分配概念解析——兼评《公司法司法解释(三)》中的抽逃出资.doc

分配概念解析兼评公司法司法解释（三）中的抽逃出资摘要: 大陆法系及欧盟国家和地区，包括我国在内，往往采用形式意义的狭义分配概念，分配仅指利润分配。在实质意义的广义分配概念下，如果某行为导致公司的财产无对价地流向了股东，即为分配。无论从正确适用资本维持原则、适当平衡股东和债权人利益冲突的立场出发，还是从统一法律规范、节省立法和司法成本的角度观察，实质意义的分配概念都具有制度优势。公司法司法解释（三）中的“抽逃”，其经济实质与实质意义的分配相同。关键词: 分配/利润分配/制度优势/抽逃出资/公司法司法解释（三） 一、作为抽逃出资类型之一的虚假利润分配问题的提出 20XX年2月，最高人民法院颁布了最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）（以下称公司法司法解释（三），针对审判实践中的公司设立、股东出资、股权确认等公司诉讼案件制定了较为细致的裁判规范。引人注目的是，公司法司法解释（三）专门规制了一度较为常见且备受社会诟病的抽逃出资行为。我国公司法第36条、第92条使用了“抽逃出资”“、抽回股本”等概念，但并未明确其行为类型及相关主体的民事责任。公司法司法解释（三）在这两方面都制定了相应的规则，其第12条对抽逃出资做了如下界定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。” 上述列举中，“制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配”这一行为形态，就是通常所说的虚假利润分配。既然虚增利润进行分配时分配的是虚增利润，正如公司法司法解释（三）的表述，其本质上不属于“利润分配”，而只是“分配”，那么何为分配，包括哪些形态，其与利润分配有何区别？正确把握和适用公司法司法解释（三）的相关规定，必须首先澄清这一基本问题。 一般认为，利润分配制度作为公司法的重要内容之一，涉及公司、股东、公司债权人等不同利益主体，集中体现了股东与公司债权人之间的利益冲突，是反映资本维持原则的重要制度，被法学界与会计界公认为“公司法中最为复杂而混乱的一个领域”。实际上，这一判断也同样适用于“分配”概念。明确“分配”概念的内涵与外延，有利于发挥资本维持原则的功能和加强对债权人利益的保护；同时，也可以使那些徒有分配表象但不具备分配实质的行为免受资本维持原则不必要的约束，以增强公司财务运用的自主性和灵活度，保障股东获取投资收益的正当权利。 基于上述考虑，本文拟对我国公司法的相关规定进行法解释学分析，结合域外国家和地区的比较考察，厘清“分配”概念的内涵与外延，并在此基础上评价公司法司法解释（三）的相关规定。 二、何为“分配”法解释学分析及比较考察 （一）公司法规范的法解释学分析 检索公司法条文可见，公司法对应于不同的对象，在三种意义上使用了“分配”一词。第一，利润分配。公司法第167条是对利润分配制度的集中规定，多次使用了“分配当年税后利润”或者“分配利润”的表述。此外，公司法第38条、第47条、第75条、第82条也使用了“分配利润”或者“利润分配”的表述。第二，股利分配。公司法第140条第2款使用了“分配股利”的提法：“股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记。”第三，剩余财产分配。公司法第187条、第205条针对公司清算分配剩余财产也使用了“分配”一词。 利润分配有两种含义，广义的利润分配包括对股东支付股利以及按照法定用途对特定部分利润所作的拨定，狭义的利润分配仅指公司对股东进行的分配行为。这两种意义上的利润分配，公司法第167条均有使用。而股利分配，又称为盈余分配，是指公司将利润以股息或红利等方式分配给股东，即公司法第167条表述的“向股东分配利润”，属于狭义的利润分配。