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第六章 企业破产法第一节 破产法基本理论1主体适用范围（1）企业破产法规定的主体适用范围是所有的企业法人。（2）根据其他法律规定，可以“参照适用”破产法的主体主要是合伙企业、农民专业合作社等。（3）根据最高人民法院制定并于2010年12月31日施行的关于对资不抵债无法继续办学被终止的民办学校如何组织清算问题的批复，资不抵债的民办学校的清算，“参照适用”企业破产法规定的程序进行。（2011年新增）2地域适用范围依照企业破产法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。第二节 破产申请与受理一、破产申请1破产原因（破产界限）（P227P228）破产原因是企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务“或者”明显缺乏清偿能力。【解释】到期债务是指已到偿还期限、债权人提出清偿要求、无合理争议或已生效法律文书确定的债务。不能清偿在法律上的着眼点是债务关系能否正常维持。资不抵债是指债务人的资产不足以清偿全部债务，其着眼点是资债比例关系及因此产生的清偿风险。在考察债务人的偿还能力时仅以实有财产为限，不考虑信用、能力等其他偿还因素；计算债务数额时，不考虑是否到期，均纳入总额之内。（2011年调整）（1）债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，主要适用于债务人提出破产申请且其资不抵债情况通过形式审查即可判断的案件。（2）债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力，主要适用于债权人提出破产申请和债务人提出破产申请但其资不抵债状况通过形式审查不易判断的案件。【解释】只要债务人不能清偿到期债务，无需考虑资不抵债问题，债权人就可以向人民法院提出破产申请。2破产申请（P228）（1）债务人债务人发生破产原因，可以向人民法院提出“重整、和解或者破产清算”的申请。（2）债权人债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行“重整或者破产清算”的申请。【解释】债务人有“重整、和解或者破产清算”三个选择，债权人有“重整或者破产清算”两个选择。（3）清算组人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，发现公司财产不足清偿债务的，可以与债权人协商制订有关债务清偿方案，清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的，人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后，应向人民法院申请裁定终结清算程序。债权人对债务清偿方案不予确认或人民法院不予认可的，清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。（2010年新增）（4）职工破产企业的职工作为债权人可以申请债务人企业破产，但职工提出破产申请应经职工代表大会或者全体职工2/3以上多数同意。3破产案件由“债务人住所地”（主要办事机构所在地）人民法院管辖。4在人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。5上诉（P231）（1999年单选题、2006年多选题）（1）申请人对人民法院“不予受理破产申请”的裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。（2）申请人对人民法院“驳回破产申请”的裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。【解释】在整个破产程序中，当事人可以提起上诉的仅限于“不予受理”和“驳回破产申请”两个裁定；当事人对人民法院的其他裁定（如宣告破产的裁定、对破产财产分配方案的裁定等）不服，不能提起上诉。二、破产申请受理的效力（P231P232）1人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。【解释1】人民法院受理破产申请的时间，是指人民法院裁定受理破产申请之日，而不是受理裁定送达债务人之日。【解释2】人民法院受理破产申请后，即破产程序开始后，债务人财产要公平地清偿“全体债权人”，因此，对“个别债权人”的债务清偿无效。【解释3】债务人以其自有财产向债权人提供物权担保的，其在担保物价值内向债权人所作的债务清偿，不受上述规定的限制。2人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向“管理人”清偿债务或者交付财产。【解释】（1）破产企业租用他人的设备，出租人通过“管理人”取回；（2）他人租用破产企业的设备，承租人应当向“管理人”交回。3尚未履行的合同（2007年案例分析题、2009年新制度单选题）人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定“解除或者继续履行”，并通知对方当事人。（1）继续履行因管理人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，属于共益债务。共益债务的清偿顺序优先于普通债权，因此，在第一次债权人会议召开前，管理人继续履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，应当征得人民法院的许可。