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第七章刑法 第一节刑法的概念与任务 一 刑法的概念 刑法是规定犯罪 刑事责任和刑罚的法律 二 刑法的任务 刑法的任务就是通过用刑罚惩罚犯罪的特殊手段 为社会主义建设扫除障碍 保障社会主义建设事业的顺利进行 第三节刑法的原则 一 罪刑法定原则 1 我国 刑法 第3条规定了罪刑法定原则 其经典表述为 法无明文规定不为罪 法无明文规定不处罚 即要求罪和刑都必须是法律明确规定的 2 禁止事后法及其例外 罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往 但允许有利于行为人的溯及既往 从旧兼从轻的原则 3 注意 某些行为的危害程度很大 但是根据 刑法 分则 找不到具体条文所规定的犯罪构成与其相对应 则只能按无罪处理 例如 行为人采用诱骗的方式拐卖已满14周岁的男性 应当如何处理 这是典型的拐卖人口的行为 但现行 刑法 第240条只规定了拐卖妇女 儿童罪 其对象仅限于妇女 儿童 刑法上的儿童是指不满14周岁者 并不能将已满14周岁的男性包括在内 所以不能构成拐卖妇女 儿童罪 因为该罪构成要件具有法定性 二 刑法面前人人平等原则 1 刑法 第4条规定了此原则 2 该原则是指适用刑法人人平等 是司法上的平等 不包括立法上的平等 不仅体现在定罪 量刑一律平等 在行刑上也一律平等 三 罪责刑相适应原则 1 罪责刑相适应原则 也被称为罪行相称原则 其经典表述为 重罪重罚 轻罪轻罚 罪刑相称 罚当其罪 2 罪责刑相适应原则 要求刑罚给予的处罚不仅要和犯罪行为的危害程度相适应 而且还有与行为人的刑事责任相适应 即结合行为人的主观恶性和人身危险性的大小 把握罪行和犯罪各个方面的因素 确定刑事责任的程度 适用轻重相应的刑罚 这也表明 该原则体现了主客观相统一的原则 可以说 罪刑法定原则限制了刑罚权的发动 而罪责刑相适应的原则限制了刑罚权的程度 例如 甲 乙二人同样都是持着直接故意杀人的心态 甲向被害人砍了一刀 将被害人砍倒在血泊中 再准备砍第二刀的时候被过路人奋力阻止 被害人虽然幸免于难 但已经造成重伤 而乙向被害人砍了一刀 将被害人砍到在血泊中 再准备砍第二刀的时候 看到被害人苦苦哀求 心生怜悯而扔下凶器离去 但也造成了被害人重伤 显然 甲 乙两人行为的性质都是一样的 即故意杀人罪 而且在客观上的损害后果都造成被害人重伤 但对甲 乙二人的刑法处罚不一样 第四节犯罪论 一 犯罪的概念 犯罪是因严重危害社会而触犯刑法并应当受到刑罚处罚的行为 二 犯罪的特征 1 社会危害性 社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成损害的特征 2 刑事违法性 刑事违法性是指行为人违反了刑法所规定的禁止性行为规范和命令性行为规范 因而导致其承担刑法为其行为所设定的刑事责任 这是罪刑法定原则的重要体现 例如 甲男乙女两青年 星期天在公园里公开发生性关系 结果导致周围的游客极大愤慨 纷纷要求有关司法机关予以惩处 请问甲 乙行为如何定性 A聚众意乱罪B组织淫秽表演罪C流氓罪D无罪 3 应受处罚性 应受处罚性是从前两个特征派生而来的 强调行为后果在法律上的特征 进而从法律后果方面进一步区分了罪与非罪 三 犯罪的构成 一 犯罪构成的概念 犯罪构成是刑法规定的 决定某一行为的社会危害性及其程度 而为该行为成立犯罪所必须具备的一系列主观 客观要件有机整体 二 犯罪主体 1 犯罪主体是指实施了犯罪行为 具有刑事责任能力 依照刑法应当承担刑事责任的人 刑事责任能力 就是行为人辨认和控制自己行为的能力 这是犯罪主体的核心条件 不具备刑事责任能力 就不能充当犯罪的主体 2 刑事责任年龄的规定 2 1完全无刑事责任时期 即不满14周岁的自然人 对其实施的任何行为都不负刑事责任 2 2相对负刑事责任时期 是指14周对以上不满16周岁的自然人 仅对 刑法 明确规定的八种严重故意犯罪行为负刑事责任 刑法 17条第2款 故意杀人 故意伤害致人重伤或死亡 抢劫 强奸 贩卖毒品 放火 爆炸 投放危险物质等八种行为 2 3完全负刑事责任时期 即16周岁以上者 包括已满16周岁 对其触犯刑法的行为都要负刑事责任 此外 已满14周岁不满18周岁的人犯罪 适用刑罚时应当遵循两个原则 1 应当从轻或者减轻处罚 2 不能适用死刑 死缓 3 刑事责任年龄制度的判断 3 1周岁的计算规则 周岁应当按照公历年 月 日计算 自过生日的第2日起才为已满14周岁或16周岁 即生日的当天不计算在内 如14周岁生日当天仍属不满14周岁的完全无刑事责任时期 同时 犯罪行为的实施与犯罪结果的出现不在同一天 此时 刑事责任年龄的计算应当以行为时为基准 3 2根据最高院 关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释 的规定 已满14周岁不满16周岁的人实施 刑法 17条第2款规定以外的行为 