至于剩余财产分配，则专指公司清算时，将清偿公司债务后的剩余财产分配给股东。与利润分配以公司的持续经营为前提不同，剩余财产分配发生在公司终止的场合。而且，剩余财产分配时，强制性地以公司清偿对外债务为前提，公司法在利润分配领域显然没有给债权人如此优厚的保护。鉴于这些差别，各国公司法均对剩余财产分配另行加以规范。因此，剔除剩余财产分配，公司法中的分配仅仅指利润分配。 除此之外，股权回赎、股份回购也与利润分配存在着某种关联。在形式上，公司法把股权回赎、股份回购规范分别设置在有限公司的股权转让、股份公司的股份转让等章节中，与利润分配区别规定。因此，以体系解释的视角分析，公司法显然没有把上述行为作为利润分配看待。但是，考察法律条文的具体规定可以看出，股权回赎、股份回购与利润分配又并非彼此独立。首先，公司法第143条针对公司收购本公司股份用以奖励本公司职工的情形，规定“用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出”。既然股份回购不是利润分配，那么公司法规定其与利润分配同受“税后利润”约束的正当化依据是什么？而且，不明确的是，如果公司有税后利润，是否仍然要受到公司法第167条第1款到第3款规定的限制？即公司税后利润要先行弥补以前年度亏损，然后提取法定公积金与任意公积金，之后所余税后利润，才可以用于公司回购股份吗？其次，公司法第75条规定了有限责任公司异议股东的股权回赎请求权，权利发动的情形之一是公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利并且符合公司法规定的分配利润条件。这实际上是把公司有能力分配利润而持续不分配作为股权回赎请求权的行使前提。但是，股权回赎应否受到公司法第143条对股份回购资金来源的限制，以及应否进一步地适用其第167条第1款到第3款规定？ 由此引出的问题是，股权回赎、股份回购与利润分配之间制度关联的本质何在？实际上，股权回赎、股份回购，甚至部分场合下的减少注册资本即实质减资，与利润分配存在共同的经济实质：公司的财产无对价地流向了股东。一言以蔽之，无论是利润分配、股权回赎、股份回购，还是实质减资，都可以涵摄在“分配”这一我国公司法没有在统一意义上加以使用的概念之下。从公司法的规定看，公司减资似乎与利润分配完全无关，也不需要遵守公司法第167条有关利润分配的限制。但是，公司法强制要求公司在减资时事先通知债权人并提前偿债或者提供担保。不难发现，此时公司法对债权人采取了严密的前端保护措施，比非法分配时“股东必须将违反规定分配的利润退还公司”的后端保护要严格得多。有疑问的是，如果公司形式减资，即在发生经营亏损时通过减少注册资本使之与实际资产状况相吻合，而没有任何财产从公司流向股东，此时是否还有必要履行公司法规定的事先通知以及提前偿债或者提供担保规则？ （二）形式抑或实质比较考察 与我国不同的是，美国公司法采取了其含义远比利润分配广泛的广义分配（distribution）概念。这一概念泛指公司通过各种形式对股东所作的财产分配。其最初见于1980年修正的美国标准商事公司法，并进而影响到美国许多州的公司法。克拉克总结道，分配泛指公司对股东所作的财产分配，它分为三种情况：一是公司以股息或者红利方式向股东进行分配；二是公司以回购方式向股东进行分配；三是公司在解散、清算或者部分清算时向股东进行分配。比较来看，我国公司法中的利润分配仅仅对应于克拉克所说的第一种分配类型。尽管股份回购也会导致公司财产分配给股东，但我国公司法并未采用广义的分配概念，因此也未把股份回购规定为分配的形式之一，而只是犹抱琵琶半遮面地要求“用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出”，从而留下了前述法律适用上的困惑。