（2）解除合同管理人自破产申请受理之日起“2个月”内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起“30日”内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。管理人依照企业破产法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除产生的损害赔偿请求权申报债权。【解释】对方当事人申报的破产债权以实际损失为限，违约金不得作为破产债权申报，定金则按照定金罚则以双倍数额申报破产债权。【案例】甲公司和乙公司签订100万元的买卖合同，双方均未履行完毕，甲公司破产。在本案中：（1）如果管理人决定履行合同，乙公司发货后，债务人甲公司应支付给债权人乙公司100万元的货款，该债务属于共益债务；（2）如果管理人决定解除合同，乙公司因合同解除造成损失3万元，则乙公司可以申报3万元的破产债权。4已经审结但尚未执行的民事案件人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。保全措施解除后，有关财产计入债务人财产；执行程序中止后，债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权。【解释】执行程序为什么“中止”而非“终止”？人民法院受理破产申请后，在宣告债务人破产前有可能裁定驳回申请人的破产申请，并终结破产程序。此时，对债务人财产的原保全措施或者执行程序应恢复进行。【案例】A、B公司于2010年4月1日签订买卖合同，B公司根据合同约定按期发货后，债务人A公司拒绝支付货款100万元。为此，B公司作为原告于2010年5月1日对A公司提起诉讼，甲人民法院审理后于6月20日终审判决（二审判决）A公司向B公司支付货款及违约金合计110万元。根据B公司的申请，甲人民法院将A公司的办公楼查封，拟用于清偿对B公司的债务。至此，该民事纠纷案件已经审结但尚未执行。2010年7月1日，乙人民法院受理了A公司的破产申请。A公司的破产程序开始后，其财产要公平地清偿“全体债权人”。因此，对办公楼的保全措施应当解除，办公楼计入债务人财产，用于对全体债权人的分配。执行程序中止后，B公司只能凭甲人民法院生效的法律文书向受理破产案件的乙人民法院申报债权，其破产债权为110万元（假设清偿率为10，B公司只能分回11万元，这就是同破公司打交道的下场，煮熟的鸭子已经到了嘴边，最后还是飞了）。5尚未审结的民事案件（2009年新制度单选题）人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当“中止”；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。6人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提出。【解释1】（1）如果债务人不破产，因买卖合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，即原告有两个选择；（2）如果债务人的破产程序开始，债权人只能向受理破产申请的人民法院提起诉讼。【解释2】如果当事人约定以仲裁方式解决纠纷的，仍应当以仲裁方式解决。第三节 管理人制度【解释】（1）管理人由人民法院指定，债权人会议可以申请人民法院予以更换；（2）管理人的报酬由人民法院确定，债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出；（3）管理人向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督；（4）管理人应列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问；（5）管理人没有正当理由不得辞去职务，管理人辞去职务应当经人民法院许可。一、管理人的资格与指定1管理人的资格（P233）管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。有下列情形之一的，不得担任管理人：（1）因故意犯罪受过刑事处罚；（2）曾被吊销相关专业执业证书；（3）与本案有利害关系；（4）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。2对“利害关系”的司法解释（P234）（2008年单选题、2009年原制度多选题）（1）判断会计师事务所是否存在利害关系（4条）与债务人、债权人有未了结的债权债务关系；在人民法院受理破产申请前3年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务；现在是或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人；现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问。（2）判断会计师事务所派出的注册会计师是否存在利害关系（42条）现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员；与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系。3个人担任管理人（P233）（2009年新制度多选题）对于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件，人民法院可以指定管理人名册中的个人为管理人。