土地出让合同的性质.doc

反方土地出让合同是行政合同吗？土地出让合同是行政合同吗？ （北京师范大学房地产研究中心 北京 100875）2007年2月12日，针对广东省拟对拥有多套房的家庭开征土地使用费的设想，我在中国房地产报上发表了重复收取土地使用费涉嫌违法一文，指出不论是拥有一套房产还是拥有多套房产，买受人实际上都已经承担了房屋用地的使用代价，再对其征收土地使用费不仅毫无依据，而且将违反合同法、消费者权益保护法和财政部有关税费管理的规定。 该文发表后引起了房地产领域和法律界人士的普遍关注，许多人通过不同方式表达了对该文观点的赞同。但也有人认为：出让土地（使用权）是行政行为，不是民事行为；土地使用权出让合同是行政合同，约定的是行政法律关系，而不是民事关系，所以从根本上不适用合同法。这样看来，土地出让合同的性质不仅成为判定一种法律认识对错、一项立法工作可否实施的关键，而且成为事关法律秩序维护、房地产业健康发展和城市公民私有财产保护的重要问题，不讨论一下不行了。英国民间有句谚语：“讨论是能打出真理之火的铁砧”，希望大家能通过讨论明辨是非。 土地出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。的确有一些人将土地出让合同视为行政合同，但这种认识无论从理论上看还是从实践上看，都是完全错误的。 一、土地出让合同不具备行政合同的必要条件 行政合同（Administrative Contract或Public Contract）是指行政主体之间或行政主体与相对人之间，为实现国家行政管理的某些目标而依法签订的协议。从理论上看它应该同时具备以下条件：（1）当事人中必须至少有一方是行政主体；（2）合同的签订以行使行政职权、履行行政职责为目的；（3）合同的内容体现为基于公共利益基础上的公务执行；（4）合同以双方意思表示一致为前提；（5）在合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权。由于民事合同也具有第四个特征，部分民事合同的一方也可能是行政主体，所以区分一个政府参与的合同究竟是行政合同还是民事合同，只要看它是否同时具备其它三个特点就可以得出结论。土地出让合同显然与政府科研合同、公用征收合同、公共工程承包合同等明显不同政府签订合同从目的上看，不是为了实行行政管理，而是为了使国家土地所有权的权能发生分离，由受让人在支付出让金的前提下，获得部分土地所有权权能，实现用益目的，自己借此获得财政收入；从内容上看，不是基于公共利益的公务执行，如修水利设施、修公路，而是关于土地这种生产要素的市场化交易。当然，合同的内容也必须遵循城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例、城市规划等相关法规，但这不表现为签订合同的基本目的和合同的基本内容，政府监督、管理土地使用的权力不是源于约定，而是源于法定。政府的行政优益权确实存在，但不够突出，如合同履行的监督权和指挥权并不象修建公共工程那样明显，单方面变更或解除合同的权利也受到许多法规的制约。既然不能同时具备三个必备条件，则合同的行政性并不明显。这样，我们还有什么理由将土地出让合同视为行政合同呢？ 二、在土地出让合同中政府并不是以行政管理者身份出现的 还有一些人认为，只要合同一方为行政管理部门，行使行政管理权限，就应该将合同认定为行政合同。假定这种认识正确，让我们详细分析一下土地出让合同是否符合这两个条件。按照现在的法律规定，土地出让合同的甲方的确为土地管理部门，是行政管理机关，但它其实是以土地所有者代表的身份出现的。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第八条规定：“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。”但国家是个抽象概念，必须有一个机构代表它享有权利。于是，城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十条、第十一条又规定：“土地使用权出让的地块、用途、年限和其它条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限经批准后，由土地管理部门实施。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”合同内容是双方当事人的合意，只有双方意思表示一致，出让合同才能成立。土地管理部门虽在合同中表达国家意志，但国家意志在合同中仅仅是土地所有人的意志，对他方并不具有强制性。没有受让人的同意，仅有国家的单方意志并不能成立合同，也不能对他人产生约束力。这就意味着土地所有人（或其代理人）与土地使用人在法律上的地位完全平等，政府与用地人在出让合同中并不存在行政命令和服从关系。因此，仅仅因为土地所有权是由土地管理部门行使就将民事处分行为视为行政行为，或者硬说这种行为具有双重性质，显然难以令人信服。 三、现行法律规定和司法实践也倾向于将土地出让合同视为民事合同 从实践中看，行政合同在“二战”后虽被广泛应用于西方行政领域，但在中国，目前它在立法上还处于空白状态，并没有独立的法规肯定它的地位。