如果同时触犯了 刑法 17条第2款规定的 应当依照 刑法 17条第2款的规定确定罪名 定罪量刑 根据这个司法解释 已满14周岁不满16周岁的人 绑架过程中又杀害人质的 以故意破坏交通工具 交通设施等 造成他人死亡的 应对故意杀人罪负刑事责任 拐卖妇女 幼女过程中又强奸被害人的 应对强奸罪负刑事责任 3 3毒品犯罪中 已满14周岁不满16周岁的人仅对贩卖毒品的行为负刑事责任 对走私 制造 运输毒品的行为则不负刑事责任 3 4对因不满16周岁不予刑事处罚的 首先考虑责令家长或者监护人严加管教 其次在必要的时候也可以由政府收容教养 4 刑事责任能力 注意 对于间歇性精神病人的刑事责任能力问题 关键是看其实施犯罪行为时是否属于精神正常状态 如果是则负完全刑事责任 如果出于发病期间则以精神病人对待 不负刑事责任 二 犯罪的客体 犯罪的客体是指我国刑法所保护的 为犯罪行为所侵犯或威胁的社会关系 注意区分犯罪客体与犯罪对象 犯罪对象是指犯罪行为所直接作用或影响的人或物 如盗窃罪中 具体的物 现金 财物等 是犯罪对象 犯罪客体表现为一种抽象的权属 如财产所有权 再如故意杀人罪中 客体是被害人的的生命 犯罪对象是生命权 三 犯罪的主观方面 1 犯罪的主观方面是指犯罪主体对其实施危害行为及其结果所持的心理态度 主观罪过主要包括犯罪故意和犯罪过失 此外 犯罪的目的 动机等也构成犯罪主观方面的心理因素 所谓犯罪故意是指行为人明知自己的行为会造成危害社会的结果 并且希望或者放任这种结果发生的心理状态 所谓犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果 因为疏忽大意而没有预见或已经预见但轻信能够避免 导致危害结果发生的一种心理态度 行为人主观方面对其实施的犯罪行为以及该行为所引起的后果持何种心态 常从两个要素来判读 一方面是认识因素 另一方面是意志因素 认识因素 认识到行为必然发生某结果 希望 直接故意 意志因素 罪过形式 认识到行为可能发生某结果 放任 间接故意 没有认识到行为会发生某结果 大意 疏忽大意的过失 轻信 过于自信的过失 2 故意 2 1直接故意是指明知自己的行为会造成危害社会的结果 并且希望这种结果发生 表现为行为人对危害结果的积极追求 例如 甲住在十层的高楼上 一天 站在窗户前观光眺望 结果看见大街上走来一个人 身影很熟悉 一看 原来是自己曾经找寻半年的一个仇人张三 这时甲从地上捡起一块砖头 看着张三走进自家阳台下 就瞄准他 一个砖头扔下去 结果正好将张三砸死 2 2间接故意是指明知自己的行为会造成危害社会的结果 并放任这种结果发生 表现为行为人对结果的发生采取听之任之的态度 例如 丈夫离婚不成 遂起杀妻之念 一天 丈夫买了一包毒鼠强 临吃饭时 悄悄放在妻子的碗里 在此之前 丈夫意识到妻子吃饭时还有可能喂小孩 那么此时小孩可能被毒死 但行为人为了达到杀害妻子的目的 而放任孩子也被毒死的结果 结果母子俩都被毒死 例如 一个二十来岁的小青年 酒后因为在大街上被他人撞了一下 话不投机 争吵几句 他一气之下 拔出刀子向对方连刺两刀 致对方倒在血泊中 因失血过多而死亡 例如 甲将他的仇人乙捆绑起来 从20层高楼上仍下去 结果乙被当场摔死 但是在法庭上甲辩解说他是放任乙的死亡 而要求认定为间接故意杀人 那么他的这个辩解成立吗 2 3直接故意与间接故意的区别 就是特定的危害结果发生与否对行为的定性处理是不同的 例如 在直接故意杀人的目的支配下 甲向被害人砍了一刀 但砍中的是非要害部位 后来经过其他人的抢救 避免了死亡 但已经造成了重伤害 那么此时甲的行为如何定性呢 反之 如果行为人是在间接故意的心态支配之下实施该砍杀行为 如在突发事件中 向被害人捅了一刀 结果被害人当场倒地身亡 那么 这种情况显然属于 间接 故意杀人罪 而如果向被害人捅了一刀 最后被害人经抢救 虽造成重伤但并未死亡 这种情况下又如何定性呢 特定危害结果出现与否对间接故意定性不一样 一个原则就是出现什么结果就以该结果定罪处罚 如在间接故意杀人的情况下 出现被害人死亡的结果就定故意杀人罪 而如刚才所讲的出现被害人重伤但未死亡 就直接以故意伤害罪论处 因为间接故意是不存在未遂 预备等未完成形态的 例如 在直接故意杀人的情况下 犯罪行为人追杀被害人 连砍数刀 但均未砍到 没有造成任何危害结果 如何定性 在间接故意的情况下 行为人酒后激愤 拿刀向他人乱捅一气 也未造成任何危害结果 又如何定性 在直接故意的情况下 行为人仍构成故意杀人罪 但在间接故意的情况下 被害人是死亡还是重伤 犯罪行为人都是可以接受的 即出现什么结果就让行为人负什么样的刑事责任 如果没有出现危害结果 就不定罪处罚 从而不构成犯罪 间接故意 类似赌徒心理 可见 类似的危害行为 出于直接故意还是间接故意的不同心态支配 则定性可能有所不同 3 过失 3 1疏忽大意的过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果 因为疏忽大意而未预见 