二、管理人的报酬（P235P236）（2009年新制度多选题）1管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出，由人民法院决定是否调整，债权人会议无权直接调整管理人的报酬。2管理人获得的报酬是纯报酬，不包括其执行职务和聘用工作人员的费用。3为防止重复记酬，律师事务所、会计师事务所通过聘用本专业的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付。4人民法院应根据“债务人最终清偿的财产价值总额”，分段确定管理人报酬。【解释】担保权人优先受偿的担保物价值，不计入“财产价值总额”。但是，管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。5对清算组中参与工作的有关政府部门派出的工作人员，不支付报酬。6最终确定的管理人报酬及收取情况，应列入破产财产分配方案。在和解、重整程序中，管理人报酬方案内容应列入和解协议草案或重整计划草案。三、管理人的职责与责任（P237）1管理人的职责（1）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（2）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（3）决定债务人的内部管理事务；（4）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（5）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（6）管理和处分债务人的财产；（7）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（8）提议召开债权人会议；（9）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。【解释】破产程序开始后，为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务，属于共益债务。共益债务的清偿顺序优先于普通债权，因此，在第一次债权人会议召开前，管理人决定继续营业的，应当经人民法院许可。在第一次债权人会议召开之后，由债权人会议决定继续或者停止债务人的营业。【相关链接】（1）人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向“管理人”清偿债务或者交付财产；（2）人民法院受理破产申请后，“管理人”对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。2管理人职责的限制（P249）管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会（未设立债权人委员会的，管理人应当及时报告人民法院）：（1）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；（2）探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；（3）全部库存或者营业的转让；（4）借款；（5）设定财产担保；（6）债权和有价证券的转让；（7）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；（8）放弃权利；（9）担保物的取回；（10）对债权人的利益有重大影响的其他财产处分行为。第四节 债务人财产一、债务人财产的一般规定（P237P238）1债务人财产的范围（2008年多选题）债务人财产包括破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。【解释】已作为担保物的财产也属于债务人财产，这是考生必须清楚的问题。【案例】甲公司以其机器设备设定抵押向乙银行贷款100万元，甲公司破产。在本案中：（1）该机器设备属于甲公司的债务人财产；（2）乙银行的债权为有财产担保的债权，属于破产债权。2债务人财产的收回（1）人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。【解释】出资人是以认缴的而不是实缴的出资对公司债务承担责任，在企业破产时，出资人必须立即缴纳所认缴的出资，而不受原出资期限是否已到的限制。【相关链接1】有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20，也不得低于法定的注册资本最低限额（3万元），其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足。【相关链接2】有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东承担“连带责任”。（2）债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。【相关链接】董事、高级管理人员违反公司章程的规定或者未经股东（大）会同意，与本公司订立合同或者进行交易，所得的收入应当归公司所有。（3）在人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。【解释】管理人所作的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。否则，就可能出现对无担保债权不公平清偿的情况。