至于克拉克所说的部分清算，则大致相当于我国公司法中的减少注册资本。如果说克拉克是从分配的行为方式着眼的话，汉密尔顿的分类则以分配客体为标准，汉密尔顿指出，“股利分配”（dividend）是指盈余的分配，而对于分配资本的场合，不管是公司业务的部分清算或者仅仅是分配公司目前运营所不需要的过剩资本，使用“分配”（distribution）一词比“股利分配”（dividend）更准确。按照汉密尔顿的分类，公司法司法解释（三）规定的“虚增利润分配”不是利润分配，而是资本分配。我国学者虞政平则把美国公司法上的广义分配总结为“利益分配”，认为包括公司以股息或者红利及股份回购方式向股东所作的支付。 传统上，大陆法系国家与我国的情况相似，不存在广义的分配概念，除了在公司清算时使用“剩余财产分配”的表述外，分配一词往往仅指利润分配、盈余分配。与此相对应，公司法规范的体系设计体现出形式主义特征，股份回购、回赎以及减资被视为与利润分配不同的制度，另行加以规定。 德国股份法采用了狭义的分配概念，虽然把利益分配与股份回购同置于公司和股东的法律关系中，但利益分配仅指盈余分配，并不包括股份回购。德国股份法第57条规定了一般性禁止规则：不得向股东返还出资；在准许取得自有股份时，取得价格的支付不视为出资返还；不得向股东承诺利息，也不得向股东支付利息；在公司解散前，只能向股东分配决算盈余。该法第60条进一步明确，利益分配是指向股东分配盈余。由于采取了狭义的利润分配概念，德国股份法第71条第2款又针对股份回购的资金来源问题专门做了规定：公司因特定事由取得自己股份时，不得减少股本及依法律或章程应提取的、不得用于向股东支付的公积金，而可以提取自有股份公积金时，才准许取得。 原日本商法典采用的也是狭义的分配概念。利润分配制度规定在公司计算章节中，并未把股份回购行为纳入利润分配的范畴，因此股份回购不直接适用有关利润分配限制的规则。于是，日本商法典在关于股份回购的章节中，又另行规定股份收购的资金来源限制，即公司回购股份的资金限于公司的可分配利润为及部分公积金。 显然，广义的分配概念更加注重行为表象背后的经济实质。某一行为是否属于“分配”，判断的标准是其引发的经济效果。如果该行为导致公司的财产无对价地从公司流向股东，则应视之为分配，不管其冠以何种名义，是否贴上“分配”的标签。换言之，任何一项公司财产流向股东的交易，只要不是股东以非股东身份与公司进行的正常商业交易，都属于分配。因此，不止一般意义上的利润分配属于分配，股份赎回、股份回购、实质减资、虚增利润进行分配、向股东分配本公司债券或者其他设定并清偿公司债务的行为，以及公司未获得对价或者公允对价的不公平关联交易，均属于分配。相反，前述广义利润分配概念包含的按法定用途对所作的拨定、股份股利、股份分拆以及公司在亏损时的形式减资等行为，均未导致公司财产流向股东，因而不属于分配。 当然，一般意义上的利润分配与股权回赎、股份回购、实质减资、关联交易等其他方式的分配显然存在着许多区别，因此不少国家和地区视其为各自不同的制度。比如，利润分配通常按照股权比例或者公司章程约定的分配比例，统一地向股东分配；而股份回赎、股份回购则往往面向特定或者不特定的部分股东，并不遵循股权平等原则。至于关联交易，从表面上看，往往具有一定的对价，与分配的无对价特征恰好相反。而且，利润分配的客体是相当于利润的财产，而其他形式的分配，分配的财产在数额上可能限于利润，也可能还包括公司的资本数额或者其他储备。此外，股份回赎、股份回购、减资以及关联交易各自应当履行的公司内部程序，也与利润分配不同。尤其是，减资与利润分配、股权回赎、股份回购、关联交易的不同之处在于，减资必须事先履行债权人保护的相应措施，确保不损害债权人的利益，这与公司清算时股东只能在公司清偿全部对外债务之后才能分配剩余财产的前端保护做法是一致的。