以致发生这种结果的主观心理状态 过于自信的过失是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果 但轻信能够避免 以致发生这种结果的心理态度 二者的区别在于行为当时是否已经认识到其行为可能会导致某种结果的发生 过于自信的过失在行为当时行为人已经预见到可能发生危害结果 而疏忽大意的过失对危害结果的发生根本没有预见 例1 李某住在十层楼上 一夜 在打扫卫生时发现一块砖头没什么用了 李某又比较懒惰 不想开门扔到楼梯口的垃圾箱里 他想楼房的一侧以前是垃圾场 最近刚改造成一块草坪并种了树 但前几天这个地方吊死一个人 阴森恐怖 白天都很少有人到这里来 夜晚这里肯定没有人 所以从这地方扔砖头下去肯定没事 于是就走到这一侧的窗户扬手将砖头扔了下去 没想到这是有一对恋人在草坪旁散步 砖头正好把小伙子砸死了 在该案中 李某扔东西的行为对该死亡是什么心态呢 例2 某动物园的一位饲养员王某 一天清晨起来给老虎窝打扫卫生 由于马上就开馆了 时间紧张 他匆匆忙忙打扫完后就走了 出门时忘了关门 结果老虎窜出来 将一名游客咬成重伤 那么对于该游客的重伤 管理员王某的主观心态是什么 4 间接故意与过于自信的区别 4 1认识因素不同 一般而言间接故意认识到发生危害结果的可能性更高 4 2意志因素不同 二者的区别关键在于意志因素不同 在间接故意的情况下 对这个后果的发生是放任的 持无所谓的态度 是不反对的 容忍的 而过于自信的过失对结果的发生是反对的 但由于过于自信而没有想到结果真的会发生 可见 对行为所导致的结果有无否定 反对的态度并凭借了一定的避免条件和措施是二者区别的关键所在 行为人过于自信是在认识到行为及其结果的发生具有一定的可能性 但同时确实凭借了一定的主客观条件而认为当时不会发生 从而做出错误的判断 如果没有凭借任何的外界条件 则不能认定为过于自信的过失 而可能是间接故意 例1 甲 乙 丙周末相约 到野外山林去野炊 三人打了一只野兔进行烧烤 正在这时 天空突然乌云密布 雷电交加 眼看就要下大雨了 甲提议赶快下山避雨 乙说先把火熄灭 不然会起火 丙说马上就要下雨了 以下雨火不就熄灭了吗 还是赶快避雨要紧 经丙这么一说 三人扔下燃烧的火堆慌忙往山下跑 结果刚到山脚下 阴云散去 雨最终没有下 反而刮了一阵风 结果这堆火将整个山林点燃了 造成重大火灾 这一案件中 甲 乙 丙三人 对发生严重的火灾事故的可能性 主观上显然都是有认识的 那么是间接故意还是过于自信的过失呢 例2 甲贩运假烟 驾车路过某检查站时 被工商执法部门拦住检查 检查人员乙正等车检查时 甲突然发动汽车夺路而逃 乙抓住汽车车门的把手不放 甲为摆脱乙 在疾驶时突然急刹车 导致乙头部着地身亡 甲对乙死亡的心理态度属于下列哪一项 A直接故意B间接故意C过于自信的过失D疏忽大意的过失 例3 养花专业户李某为防止偷花 在花房周围私拉电网 一日晚 白某偷花不慎触电 经送医院强求无效 不治身亡 李某对这种就结果的主观心理态度是 A直接故意B间接故意C过于自信的过失D疏忽大意的过失 四 犯罪的客观方面 1 犯罪的客观方面是指我国刑法所规定的 构成某一犯罪活动外在表现的诸客观事实情况 在诸要素中危害行为是犯罪构成的必备要件 2 危害行为是指在人的意识和意志支配下所实施的 危害社会并为刑法所禁止的身体动静 包括积极地作为和消极的不作为 2 1作为是指行为人积极地实施我国刑法所禁止的危害社会的行为 2 2不作为是指行为人消极的不履行法定义务而危害社会的行为 不作为只有在特定的条件下才能成为犯罪的一种形式 其条件为 A行为人负有积极实施某种行为的义务 即有义务 B行为人具有履行该义务的能力 即有能力 C行为人没有履行该积极义务 没有实施某种积极的行为 从而导致某种危害结果的发生 即不作为与某种危害结果之间存在着刑法意义上的因果关系 即有因果关系 例2 上例中 乙是甲的邻居 乙作为邻居显然也知道甲的母亲没有人积极赡养 照料生活 她非冻死 饿死不可 乙同甲一样对甲的母亲的死亡没有采取任何积极的救助 赡养等举动 那么乙也构成不作为犯罪吗 例1 甲有一个80岁的老母亲 甲自己生活富足 但他对老母亲却不管不问 后来老母亲因冻饿而亡 对于他母亲的死亡 甲没有任何的积极行为 既没有打骂 也没有任何积极伤害的举动 甲是否应当对其母亲的死亡负刑事责任 例题 下列哪些选项成立不作为犯罪 A路人甲看见某公寓发生火灾而不报警 导致公寓全部被烧毁B成年人乙带邻居小孩出去游玩 小孩溺水 乙发现后能够救助而不及时抢救 导致小孩被淹死C丙重男轻女 将年仅1岁的女儿抱到火车站 放在长椅上后匆匆离开 因为天冷 等警察发现女孩将其送到医院时 女孩已经死亡 D司机丁以外撞倒刘某后 没有立即将刘某送往医院 刘某死亡 事后查明 即使司机丁将刘某送往医院 也不可能挽救刘某的生命 五 排除犯罪性行为 排除犯罪性行为是指某些行为从表面上看 似乎符合某种犯罪的构成要件 但本质并不具有社会危害性 反而是对社会有益的行为 一 正当防卫 正当防卫是指为了国家 