【案例】甲公司以其机器设备设定质押向乙银行贷款100万元，甲公司破产。在本案中：（1）管理人可以通过清偿债务取回质物；（2）如果该机器设备当时的市场价值为60万元，管理人只能向乙银行清偿60万元，不足的40万元乙银行可以申报普通债权。二、破产撤销权与无效行为制度（P238P240）（2011年调整）1撤销权（2007年案例分析题）（1）1年人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：无偿转让财产的；【解释】“财产”既包括实物资产也包括财产性权利，其行为方式也不完全局限于“转让”，无偿设置用益物权也应包括在内。以明显不合理的价格进行交易的；【解释】不合理的交易条件不仅限于“价格”，付款条件、付款期限等其他交易条件明显不合理，也可以撤销。对没有财产担保的债务提供财产担保的；【解释】该条款是指对原来已经成立的无财产担保的债务“事后”补充设置担保（只要补充设置担保的行为发生在人民法院受理破产申请前1年内，就可以撤销），不包括债务人在可撤销期间内设定债务的“同时”提供的财产担保（该情形属于对价行为，并未造成债务人财产的不当减少）。对未到期的债务提前清偿的；放弃债权的。【解释1】破产法规定的可撤销行为（如对原无担保的债务提供物权担保，对未到期的债权提前清偿等），在债务人有清偿能力时可能是具有法律效力的，属于债务人对其民事权利的处分。但在债务人丧失清偿能力时，因违背公平清偿原则，这些行为便属于损害债权人团体利益的欺诈行为或偏袒清偿行为，应予撤销。【解释2】我国破产法采用程序判断原则，只要债务人的特定行为发生在法定期间内，即构成可撤销行为，立法不再对被撤销行为实施时债务人是否存在破产原因作实质判断。债务人与第三人主观上为恶意或善意，原则上也不影响撤销权的行使，据此可以解决举证责任等问题，更好地维护债权人利益。【解释3】破产撤销权在破产程序中只能由管理人统一行使，追回的财产计入债务人财产。（2）6个月人民法院受理破产申请前6个月内，债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。【解释1】这是对债务人在发生破产原因时清偿到期债务行为的撤销。债务人发生破产原因，本应及时申请破产，以减少债权人的损失并保障公平清偿。但其不申请破产，反而继续个别清偿债务，就可能会造成清偿不公，出现债务人对其关联人的债务的优先偏袒性清偿等，所以法律规定虽是对到期债务的清偿，也可以加以撤销。【解释2】“对个别债权人进行清偿”是指对无财产担保债权人的个别清偿，对有财产担保的债权人在担保物的市价范围内所作的清偿不受限制。【解释3】应将可撤销行为限定在“恶意所为”的范围内，对清偿是否存在恶意，可以根据被清偿的债权人与债务人是否存在关联关系或者其他特殊利益关系，债务清偿是否具有必要性、急迫性等来分析确认。【解释4】对个别债权人的清偿如被撤销，管理人有权予以追回，计入破产财产；个别债权人的债权，计入破产债权。【解释5】人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。2债务人的无效行为（2009年原制度单选题）（1）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（2）虚构债务或者承认不真实的债务的。【解释】“为逃避债务”而隐匿、转移财产，是指债务人的行为客观上构成逃避债务的后果，而不是要求债务人必须具有逃避债务的目的。因为无论债务人有无逃避债务的目的，其在丧失清偿能力时隐匿、转移财产，本身就是损害债权人利益的无效行为。3公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方式转移财产、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。4在破产程序终结之日起2年内，债权人可以行使破产撤销权或者针对债务人的无效行为而追回财产。在此期间追回的财产，应当按照破产财产分配方案，对“全体债权人”进行追加分配。破产程序终结之日起2年后，追回的财产不再用于对全体债权人清偿，而是用于对追回财产的债权人“个别”清偿。三、取回权（P240）1一般取回权人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过“管理人”取回。【解释】一般取回权的行使通常只限于取回原物。如在破产案件受理前，原物已被债务人卖出或灭失，权利人的取回权消灭，只能以物价即直接损失额作为普通破产债权要求清偿。但是，如果该财产因灭失而产生的保险赔偿，该财产的权利人有权取回代偿物，这就是代偿取回权。【案例】甲企业将100万元的设备出租给乙企业，承租人乙企业破产，甲企业可以通过“管理人”取回该设备。如果该设备在破产案件受理前灭失，则甲企业的取回权消灭，甲企业只能以其直接损失100万元申报普通破产债权（分不回100万元了）。但是，因设备灭失获得保险赔偿金60万元（设备的代位物），则60万元的保险金应当全部给甲企业，不足的40万元再申报普通破产债权。2出卖人取回权（2009年新制度单选题）人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到“且未付清全部价款的”，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。【解释】出卖人只要向管理人“表示”行使取回权，即发生取回的法律效力，并不要求出卖人必须在买方收到货物前实际控制并取回货物。管理人即使收到货物，也仅处于保管人的地位。