因此，从这个意义上说，减资与剩余财产清算类似，不同于利润分配、股权回赎、股份回购、关联交易，大陆法系及欧盟的多数国家和地区不把减资作为分配看待，也具有相当的合理性。 那么，实质的广义分配概念意义何在？由于分配制度涉及股东、公司与债权人等多方主体之间的利益冲突，实质分配概念的优势在于，采此概念有利于规范各类公司财产流向股东的行为，防止在禁止违反法定限制规则的违法分配行为时因外延不清而出现规范漏洞。大体来看，在世界各国和地区的公司法中，违法分配大致分为两种。第一种是违反作为分配前提的法定限制规则，即在不符合分配条件时进行分配或者超过可分配的数额进行分配，这是典型的狭义的违法分配。法定分配限制规则是出于保护债权人的目的而设定的强制性规范，违反这种规则的违法分配无效。第二种违法分配则是虽然符合向股东分配的前提条件，但是在分配程序、时间、标准、方法等方面违反法律或者公司章程的规定，比如分配决议违反股份平等原则，等等。此种违法分配，往往与公司债权人无涉，也并非一概无效。相应地，两种违法分配在股东的返还义务、债权人的返还请求权以及董事、监事的法律责任等相应规定上也不相同。此外，统一各种分配行为的法定分配限制规则，可以减少法律规范的复杂程度，节省立法和执法成本。  美国与大陆法系国家和地区对于分配行为的不同界定，反映了或重实质或重形式的不同立法理念。也许是认识到了实质分配概念的制度优势，一些大陆法系国家近年来开始予以采纳。比如，取代原日本商法典的日本公司法典，在利润分配限制的相关条款中明确纳入了股份回购、股份回赎，同时删除了原来在股份回购条款中设置的资金来源限制规定。11这说明，日本公司法典已经把股份回购、回赎视为分配的具体形式。 三、狭义分配观念下的变相分配以德国、英国为例 也许是由于部分地采取了狭义的分配概念，大陆法系及欧盟国家和地区存在着变相的股份回购、不公平关联交易等诸多不以“分配”命名的变相分配行为，从而在立法和司法实务中发展出纷繁复杂的变相分配的制度规范。以下笔者将介绍德国与英国针对变相分配行为的立法及司法实践。 （一）德国 在德国股份公司和有限公司的司法实践中，公开的非法分配并不多见，变相分配即隐性分配却占有重要地位。变相分配与公开分配有着同样的经济效果，也应当受到法定分配限制规则的约束。 依照德国法学界的通常认识，分配不仅包括任何明示的金钱支付或实物给付，还包括公司对股东其他形式的给付，包括津贴、红利或者根据无效年终决算、无效利润分配决议而分配股利，以及除名后的清偿等等。12股东与公司进行没有支付对等价金的交易即不公平的关联交易，也可能被视为分配。常见的实例有：给股东提供无息贷款或者特别有利的贷款，为股东清偿债务或者提供借贷担保，免除股东欠公司的债务，以特别有利的条件向股东提供许可证或者选择权，支付过高的报酬、红利或者咨询费等。13 如果股份公司通过第三者间接对股东进行分配，并且这种分配是基于公司股东关系而进行的，其也为德国股份法第57条第3款所禁止。14德国有限责任公司法第30条尽管并不禁止公司向第三人进行支付，第三人也不是有关股本维持法律规定的当事主体，但是，如果公司的给付是由第三者代替股东收受的，或者由于其他的理由对第三者的给付应该归入到股东名下，这种行为也被视为规避法律的行为。后一种情况主要是指公司向与股东有紧密关系人员的给付，特别是配偶和子女，还包括股东的傀儡人或信托人。总体来说，如果收受者是与股东有密切关系的人或者是与股东有关系的公司，就必须根据具体情况进行分析，以判别相关的支付是否属于间接向股东退还股金。15 尽管股份回购不属于利润分配的具体形式，但德国股份法与德国有限责任公司法分别从资金来源上限制了股份回购或者股权回购。由于经济生活的复杂，许多公司通过其他方式规避法律规定而变相地回购股份。为此，德国股份法还对这些变相的股份回购进行了规范。德国股份法第71a条规定，除了金融机构或金融服务机构业务范围内的行为以及公司以为自己或关联公司的雇员取得股份为目的外，以公司取得自己股票的目的而向他人给予预付或借贷或担保为内容的法律行为无效。