公共利益 本人或者他人的人身 财产和其他权利免受正在进行的不法侵害 对不法侵害人造成损害的行为 正当防卫不负刑事责任 2 防卫过当及其刑事责任 防卫过当行为也属于防卫行为 只不过不符合第五个条件即限度条件 而完全符合正当防卫的前四个条件 2 1防卫行为的必要限度 应同时从两个方面把握 一是防卫行为是否为制止不法侵害所必需 二是防卫行为与不法侵害行为是否基本相适应 2 2造成 重大损害 是指过当行为造成的不法侵害人的重伤 死亡或者财产的重大损失 2 3行为人对过当行为造成的重大损害在主观上一般是过时 但也不排除间接故意的心态 2 4防卫过当当负刑事责任 对其定罪应根据方为人主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害后果来确定罪名 防卫过当本身不是罪名 对防卫过当的行为 依法应当减轻或免除处罚 3 特殊防卫权 无过当防卫 3 1 刑法 第20条第3款规定 对正在进行行凶 杀人 抢劫 强奸 绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪 采取防卫行为 造成不法侵害人伤亡的 不属于防卫过当 不负刑事责任 3 2行凶是指严重的故意伤害行为 是介于故意重伤害与故意杀人之间的模糊不清或不确定的暴力伤害行为 3 3无过当防卫的前提必须是存在现实的严重危及人身安全的暴力性犯罪行为 而非一般的不法侵害行为 也不是所有的暴力性犯罪行为 如果仅仅是针对财产的暴力性也不能适用无过当防卫 即要求暴力性与危及人身安全同时具备 例题 关于 刑法 第20条第3款对特殊正当防卫的规定 下列哪些理解是错误的 A对于正在进行杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪 采取防卫行为 没有造成不法侵害人伤亡的 不能称为特殊防卫B 其他严重危及人身安全的暴力犯罪 的表述 不仅说明其前面列举的抢劫 强奸 绑架必须达到严重危及人身安全的程度 而且说明只要列举之外的暴力犯罪达到严重危及人身安全的程度 也应适用特殊正当防卫的规定C由于特殊正方防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪 而这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果 所以 应当允许防卫时间适当提前 即严重危及人身安全的暴力犯罪出于预备阶段时 也应允许进行特殊正当防卫D由于针对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时可以杀死不法侵害人 所以 在严重危及人身安全的暴力犯罪结束后 当场杀死不法侵害人的 也属于特殊正当防卫 二 紧急避险 紧急避险是指为避免公共利益 本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险 不得已而采取的损害另一较小合法利益的行为 依照刑法的规定 紧急避险行为 不负刑事责任 1 紧急避险的成立条件 紧急避险是通过损害一种法益保护另一法益 其成立条件比正当防卫更为严格 即 必须发生了现实危险 必须是正在发生的危险 必须出于不得已损害另一法益 具有避险意识 必须没有超过必要限度造成不应有的损害 避险过当本质也是避险行为 其也符合紧急避险的前五个条件 只不过超过必要限度并造成了不应有的损害 2 避险过当及其刑事责任 即 其避险行为所导致的合法权益的损害大于或者等于所避免的损害 行为人主观上对该过当的损害有罪过 一般为过失 但也不排除间接故意的可能 例如 甲 乙所乘坐的轮船在海上遇难 甲 乙二人一同游向一块木板 甲抓住木板后 发现只能承重一人 于是在乙伸手拉模板时将乙推开 致其死亡 则甲对乙的死亡是否负刑事责任 六 故意犯罪的形态 一 故意犯罪过程中的形态 故意犯罪过程中的犯罪形态 分为完成与未完成两类 犯罪既遂是犯罪的完成形态 犯罪的预备 中止 未遂是犯罪的未完成形态 1 犯罪既遂 犯罪既遂是指犯罪人的行为完整地实现了刑法条文所规定的全部犯罪事实 构成了刑法上的犯罪 应按刑法上的法定刑予以处罚 1 1结果犯 是以法定结果的出现为既遂的犯罪 犯罪既遂的几种类型 典型的如故意杀人罪 故意伤害罪 诈骗罪等 如故意杀人罪结果就是他人的死亡 只有发生了死亡结果才为既遂 1 2危险犯 是以行为人实施的危害行为造成法定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂的犯罪 典型的如危害公共安全罪中的放火罪 爆炸罪 破坏交通工具罪和破坏交通设施罪等 1 3行为犯 是指以犯罪行为实施到一定程度就为既遂 典型的如强奸罪 脱逃罪 诬告陷害罪等 如脱逃罪 依法被羁押的犯罪嫌疑人 被告人或罪犯 当其脱逃了监禁羁押的状态和程度 如脱离了监狱的大门 围墙或者警戒线 就认定为犯罪行为完成而达到既遂 1 4举动犯 是指按照法律规定 