四、抵销权（P241）（2007年案例分析题、2009年原制度单选题）债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，无论是否已到清偿期限、标的是否相同，均可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：1债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。【案例】乙公司欠甲公司100万元的债务，甲公司欠丙公司120万元的债务，人民法院受理甲公司的破产申请后，乙公司以10万元的价格取得了丙公司120万元的债权，则乙公司不得行使抵销权。如果抵销了，对乙公司肯定有利，但损害了其他债权人的利益。2债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外。【案例1】甲公司欠丙公司120万元的债务，丙公司知道甲公司即将提出破产申请，将“不久于人世”，赶紧从甲公司购买了120万元的机器设备，但未付款，即丙公司又欠甲公司120万元的债务。当甲公司破产时，丙公司不得行使抵销权。【案例2】乙公司欠甲公司100万元的债务，甲公司欠丙公司120万元的债务，人民法院与2010年4月1日受理了甲公司的破产申请。经查，乙公司和丙公司于2009年2月1日（在甲公司的破产申请1年之前）签订了合并合同，乙公司和丙公司合并为丁公司（乙公司和丙公司的债权债务由丁公司承继），该合并事项延迟至2010年3月1日才完成工商变更登记。在本案中，因破产申请1年前所发生的原因，丁公司可以向管理人主张抵销。3债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。【案例】乙公司欠甲公司100万元的借款，乙公司知道甲公司即将提出破产申请，将“不久于人世”，赶紧向甲公司销售了100万元的破设备，即乙公司又取得了对甲公司100万元的债权。当甲公司破产时，乙公司不得行使抵销权。4股东的破产债权，不得与其欠付的注册资本金相抵销。【案例】甲公司破产，其股东乙公司尚欠80万元的注册资本金未缴付，甲公司欠乙公司80万元的货款，二者不得抵销。【解释】破产法上的抵销权只能由债权人向管理人主张，管理人（或者破产人）不得（傻乎乎地）主动主张债务抵销，因为抵销对债权人有利。五、破产费用和共益债务（P242）1破产费用（1）破产案件的诉讼费用；（2）管理、变价和分配债务人财产的费用；（3）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。【解释】破产费用是破产程序开始后，为了全体债权人的共同利益而发生的费用，个别债权人为参加债权人会议而支付的差旅费不属于破产费用。2共益债务（1）因管理人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；【解释】人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定“解除或者继续履行”。只有继续履行合同发生的债务，才属于共益债务。（2）债务人财产受无因管理所产生的债务；【解释】无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受到损失进行管理或者服务而产生的债务。甲企业的破产程序开始后，甲企业的一头公牛被大风吹走，几天后，落在张某的屋顶。张某供若神明，日夜守候，其行为构成无因管理。张某有权要求受益人甲企业支付必要的费用1万元，站在甲企业的角度，1万元的债务属于共益债务。（3）因债务人不当得利所产生的债务；【解释】甲企业的破产程序开始后，甲企业向银行取款时，银行工作人员因点钞失误多付给1万元，1万元属于甲企业的不当得利，应当向银行返还。（4）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；【解释1】破产程序开始后，为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务，属于共益债务。【解释2】在破产程序开始前，破产企业所欠职工的工资和保险，属于职工债权，注意二者的清偿顺序不同。（5）管理人执行职务致人损害所产生的债务；（6）债务人财产致人损害所产生的债务。3破产费用和共益债务的清偿（2009年新制度多选题）（1）破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。（2）债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。（3）债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。【解释】假设债务人财产为150万元，破产费用为100万元，共益债务为500万元：（1）债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用；即先行支付100万元的破产费用，剩下的50万元支付共益债务。（2）债务人财产不足以清偿所有共益债务的，按照比例清偿，即各项共益债务按照10的比例支付。（4）如果债务人财产不足以支付破产费用，人民法院确认其属实之后，应当受理破产案件，并作出破产宣告，同时作出终结破产程序的裁定，而不应拒绝受理破产案件。第五节 破产债权【解释】债务人财产是指破产申请“受理时”属于债务人的全部财产（包括已经设定担保的财产），以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产；破产债权是指破产申请“受理时”对债务人享有的债权（包括有财产担保的债权）。