场内交易，并以场内交易来带动场外交易。场内交易使用标准化的合同，合同制度的设计主要应包括:合同价值的确定制度、最小价位变动制度、合同期限划分制度、合同交割制度等方面。而场外交易的合同由于具有量身订作的特点，因此更为复杂。鉴于标准化合同在提高效率、降低信用风险等方面有着不可替代的作用，场外交易合同也在逐步向标准化合同过渡，比如国际互换与衍生工具协会发布的主协议和系列文件。可以预见到，随着我国金融衍生交易迅猛发展，金融衍生合同将被频繁使用。成熟市场上的金融衍生交易主体大多是机构参与者，这些交易的数额巨大，风险也大，巨额交易的亏损对一国经济的影响不可小觑。衍生合同法律效力不明确属于金融衍生交易风险中的法律风险，为了最大限度地消除合同效力的不确定性，我国可在适当的时候考虑修改合同法，在合同法分则中增加“金融衍生合同”种类，对其特征、交易双方当事人的权利义务、具体分类、特殊事项等相关内容做出具体规定。在交易主体资格方而，应区分场内、场外交易做出规定。场内交易的直接主体即会员的交易资格应由交易所加以限定，而对于非会员的交易主体资格则可由专门的衍生交易主管机关来负责制定。由于衍生交易风险巨大，在发展初期我国须严格限制最终用户的资产或企业性质，待市场发展成熟时再放宽最终用户的准入标准。场外交易的主体标准可参照美国等发达国家有关“合格的合同参与者”的定义，先以资金雄厚、抗风险性强的机构投资者为主，在必要的时候再向中小投资者开放。16 李金泽国际贸易融资法律风险防范北京：中信出版社，2004 （10）。64.2 构建金融衍生市场的三层法律监管体系金融衍生交易的监管体制通常涉及三个问题：监管结构的问题;监管机构的独立性问题，即监管机构是否应独立于政府；法定监管和自律监管之间的关系问题。要使金融衍生市场健康发展，我国应构建一个政府管理、行业自律、交易所自我监管的三层监管体系。17 张大强期货对中国期货市场监管模式的思考期货日报，2004（7）。7第一，政府宏观上对金融衍生市场统一管理。政府管理机构是统一全国金融衍生市场的最高主管机构，对整个市场进行宏观监督、统筹规划、协调管理、制定决策。我国金融业目前存在三大监管机构，此外外汇管理局、中国人民银行等也行使部分管理权，金融衍生市场业务的混乱趋势使得这些监管机构的职能交叉不可避免。为协调监管职能的交叉重叠避免出现监管漏洞，我国应设立一个由国务院直接领导、人民银行主导的监管局，由它对金融衍生市场进行监督管理。其职责为：制定与金融衍生市场管理和金融衍生交易相关的规章制度；管理金融衍生市场上的市场主体及其行为。 第二，金融行业自律管理。我国金融衍生交易所建立后，应建立统一的金融行业协会，由它作为整个金融衍生市场监管体系的中间管理层。在建立金融衍生行业协会的过程中，完善行业协会的定位与职能。首先，应明确行业协会的性质。金融衍生行业协会是包括银行、证券、保险机构在内的金融衍生市场参与者，为了共同利益而依法自愿组织起来的非营利性社会团体法人。行业性、非营利性、非政府性、互益性是其主要特征。其次，以法律形式明确赋予其独立的法律地位，给行业协会以正确的定位。在此基础上，确定行业协会的职责:强化职业道德和道德规范，保护客户利益；鉴别专业人员的专业资格；为涉及金融衍生交易而出现的纠纷提高仲裁方便；在客户和会员中普及金融衍生知识；起草与推广标准协议文本。第三，金融衍生交易所自我监管。交易所是金融衍生交易的组织者，它的自我管理是整个监督体系的基础。规范运作、高效管理与金融衍生市场的稳定发展相辅相成。交易所的监管规则应包括：交易会员的资格审查制、规定交易保证金制、规定交易会员分隔自身和客户的资金及账户、实行涨跌停板制、每日结算制、交易行为规范制度等。18 黄琨我国金融衍生市场建立法律问题初探www52laworg/506。84.3 加强金融衍生交易法律规制的国际合作金融衍生交易的兴起和发展本身就是金融全球化的一部分，随着现代科技尤其是网络技术的突飞猛进，跨国金融衍生交易瞬间便能完成，地理界限的概念在金融衍生交易的世界里早破除。因此，对金融衍生交易的法律规制不仅是国内法的问题，更是国际法问题。作为新兴市场国家，我国对金融衍生市场的监管也应不断适应金融国际化、信息化的发展趋势，积极融入金融服务全球化的潮流中。我们可以借鉴其他国家的成功经验，在立法过程中，参考有关国际组织的指导性文件，将其纳入国内法律法规体系中，从而使我国金融衍生市场的监督管理制度与国际接轨。同时还应与国外监管机构和交易所加强国际监管合作，建立双边或多边的磋商机制，促进国内金融监管体制和立法与国际惯例保持一致。19 马凌霄，李成，郭师衍生金融监管的理论发展与国际实践 商业经济与管理，2007（2）。9此外，我们还应与国际社会一同推动专门的金融衍生交易监管机构的成立。目前，国际上的金融衍生监