行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪既遂 有学者将举动犯作为一种特殊的行为犯对待 我国刑法中有两种情况 1 4 1法律将某些特殊的预备性质的行为提升为实行行为的犯罪 如组织 领导 参加恐怖组织罪 组织 领 导 参加黑社会性质组织罪 骗取出境证件罪等 1 4 2教唆煽动性质的犯罪 如传授犯罪方法罪 煽动颠覆国家政权罪等 举动犯一着手实行犯罪就构成既遂 因而不存在犯罪未遂的问题 但仍在预备阶段 故还可以有犯罪预备 中止的问题 2 犯罪预备 犯罪预备是指为了实施犯罪而准备工具 制造条件的行为 2 1条件 A有犯罪的主观故意 B客观上为了犯罪准备工具 制造条件 C由于犯罪分子意志以外的原因 犯罪行为未能继续进行而被阻止在准备阶段 常见的犯罪预备如练习犯罪手段 犯罪前调查 排除障碍等 例如 甲欲持械抢劫 深夜伏于一公路旁 终于有一背包客出现 正要窜上前 突然后面来了一辆汽车 被车灯照耀十分明显 甲惊恐而没有动手 结果等该背包客走后良久 却未能再遇到可乘之机 无奈扫兴而归 2 2依照刑法规定 对于预备犯 可以比照既遂犯从轻 减轻处罚或者免除处罚 3 犯罪未遂 犯罪未遂是指犯罪行为已经着手实施 但由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞 3 1条件 A犯罪分子已子已经着手实施犯罪 B犯罪未得逞 C犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因 犯罪预备与犯罪未遂都是意志以外的原因所导致的犯罪未能得逞的状态 二者区别的关键点在于是否已经着手实行犯罪 例如 赌徒甲一夜输光了钱财 回家路经正在维修的一楼房 楼房周围搭着一些脚手架 随即产生了偷盗的意图 于是顺着脚手架爬上三楼 从窗入室 见房间桌上有一正在充电的手机 随手装入口袋 又见床上睡有一女子 于是持刀相威胁 欲行奸污 女子惊慌中急中生智 告之 我有艾滋病 甲闻后放弃该女离开 甲的行为如何处理 3 2依照刑法规定 对于未遂犯 可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚 4 犯罪中止 犯罪中止是指在犯罪过程中 行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生 4 1条件 A时空性 犯罪过程中 B自动性 自动放弃自认为本可继续实施或完成的犯罪 C彻底性 彻底打消原来的犯罪意图 而非认为时机不成熟 等待机会再行犯罪 例如 甲意欲杀害乙 手枪里有五发子弹 向被害人开了两枪 但都没有击中目标 手里还有三发子弹 本可以继续射击 但甲觉得被害人命大 于是放弃 甲的行为属于何种犯罪形态 例如 甲因父仇欲重伤乙 将乙推到在地举起刀便砍 乙慌忙抵挡喊着说 是丙逼我把你家老汉推下山的 不信去问丁 甲信以为真 遂松开乙 乙趁机逃走 关于本案 下列哪一项选项是正确的 A甲不成立故意伤害罪B甲成立故意伤害罪中止C甲的行为具有正当性D甲成立故意伤害罪未遂 4 2依照刑法规定 对于中止犯 没有造成损害的 应当免除处罚 造成损害的 应当减轻处罚 4 3犯罪中止与犯罪未遂的区分 犯罪中止的一个最基本的特征是 自动性 即行为人出于自己的意志而放弃自认为当时本可以继续完成的犯罪 这是犯罪中止与犯罪未遂 犯罪预备的区别关键 犯罪中止的本质可谓 能达目的而不欲 而犯罪未遂及犯罪预备可谓 欲达目的而不能 这里的 能 原则上应当以行为人的主观判断与自我认识为标准 二 共同犯罪 1 共同犯罪 是指二人以上共同故意犯罪 2 条件 2 1主体条件 两人以上 这里的 人 是指符合刑法规定的作为犯罪主体条件的人 不仅包括达到刑事责任年龄 具备刑事责任的自然人 也包括法人 单位等法律上的拟制人 如两个以上的单位共同诈骗银行 构成贷款诈骗罪 2 2主观条件 有共同的犯罪故意 共同故意只要求在刑法规定的范围内相同 并不要求犯罪故意的具体形式和内容完全一致 如一方是直接故意 另一方是间接故意 只要有公告的犯罪行为就可以成立共犯 共同行为应当属于同一犯罪构成要件的行为 否则 不能成立共犯关系 2 3客观条件 各共犯人有共同的犯罪行为 如甲 乙公告雇佣一条船走私 甲走私毒品 乙走私淫秽物品 由于两人故意内容及行为性质不属于同一犯罪构成因而应分别以走私毒品罪和走私淫秽物品罪论处 再如周某为抢劫财物在一昏暗场所将王某打昏 周某的朋友高某正好经过此地 高某得知真相后应周某的要求提供照明 使周某顺利地将王某钱包拿走 本案中 高某与周某是否构成共同犯罪 3 1以共同故意形成的时间为标准 可将其分为事先通谋的共同犯罪和事先无通谋的共同犯罪 3 共犯的形式 3 2以共同犯罪人有无分工为标准 可分为简单共犯和复杂共犯 复杂共犯中存在实行犯 组织犯 帮助犯等 3 3以共同犯罪人之间有无组织形式为标准 可分为一般共犯和犯罪集团 4 共同犯罪人的种类及其刑事责任 根据共同犯罪人在共同犯罪中所起作用及其分工为标准 