一、债权申报期限（P243）1债权申报期限自人民法院发布受理破产申请“公告”（而非受理）之日起计算，最短不得少于30日，最长不得超过3个月。（2009年原制度案例分析题）2在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在“破产财产最后分配前”补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。【解释】补充申报的债权人对其申报债权前已经进行完毕的各项破产活动，如债权人会议所作出的各项决议，不得再提出异议。二、债权申报的要求（P243P245）（2008年多选题、2009年原制度案例分析题、2010年多选题）1职工债权不必申报债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。【解释】职工劳动债权计算到解除劳动合同时止。2税收债权、社会保障债权以及对债务人特定财产享有担保权的债权均需依法申报。3未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。4附利息的债权自“破产申请受理时”起停止计息。5附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。6连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。【案例】公司和公司签订100万元的买卖合同，债务人公司尚未支付债权人公司100万元的货款。随后，债权人公司分立为公司和公司。根据合同法的规定，债权人发生分立的，由分立后的法人享有连带债权。如果债务人公司破产，则连带债权人公司和公司可以选择由其中的一个申报100万元的债权，二者也可以共同申报100万元债权，不能由公司申报100万元的债权，公司再申报100万元的债权。7连带债务人数人的破产案件均被受理的，其债权人有权就“全部债权分别”在各破产案件中申报债权。【案例】A公司和B公司签订100万元的买卖合同，债务人A公司尚未支付债权人B公司100万元的货款。随后，债务人A公司分立为C公司和D公司。根据合同法的规定，债务人发生分立的，由分立后的法人承担连带债务。如果连带债务人C公司和D公司分别破产，则债权人B公司可以在C公司的破产案件中申报100万元的债权，在D公司的破产案件中再申报100万元的债权。8管理人解除双方均未履行完毕的合同，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。【解释】对方当事人申报的破产债权以实际损失为限，违约金不得作为破产债权申报，定金则按照定金罚则以双倍数额申报破产债权。9委托合同（1）债务人是委托合同的委托人，其破产案件被人民法院受理，受托人“不知”该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报“普通债权”。（2）如果受托人“已知”该事实，但为了债务人即全体债权人利益而在无法向管理人移交事务的紧急情况下继续处理委托事务的，受托人由此产生的请求权作为“共益债务”优先受偿。（3）如果受托人“已知”委托人破产之事实，无必要的继续处理委托事务，不当增加委托费用与报酬数额的，由此而产生的债权，“不得”作为破产债权受偿。10债务人是票据的出票人，其破产案件被人民法院受理，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。【案例】出票人甲公司于4月1日向乙公司签发一张金额100万元、出票后3个月付款的银行承兑汇票，承兑人为丙银行。7月1日，银行承兑汇票到期，人民法院于同日受理了出票人甲公司的破产申请。持票人乙公司于7月3日提示付款，付款人丙银行向乙公司付款后，找甲公司要钱时，发现甲公司破产，只能申报100万元的债权（最终拿不到100万元了）。三、保证人（P244P245）（2009年新增）1债务人（被保证人）破产（1）连带保证人民法院受理债务人破产案件后，对于负连带责任的保证人，债权人有权直接要求保证人承担保证责任，也可以先向进入破产程序的债务人追偿，然后再以未受清偿的余额向保证人追偿（应当在破产程序终结之日起6个月内提出）。债务人的保证人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权预先申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。【案例】A公司向B银行贷款100万元，C公司为连带保证人，债务人A公司破产（本案均不考虑贷款利息，下同）。（1）如果保证人C公司已经代替债务人A公司清偿了100万元（由于债权人B银行已经得到了清偿，B银行退场），则C公司可以向A公司行使追偿权，A公司破产，则C公司可以申报100万元的普通债权，假设清偿率为10，C公司可以分回10万元，自己承担90万元的损失；（2）如果保证人C公司尚未履行保证责任：一般情况下，债权人B银行会申报债权（此时保证人C公司就不能再重复申报），假设清偿率为10，B银行在破产财产的分配中分回10万元，不足的90万元在破产程序终结之日起6个月内向保证人C公司追偿；如果债权人B银行未申报债权，根据担保法的规定，债权人有义务通知保证人，保证人可以预先行使追偿权，C公司可以去预先申报100万元的普通债权，假设清偿率为10，C公司可以分回10万元，但这10万元并不是C公司的钱，将来B银行要求C公司承担保证责任时，C公司把这10万元乖乖地拿出来，自己再掏出90万元；如果债权人既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。