同样，如果公司与第三者签订合同，而且该合同授权第三者以公司的名义购买本公司的股份，或者该合同使第三者承担这样的义务，该合同同样没有效力。德国股份法第71d条规定，第三人以自己名义但为公司的计算取得该公司的股份，必须受公司取得自己股份的有关限制。德国股份法第71d条还规定，公司的从属或者被公司多数参与的取得或持有公司的股份，以及以自己名义但为公司的从属或者被公司多数参与的计算而取得或持有公司股份的，适用公司取得自己股份的有关规定。此外，为防止公司以接受自己股份质押之名行回购股份之实，德国股份法第71e条规定，自己股份被作为质物接受的，视同自己股份的取得，适用有关取得自己股份的事由、数量以及第三人取得自己股份等规范的限制；只有金融机构或者金融服务机构在业务范围内接受自己股份作为质物时，才可以不受持有和将要持有的自己股份不得超过已发行股份总额10比例的限制。16 通过以上介绍可以看出，德国利用违法分配的法律概念以及资本维持原则，在立法和司法实务中发展出复杂的变相分配或变相取回出资等制度规范。（二）英国 在英国的司法实践中，法院对变相分配有着较为深入的关注。一般来说，公司在没有可分配利润时对股东进行支付，就构成非法分配或者资本返还，除非这种支付发生在公司减少注册资本或者清算时。17 首先，公司在没有可分配利润时对股东进行过于慷慨的支付，可能被认定为变相分配。尽管这种行为本身并不足以认定是变相分配，但是，明显过分或者不合理的交易条款，将使人怀疑交易的真实性。比如，公司向具有公司董事等其他身份的股东给付服务报酬，但是报酬超过了被认为是公司正常行使支付报酬权力时的数额，如果这种支付超过了可分配利润，将被视为变相的非法分配即资本返还。在英国，Re Halt Garage（1964）Ltd案是股东交易可能被认定为变相资本返还的第一案。18在该案中，夫妻二人拥有并管理着一个家庭公司，在作为公司董事的妻子得了重病且不会再参与公司管理活动之后，公司仍然向其支付了报酬。后来，公司进行了清算。法官奥立佛（Oliver）指出，公司向股东支付的报酬数额超过了可以被认为是公司正常行使支付报酬权力的范围，超过董事职位应当获得的报酬之外的部分，应当返还给清算人，因为这等同于变相的资本返还。19 其次，公司集团内部的低价财产买卖即不公平的关联交易，也可能构成分配。在Aveling Barford Ltd v Perion Ltd一案中，原告公司曾经在没有可分配利润时以明显低于独立评估师评估价的价格出售财产。买方是被Dr Lee控制的Perion Ltd，而DrLee其人也是卖方公司的控制人。一年内，Perion Ltd回售财产并获利丰厚。AvelingBarford Ltd的清算人随后基于Perion Ltd因法定信托而持有交易收益，请求追回这些收益。法院认为，Dr Lee以如此低的价格出售财产，违反了对Aveling Barford Ltd的信义义务；而由于Perion Ltd明知此项交易导致违反信义义务，因而负有法定信托责任。因为Dr Lee违反了信义义务，即使Aveling Barford Ltd的股东后来批准了该交易，它也不能改变，原因在于该交易不是公司章程中出售资产的权力的真正行使，它等同于非法返还资本，不能因为股东的授权或者批准而合法。该案的一个特征是，买方公司本身不是卖方公司的股东，尽管两者受同一人控制。法官霍夫曼（Hoffmann）评论道，交易有利于Dr Lee控制的公司而不是他本人这一事实无关紧要，因为交易的真正目的是有利于DrLee。20 Aveling Barford案是20XX年英国公司法改革报告检讨公司利润与资产分配问题时引用的一个经典个案。在该案判例的推动下，英国公司法学者们建议扩张“分配”的范围：公司分配行为，及于公司将资产分配给成员，或以成员的指令或实质上以成员的指令分配给第三方的交易。