将共同犯罪人分为主犯 从犯 胁从犯和教唆犯四种 4 1主犯是指组织 领导犯罪集团进行犯罪活动 或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子 4 1 1依照我国 刑法 的有关规定 主犯主要有如下三类人 1 在犯罪集团中起组织 领导 策划作用的犯罪分子 2 在聚众犯罪中起组织 领导 策划作用的犯罪分子 3 在犯罪集团或一般共犯中起主要作用的犯罪分子 可能是实行犯 也可能是教唆犯 注意 1 2 两类构成 首要分子 在聚众犯罪中仅仅处罚首要分子而不处罚其他参加者 而在具体案件中首要分子就是一个人的情形下 是不存在所谓主犯的 4 1 2主犯的刑事责任 1 对组织 领导犯罪集团的首要分子 按照集团所犯的全部罪行处罚 注意 是按照集团所犯全部罪行处罚 而不是按全体成员所犯的全部罪行处罚 即集团某些成员超过犯罪集团的犯罪计划 独自实施的犯罪行为 不能归入该犯罪集团的罪行 2 对于犯罪集团首要分子以外的其他主犯 应按照其所参与或组织 指挥的全部犯罪处罚 例题 孙某纠集李某等5人 组成 天龙会 自封 大天龙 要求李某等人 发挥主观能动性为天龙会创收 李某等人在3个月内抢劫6次 杀死1人 劫得财物若干 上述犯罪有的孙某知道 有的不知道 其中参与抢劫1次 对孙某如何处理 A对其知道的犯罪行为承担责任B对其参与的犯罪行为承担责任C对其指挥的犯罪行为承担责任D对全部犯罪承担责任 从犯是指在共同犯罪中起次要或辅助作用的犯罪分子 4 2从犯 对于从犯的处罚 是应当从轻 减轻或者免除处罚 4 3胁从犯 胁从犯是指被胁迫参加犯罪的人 被胁迫是指在他人暴力强制或精神威胁之下 被迫参加犯罪 2 被胁迫参加犯罪的 并非完全丧失意志自由 仅是不完全自愿 尚有选择的自由 否则 如果行为人的身体完全受到外在的暴力强制 完全丧失了选择行动的自由 可以认定为不可抗力或者紧急避险而不负刑事责任 4 3 2对于胁从犯 应当减轻或者免除处罚 4 3 1注意 1 胁从犯仅包括被胁迫而参加犯罪的 不包括被诱骗而参加犯罪的情形 因为被诱骗表明无共犯的故意 不存在共犯的问题 例题 下列说法正确的是 A对于犯罪集团的首要分子 应当按照集团所犯的全部罪行处罚 即应当对集团成员所实施的全部犯罪承当刑事责任B对于从犯 应当比照主犯从轻减轻或者免除处罚C犯罪集团的首要分子都是主犯 但聚众犯罪的首要分子不一定是主犯 因为聚众犯罪不一定成立共同犯罪D一开始被犯罪集团胁迫参加犯罪 但在着手实行后 非常积极 成为主要的实行人之一 在共同犯罪中起主要作用的 应认定为主犯 5 教唆犯 5 1教唆犯是指故意教唆他人实施犯罪的人 5 2 1教唆犯中的教唆对象应当是达到刑事责任年龄 具备刑事责任能力的人 否则不成立教唆犯 而是间接正犯 教唆犯的实质是本人并不亲自实行犯罪 而故意唆使他人产生犯罪意图或者强化他人的犯罪意图并促使其实施犯罪 5 2注意区分相关问题 5 2 2并非所有的教唆他人犯罪的行为都属于共同犯罪中的教唆犯 当 刑法 分则条文将教唆他人实施特定违法行为规定为独立犯罪时 对教唆者应依据该分则条文的具体规定定罪处罚 不再适用总则关于教唆犯的规定 典型的如教唆他人吸食 注射毒品的行为 构成引诱 教唆 欺骗他人吸毒罪 不再成立共同犯罪 5 3教唆未遂的情形 教唆未遂是指被教唆的人没有犯被教唆的罪 例如 甲教唆乙盗窃丙的财产 乙于是深夜潜入丙家 但是在行窃过程中心生害怕 担心事情败露而临时放弃 则此案中 乙属于盗窃罪中止 而甲的教唆行为已经既遂 但对于甲所触犯的盗窃罪而言 则属于未遂 乙的临场放弃对于甲而言显然属于意志以外的原因 可见 教唆既遂并非就必然是犯罪既遂 例如 甲唆使不满16周岁的乙强奸妇女丙 但乙只是抢夺了丙的财务一万元后即离开的现场 甲是否成立强奸罪 抢夺罪的教唆犯 5 4教唆犯的刑事责任 5 4 1教唆他人犯罪的 应当按照在共同犯罪中的作用处罚 即根据教唆犯在共同犯罪中所起的作用是主犯还是从犯 对其适用刑法对主犯和从犯的处罚原则 5 4 2教唆不满18周岁的人犯罪的 应当从重处罚 被教唆者没有实施被教唆的罪 对于教唆犯 可以从轻或者减轻处罚 第五节刑罚论 一 刑罚概述 刑罚是由刑法规定的 由国家审批机关依法限制或者剥夺犯罪人一定权益的最严厉的强制性制裁方法 二 刑罚的体系 刑罚的目的 特殊预防与一般预防 特殊预防 是指通过适用刑罚 预防犯罪之人重新犯罪 一般预防 是指通过刑罚的规定及其适用 预防尚未犯罪的人实施犯罪 一 主刑 1 死刑问题 我国刑事政策对死刑的正常是保留死刑 但坚持少杀 慎杀 防止错杀 即死刑政策的核心是限制死刑 1 1死刑的限制 审判时怀孕者与犯罪时不满18周岁者 既不能适用死刑立即执行也不能适用死缓 死刑除由最高人民法院判处的外 依法都应当报请最高人民法院核准 这里的死刑特指死刑立即执行的情况 对于被判处死刑缓期执行的各高级人民法院有权直接核准 无须上报 1 1死刑的限制 死刑缓期2年执行不是一个独立的刑种 而是一个运用死刑的刑罚制度 