如果B银行自己未申报债权但通知了C公司，C公司通过预先行使追偿权可以分回10万元，如果B银行未通知C公司，则C公司的保证责任减轻10万元，当B银行要求C公司承担保证责任时，C公司向B银行支付90万元即可（本案中保证人在四种情况下都是90万元，自己画张示意图更清楚）。（2）一般保证人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的，一般保证人不得行使先诉抗辩权。因此，债权人可以直接向一般保证人追偿。破产案件受理时主债务未到期的，一般保证人并无提前履行保证责任的义务，仍应按照原保证合同的约定承担保证责任。【案例】A公司向B银行贷款100万元，贷款于7月1日到期，C公司为一般保证人，但债务人A公司于4月1日破产。在本案中：（1）债权人B银行可以首先向债务人A公司申报100万元的破产债权（未到期的债权视为已到期），假设清偿率为10，B银行在破产财产的分配中分回10万元，不足的90万元在破产程序终结之日起6个月内向保证人C公司追偿；（2）由于债务人破产，一般保证人丧失了先诉抗辩权，债权人也可以“直接要求”一般保证人C公司承担保证责任，但一般保证人并无提前履行保证责任的义务，仍应按照原保证合同的约定承担保证责任。即B银行不能要求一般保证人C公司提前履行保证责任，只有在7月1日主债务到期之后，B银行才可以要求C公司承担保证责任。2保证人破产（1）连带保证人民法院受理保证人破产案件后，保证人的保证责任不得因其破产而免除。主债务到期时，债权人可以按照保证合同的约定向保证人申报债权进行追偿；主债务未到期的，视为已到期，在减去未到期的利息后予以提前清偿。取消了保证人的期限利益后，债权人对连带保证人可以直接申报债权进行追偿。【案例】A公司向B银行贷款100万元，C公司为连带保证人，C公司破产。在本案中：（1）C公司的保证责任不得因其破产而免除；（2）不论主债务是否已经到期，债权人B银行都可以向C公司申报100万元的破产债权，假设清偿率为10，则B银行可以分回10万元，不足的90万元向主债务人A公司追偿；（3）由于C公司代替A公司清偿了10万元，因此，C公司可以向主债务人A公司追偿10万元，追回的10万元属于C公司的破产财产。（2）一般保证（2010年案例分析题）人民法院受理保证人破产案件后，保证人的保证责任不得因其破产而免除。一般保证人破产的，不得行使先诉抗辩权。由于债权人尚未获得主债务人的清偿，申报债权时无法确定一般保证人应承担补充保证责任的大小，但债权人可以就“全部债权”向一般保证人申报债权。在破产财产分配过程中，如果债权人先获得主债务人的清偿，便可根据主债务人的清偿结果相应调整其对一般保证人的破产债权额；如果债权人先从一般保证人处获得清偿，应先行提存，待债权人从主债务人处获得清偿后，再按照一般保证人实际应承担的补充保证责任，按照破产财产分配方案中规定的清偿率，向债权人支付，余额由人民法院分给其他债权人。一般保证人的补充责任应按债权人“申报”的破产债权数额（而非“实际分配数额”）确定。【案例】A公司向B银行贷款100万元，C公司为一般保证人，C公司破产。在本案中：（1）C公司的保证责任不得因其破产而免除；（2）一般保证人不得行使先诉抗辩权；（3）一般保证人毕竟只承担补充保证责任，这是问题的关键。由于债务人A公司尚未清偿债务，无法确定一般保证人补充责任的大小，债权人B银行可以姑且先就全部债权100万元向C公司申报债权；（4）在C公司的破产财产分配开始之前，如果债务人A公司已经向B银行清偿了60万元，则B银行的破产债权只是40万元，假设清偿率为10，则B银行可以分回4万元（可以直接拿回家）；（5）在C公司的破产财产分配开始之前，如果A公司尚未清偿债务，则B银行可以按照100万元的破产债权先参加分配，假设清偿率为10，则B银行可以分得10万元（不能拿回家，先放一边儿提存，这10万元不一定都是他的）。之后，如果债务人A公司向B银行清偿了80万元，则B银行的破产债权只是20万元，假设清偿率为10，则B银行真正可以分回的只有2万元。此时，人民法院从提存的10万元中拿出2万元将B银行打发走，剩下的8万元分给其他债权人。第六节 债权人会议一、债权人会议1表决权（2007年多选题、2009年原制度多选题）（1）凡是申报债权者均有权参加第一次债权人会议，对于第一次会议以后的债权人会议，只有债权得到确认者才有权行使表决权。（2）因债权存在争议而未被列入债权表者，如果已经提起债权确认诉讼，可以参加债权人会议；但债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额者外，不得行使表决权。（3）对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对通过“和解协议和破产财产的分配方案”的事项不享有表决权。【解释1】所谓和解，是指对无财产担保的债权人打折（这群苦孩子只能听之任之），有财产担保的债权人不可能接受打折的无理要求（除非脑子进了水）。因此，有财产担保的债权人未放弃优先受偿权利的，不受和解协议的约束，对“和解协议”不能行使表决权。【解释2】有财产担保的债权人未放弃优先受偿权利的，其债权的清偿顺序优先于破产费用和共益债权，因此，对“破产财产的分配方案”不能行使表决权。2债权人会议主席由人民法院从有表决权的债权人中“指定”。【解释】债权人会议主席不是由债权人会议选举产生，而是由人民法院指定。【相关链接1】管理人由人民法院“指定”。【相关链接2】国有独资公司的“董事长、副董事长和监事会主席”由国有资产监督管理机构“指定”。3第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起15日内召开。