21 四、结语兼评公司法司法解释（三）中的抽逃出资 大陆法系及欧盟国家和地区，往往对分配采取形式意义的狭义理解，仅指利润分配，而把股份回购、股份回赎视为例外适用利润分配限制规则的其它制度。美国等少数国家则注重行为的经济实质，采用了实质意义的广义分配概念。无论从正确适用资本维持原则、适当平衡股东和债权人利益冲突的立场出发，还是从统一法律规范、节省立法和司法成本的角度观察，实质意义的广义分配概念都具有制度优势。判断某一行为是否属于分配，应当立足于该行为引发的经济效果，如果其导致公司的财产无对价地流向股东，即为分配。由此，股权回赎、股份回购以及不公平的关联交易，本质上都是分配。 我国公司法采取了形式的狭义分配概念，未将股权回赎、股份回购视为分配。而且，公司法未能真正把握分配的经济实质，没有明确规定股权回赎、股份回购等行为应当适用利润分配的限制规则，从而留下了股权回赎、股份回购是否以及如何适用公司法第167条规定的疑问。至于通过不公平关联交易进行的分配，公司法对其本质未有丝毫体察，更遑论进行相应的规范。另外，对于股份股利、股份分拆以及形式减资等徒有分配表象但不具备分配实质的行为，公司法也没有予以甄别并使之免受资本维持原则的约束。 公司法司法解释（三）规范的抽逃出资行为，就其经济实质而言，同样导致公司的财产无对价地流向股东。在公司法司法解释（三）明确列举的四种抽逃出资形态中，“制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配”以及“利用关联交易将出资转出”，都属于分配；至于“将出资款项转入公司账户验资后又转出”以及“通过虚构债权债务关系将其出资转出”这两种形态，如果不考虑其蕴含的无视公司意志的“抽逃”意味，则仍然可以归入分配的范畴。此外，在公司法司法解释（三）征求意见稿中，还曾经规定“回购股份未依法减少注册资本或处置股份”这一抽逃出资类型，也属于分配。可以说，公司法司法解释（三）中的“抽逃”，本质上等于实质意义的分配。如此看来，尽管公司法没有采用实质意义的分配概念，但在某种意义上，公司法使用并被公司法司法解释（三）进一步明确了的“抽逃”，承载了类似的规范使命。 需要指出的是，尽管股权回赎、股份回购以及不公平的关联交易等行为本质上属于分配，但并不当然是非法分配。非法与否，关键在于是否违反了法定的分配限制规则。对抽逃出资的认定，则不仅要看是否存在抽回行为，还要看抽回的客体是否为“出资”。因此，确定“出资”的内涵及外延，是认定抽逃出资行为不可回避的基本任务。如果“出资”的含义限定在其字面意义的射程内，则不管是限于注册资本，还是包括了资本溢价，“抽逃出资”的客体（相当于“出资”的财产），都不如分配的客体（公司的财产）范围广泛。就此而言，“抽逃出资”这一概念可以被“非法分配”包含。实际上，这也是资本维持原则随着公司法制及会计实践的发展，维持客体不断扩大、资本作为维持的标尺已虚有其位的反向诠释。注释:具体而言，公司法司法解释（三）的内容包括以下六个方面：落实公司成立前债务的责任主体，确立典型非货币出资到位与否的判断标准及救济方式，界定非自有财产出资行为的效力，明确未尽出资义务（包括未履行出资义务或未全面履行出资义务）和抽逃出资的认定、诉讼救济的方式以及民事责任，规范限制股东权利的条件和方式，妥善平衡名义股东、股权权属的实际享有者以及公司债权人间的利益。参见最高法院民二庭负责人答记者问：规范审理公司设立、出资、股权确认等案件，：s:/xwzx/yw/20XX02/t20XX0216_，20XX年6月22日访问。、参见刘燕：会计法（第二版），北京大学出版社20XX年版，第319页。参见美克拉克：公司法则，胡平等译，工商出版社1999年版，第492页。参见美：The Law of Corporations，法律出版社1999年版，第499页。参见虞政平：股东有限