其适用的前提是罪犯被判处死刑的情况下 才有适用的可能性 也就是说被判处死刑是适用死缓的前提条件 死缓的后果有三 一是执行死刑 二是减为无期徒刑 三是减为有期徒刑 条件是 A执行死刑的条件是在2年死缓执行期间故意犯罪 查证属实 并经最高院核准 B减为无期徒刑的条件是2年死缓执行期内只有没有故意犯罪 即使有一般违反行为甚至是过失犯罪行为 也应当减为无期徒刑 C减为有期徒刑的条件是2年不但没有故意犯罪反而有重大立功的 幅度为15年以上20年以下 二 附加刑 1 罚金是指人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法 2 没收财产是指将犯罪分子个人所有财产的一部或者全部牵制无偿地收归国有的刑罚方法 没收财产的范围仅限于犯罪分子个人所有的合法财产 故对于本属于犯罪分子家属所有或者应有的财产不在没收范围之列 3 1剥夺政治权利是指剥夺犯罪人参加管理国家和政治活动的权利为内容的刑罚方法 所剥夺的权利具体包括 原则上不能少于1000元 未成年人犯罪时最低数额不少于500元 3 剥夺政治权利 3 1 1选举权和被选举权3 1 2言论 出版 集会 结社 游行 示威自由的权利3 1 3担任国家机关职务的权利3 1 4担任国有公司 企业 事业单位和人民团体领导职务的权利 3 2附加剥夺政治权利的起算方式 3 2 1附加于死刑 无期徒刑 不存在刑期起算问题 3 2 2附加于管制刑的 与管制刑同时执行同时计算刑期 也就是说 此时的剥夺政治权利刑期应从判决执行之日起计算 3 2 3附加于有期徒刑 包括原判为死缓或无期徒刑依法被改为有期徒刑的 拘役时 其刑期从有期徒刑或拘役被执行完毕之日起算 3 2 4在有期徒刑 拘役执行期间 政治权利依然被剥夺 但不计算在剥夺政治权利的刑期之内 如果主刑在执行期间被假释的 剥夺政治权利刑期应从假释之日起算 三 量刑制度 4 驱逐出境 累犯是指因犯罪受过一定的刑法处罚 在刑法执行完毕或者赦免以后 在法定期限内又犯一定之罪的罪犯 驱逐出境是指将犯罪的外国人或无国籍人逐出我国国 边 境的刑罚方法 1 一般累犯构成条件有三 一 累犯 累犯的实质是再次犯罪者 世界各国刑法都将其作为一种法定的从重处罚的量刑情节 包括一般累犯和特别累犯 1 1主观条件 前后两罪都是故意犯罪 1 2刑度条件 前后两罪都是或者应当是有期徒刑以上刑罚的犯罪 2 特别累犯构成条件有二 这表明前后两罪都是比较严重的犯罪 1 3时间条件 后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或赦免以后5年之内 1 3 1如果前罪因适用假释而执行完毕的 5年期间应当从假释期满之日起计算 而非假释之日 1 3 2如果前罪判处有期徒刑并附加剥夺政治权利 那么5年时间应从何时起算呢 应当以主刑为准 2 1前后两罪均为危害国家安全的犯罪行 2 2前后两罪没有刑度条件与时间条件的限制 即使前后罪可能仅仅被判处附加刑而没有主刑 也不影响特别累犯的成立 3 累犯的法律后果 3 1应当从重处罚3 2不能适用缓刑3 3不能适用假释 自首是指犯罪分子在犯罪后 自动投案 如实供述自己的罪行 接受国家审查和裁判的行为 1 自首的条件有二 一是自动投案 二是如实供述自己的罪行 二 自首 自动投案是指犯罪分子在犯罪之后 在尚未受到讯问 未被采取强制措施之前 出于本人的意愿而向有关司法机关承认自己实施了犯罪 并自愿置于有关机关的控制之下 如实供述自己的罪行 是指犯罪分子自动投案后 如实交代自己的主要犯罪事实 需注意 1 1自动投案并非一定是向司法机关投案 向基层组织 所在单位负责人投案也可视为自动投案 1 2犯罪嫌疑人自动投案如实供述自己的罪行后又翻供的 不能认定为自首 但在一审判决前又能如实供述的则仍视为自首 1 3共同犯罪的自首 犯罪分子自动投案之后 不仅要交代自己的犯罪行为而且还要交代同案犯的共犯行为 否则不构成自首 1 4被告人如实供述后对事实性质的辩解不影响自首的成立 例题 关于自首中的 如实供述 下列哪些是错误的 A甲自动投案后 如实交代自己的杀人行为 但拒绝说明凶器藏匿地点的 不成立自首B乙犯有故意伤害罪 抢夺罪 自动投案后 如实供述抢夺行为和伤害经过 但对伤害行为一直主张自己是正当防卫的 仍然可以成立自首C丙虽未自动投案 但办案机关所掌握线索针对的贪污事实不成立 在此范围外丙交代贪污罪行的 应当成立自首D丁自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供 但在二审判决前又如实供述的 应当认定为自首 2 特别自首 2 1主体的特殊性 必须是依法被采取强制措施的犯罪嫌疑人 被告人和正在服刑的罪犯这三种人 因其人身已经处在司法机关的控制之下 故不存在 自动投案 的必要和可能 2 2供述的罪行具有特殊性 如实供述 的罪行必须是司法机关尚未掌握的本人的其他罪行 并且其所供述的罪行在犯罪性质或罪名上与已被掌握的罪行不同时才能以自首处理 