【相关链接】有限责任公司首次股东会由出资最多的股东召集和主持。4临时债权人会议的召开条件（1）人民法院认为必要时；（2）管理人向债权人会议主席提议时；（3）债权人委员会向债权人会议主席提议时；（4）占“债权总额”1/4以上的债权人向债权人会议主席提议时。5债权人会议的职权（1）核查债权（债权表由第一次债权人会议核查，由人民法院确认）；（2）申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬（债权人会议不能直接更换管理人）；（3）监督管理人；（4）选任和更换债权人委员会成员（只能选举、更换其中的债权人代表，不包括职工代表）；（5）决定继续或者停止债务人的营业（在第一次债权人会议召开之前，由管理人决定继续或者停止债务人的营业）；（6）通过重整计划；（7）通过和解协议；（8）通过债务人财产的管理方案；（9）通过破产财产的变价方案；（10）通过破产财产的分配方案。6人民法院的裁定（1）债权人会议表决“债务人财产的管理方案”和“破产财产的变价方案”时未通过的，由人民法院裁定。“债权人”（没有限制）对人民法院作出的裁定不服的，可以自裁定宣布之日起15日内向该人民法院申请复议（不能提起上诉）。复议期间不停止裁定的执行。（2）债权人会议表决“破产财产的分配方案”时，经2次表决仍未通过的，由人民法院裁定。“债权额占无财产担保债权总额1/2以上的”债权人对人民法院作出的裁定不服的，可以自裁定宣布之日起15日内向该人民法院申请复议（不能提起上诉）。复议期间不停止裁定的执行。（2008年单选题）7债权人会议的决议方式（1）和解协议、重整计划：1/22/3和解协议：由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占“无财产担保债权总额”的2/3以上。重整计划的分组表决：出席会议的同一表决组的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占“该组债权总额”的2/3以上。（2）其他决议：1/21/2由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占“无财产担保债权总额”的1/2以上。8债权人会议决议的效力（1）债权人会议的决议，对于“在该决议事项上有表决权的全体债权人”均有约束力。【相关链接】对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对通过“和解协议和破产财产的分配方案”的事项不享有表决权。（2）债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起15日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。二、债权人委员会（2007年单选题）1债权人委员会（并非必设）由债权人会议选任的债权人代表和1名债务人的职工代表或者工会代表组成，债权人委员会成员不得超过9人。【相关链接】国有独资公司的监事会成员不得少于5人，其中职工代表的比例不得低于1/3。2出任债权人委员会的成员应当经人民法院书面认可。【例题单选题】根据企业破产法律制度的规定，下列关于债权人委员会的表述中，正确的是（ ）。（2007年）A在债权人会议中应当设置债权人委员会B债权人委员会的成员人数最多不得超过7人C债权人委员会中的债权人代表由人民法院指定D债权人委员会中应当有1名债务人企业的职工代表或者工会代表【答案】D【解析】（1）选项A：债权人会议“可以”（而非必须）决定设立债权人委员会；（2）选项B：债权人委员会成员不得超过9人；（3）选项C：债权人委员会中的债权人代表由“债权人会议选任”，但应当经人民法院书面决定认可才有效，但并非由人民法院指定；（4）选项D：债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和1名债务人的职工代表或者工会代表组成。第七节 重整程序一、重整申请（P250）1尚未进入破产程序时，“债务人或者债权人”可以直接向人民法院申请对债务人进行重整。2债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，“债务人或者出资额占债务人注册资本10以上的出资人”，可以向人民法院申请重整。【解释1】提出破产清算与和解申请，以债务人已发生破产原因为前提；而重整申请则在债务人有发生破产原因的“可能”时即可提出，可以使债务人获得更为充分的挽救机会。【解释2】不仅债务人、债权人可以提出重整申请，债务人的股东（占债务人注册资本10以上的出资人）也可以提出重整申请；而和解申请仅限于“债务人”。二、重整期间（P251）（2009年原制度案例分析题）1在重整期间，债务人的财产管理和营业事务执行，可以由管理人或者债务人负责。【解释】经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。2在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，对企业重整无保留必要的担保财产，经债务人或者管理人同意，担保权人可以行使担保权。【解释1】在重整程序中，不论在重整期间还是执行期间，担保物权均受到限制。【解释2】在重整程序中，有财产担保的债权人的优先受偿权受到限制，而在破产清算和和解程序中则不受限制。3在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。4债务人在重整期间为重整进