如果其供述的罪行与已被掌握的罪行属同种的 虽然可以酌情从轻 但不属于自首 例如 张某因盗窃被羁押 在侦查期间 张某又如实向公安机关交代此前他还有两起盗窃行为 并经查证属实 则甲交代的另外两起盗窃并不能作为自首处理 如果张某交代的是此前他还有一起诈骗罪行 则此时可作为自首处理 3 对自首的处罚 3 1一般情况下 可以从轻或减轻处罚3 2如果原来犯罪较轻 可以免除处罚3 3如果犯罪后自首又有重大立功表现的 应当减轻或者免除处罚 三 立功 立功是自动交代 检举揭发 他人的犯罪事实以及提供重要线索得以侦破其他刑事案件的行为 都是应当鼓励 给予从宽处罚的法定量刑情节 1 立功的主要表现有 1 1揭发他人犯罪行为并经查证属实的 检举揭发型 1 2提供重要线索从而得以侦破其他刑事案件的 提供线索型 1 3协助抓捕其他罪犯的 包括未归案的同案犯 协助抓捕型 1 4阻止他人正在实施的犯罪行为以及其他有利于国家和社会的突出表现 其他贡献型 2 重大立功 以上四项涉及重大案件时 成立重大立功 例如 甲因盗窃乙的自行车 价值460元 被抓获 公安机关对其作出行政拘留15日的处罚 在被行政拘留期间 甲主动交代了盗窃丙的摩托车 价值2万元 的犯罪事实 该事实经公安机关查证属实 对甲主动交代盗窃摩托车一事的行为应如何定性 A自首B坦白C立功D重大立功 解析 甲盗窃自行车并不构成犯罪 此时其身份并非犯罪嫌疑人 故其主动交代自己盗窃摩托车的行为属于主动交代司法机关还未掌握的本人罪行 应作为一般自首论处 例题 张三和李四共同入户抢劫并致人死亡后分头逃跑 后甲因犯强奸罪被抓获归案 在羁押期间 张三向公安人员供述了自己和李四所犯的抢劫罪行 并提供了李四故意伤害罪被关押在另一城市的看守所的有关情况 使李四所犯的抢劫罪受到了刑事追究 对于本案 下列选项正确的是 A张三的行为属于坦白 但不成立特别自首B张三的行为成立特别自首 但不成立立功C张三的行为成立特别自首和立功 但不成立重大立功D张三的行为成立特别自首和重大立功 四 数罪并罚的原则 1 吸收原则 适用于判处死刑或无期徒刑以及没收全部财产刑与罚金刑同时存在的情形 一 一般情况下的并罚原则 例如 张某犯两罪 一罪被判处有期徒刑15年 附加罚金5万元 另一罪被判处有期徒刑8年 附加剥夺政治权利3年 则张某的执行刑如何确定 2 限制加重原则 适用于数罪所判处的刑罚为有期徒刑 拘役 管制的情形 限制加重的含义为 管制最高不能超过3年 拘役最高不能超过1年 有期徒刑最高不能超过20年 3 并科原则 适用于判处附加刑的情形 包括附加刑和与附加刑之间的并罚情形和附加刑与主刑的并罚情形 解析 首先确定张某的主刑 即15年和8年依据限制加重原则相并 得出需要执行的主刑为15年以上20年以下有期徒刑 其次 再确定其附加刑 罚金和剥夺政治权利应采用相加的规则 即罚金5万元 剥夺政治权利3年 这一案件既适用了限制加重原则 也适用了并科原则 1 如果是漏罪 即在判决宣告以前实施而未被判决的犯罪 应适用 先并后减 的并罚方法 就是说 漏罪并罚 先并之后再减去已执行过的刑期 从而确定出此时仍须执行的刑罚与刑期幅度 二 刑罚执行期间的并罚原则 2 如果是新罪 即在判决宣告以后刑罚执行期间所犯的罪行 应适用 先减后并 的并罚方法 即先减去已经执行过的刑期 再用余刑与新罪之刑进行并罚 得出的结果就是此时仍须执行的刑罚与刑期幅度年 该规则设计的意义在于对新罪并罚的结果体现出对犯罪分子更为严厉 常常使其执行刑 合并刑 最低起点较高 并且有可能使其实际被执行的刑期超过20年 例如 甲因抢劫罪被依法判处12年有期徒刑 执行7年后 又发现判决前尚有一强奸罪未判决 该强加罪应判处10年有期徒刑 则此时对甲的刑期如何确定 解析 在此情形下 强奸罪属于漏罪 应适用 先并后减 的规则 第一步 先并的结果是12年以上20年以下 两罪相并之和的最高是22年 但注意有期徒刑并罚最高不能超过20年的限制 第二步 决定执行刑期后再减去已经执行的7年 结果是5年以上13年以下 即此 时对甲的刑期应在5年以上13年以下确定 注意此时结果应该是一个幅度 除非有一罪的宣告行为为无期徒刑或者死刑 第三步 甲还需执行的刑期最长为13年 最低为5年 例如 甲因抢劫罪被依法判处12年有期徒刑 执行7年后 又发现判决前尚有一强奸罪未判决 该强加罪应判处10年有期徒刑 则此时对甲的刑期如何确定 第一步 先减的结果是5年 第二步 再并 即用本罪的余刑5年同新罪的10年相并 结果是10年以下15年以上 第三步 乙还需执行的刑期最长为15年 最低为10年 再如 乙因抢劫罪被依法判处12年有期徒刑 执行7年后 又因一琐事对同监犯罪大打出手 致对方重伤 依法被以故意伤害罪而判处有期徒刑10年 则此时对乙的刑期如何确定 解析 在此情形下 故意伤害罪属于新罪 应适用 先减后并 的规则 五 刑法的适用于执行 一 缓刑 缓刑是指一种有条件不执行原判刑罚的制度 1 缓刑的适用条件 1 1对象条件 原判刑期为3年以下有期徒刑或者拘役的罪犯 这表明缓刑适用的对象都