这可能与中国私法学界的主流认识有关私法学界普遍认为合同必须是平等主体之间的一种约定，从而否定行政合同的存在，或者将行政合同视为民事合同的一种。这样，对土地出让合同，已有法规也基本认可其民事合同性质。例如，城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十一条明确规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”“平等、自愿、有偿”是典型的民法原则，民法原则调整的理应是民事行为。法规既然规定以民法原则调整土地出让合同，就相当于以法律形式明确了土地出让合同的民事性质。又如，国土资源部、国家工商行政管理局发布的示范文本（GF2000-2601）在第一章第一条明确规定，土地出让合同受合同法调整。再如，根据前言说明，2005年6月18日发布的最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释也是“根据中华人民共和国民法通则、中华人民共和国合同法、中华人民共和国土地管理法、中华人民共和国城市房地产管理法等法律规定，结合民事审判实践”制定的。另外，根据1991年最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见（试行）中第一条关于对“具体行政行为”的解释，可诉的具体行政行为被限定为单方行为。这样，以“双方行为”为特征的行政合同就被排除在行政案件受案范围之外了。在这种情况下，司法实践也往往把土地出让合同作为一般的民事合同对待，把土地出让合同纠纷作为民事纠纷来处理。 综上所述，既然土地出让合同不是行政合同，就不该过分强调政府在合同中的行政优益权。如果在私法领域，涉及合同的履行、变更或解除时，国权总想凌驾于民权之上，法治社会也就无从建立起来。古希腊亚里士多德在政治学一书中说：“法律是免除一切欲望的理智”，我们还是还法律以应有的尊严吧！ 本文发表于2007年3月5日中国房地产报。 正方行政合同的概念也叫行政契约，指行政机关为达到维护与增进公共利益，实现行政管理目标之目的，与相对人之间经过协商一致达成的协议。 在行政合同之中，行政主体并非以民事法人的身份而是行政主体的身份与行政相对人订立关于民事权利义务的协议，以合同的方式来达到维护与增进公共利益的目的。在其间行政主体享有行政优益权。 行政合同的特征行政合同的当事人必有一方是行政主体，享有行政权力。行政合同是行政主体为了实现行政管理目标而签订的，因此，当事人中必有一方主体是行政主体。没有行政主体的参加，不能称为行政合同。行政合同必须有行政机关参加并不意味着凡有行政机关的合同都是行政合同。行政机关具有双重身份：行政主体和民事主体。当行政机关以民事主体身份签订的合同，如与家具厂签订的购买办公设备合同，该合同是民事合同；只有当行政机关以行政主体身份签订合同时，该合同才是行政合同。 行政合同的目的是实施行政管理。行政主体签订行政合同的目的是实现行政管理职能，维护公共利益，而不是为了自身的经济利益。如为了修建道路、桥梁、机场等公共设施，行政主体与企业签订的共同投资建设合同等。 行政主体对于行政合同的履行享有行政优益权。与民事合同主体签订合同是为了自身利益不同，行政主体签订行政合同是实现行政管理目标，维护公共利益。因此，行政主体对行政合同的履行享有民事合同主体不享有的行政优益权。具体体现为对合同履行的监督权、指挥权、单方变更权和解除权。当然，行政主体只有在合同订立后出现了由于公共利益的需要或法律政策的重大调整，必须变更或解除时，才能行使单方变更、解除权。由此造成相对人合法权益损害的，要予以补偿。 、行政合同双方当事人因为履行行政合同发生争议，受行政法调整，根据行政法的相关原则，通过行政救济方式解决。 行政合同的原则行政合同的原则是行政合同在订立、履行、变更和解除过程中所应当遵循的基本准则。 依据行政法原理，行政合同的原则有： 公开竞争原则公开竞争原则，是指行政合同一般应当在公开招标、投标，公开竞争的基础上订立。 该原则不仅是民事合同订立的原则，也是行政合同订立时应遵循的原则。由于行政合同 的行政性，该原则对合法的行政合同的达成至关重要。以国有土地有偿使用合同的签订 为例。法律规定国有土地有偿使用可以采用协议、拍卖和投标的方式签订。但体现公开 竞争原则的招标方式和半公开或秘密的协议方式，在合同签订的结果方面差异明显。以 上海市为例，自年至年，土地出让中采用招标方式的每平方米单价都在 美元以上，而采用协议方式最低只有美元(平方米，一般在几百美元之间。可见，招标 方式的采用，使得政府财政收入大为增加，公开竞争原则的运用，使得政府行为透明度大 为增加，使经济管理行为处于监督之下，而不公开的协议方式则为权钱交易打开了方便 之门。 行政合同的公开竞争原则可从以下几个方面理解： （1）订立行政合同要求行政主体事先公开表示订立合同的意向及公布合同内容。如 行政主体欲出让国有土地，应当事先公开订立合同的要约及出让土地的位置、面积、用 途、使用年限等，使行政相对方能全面了解行政主体签订合同的要约。同时，公开竞争原 则的遵守也是行政机关保护相对方的信息自由权的表现。在行政活动中，行政相对人都 有权获得除涉及国家机密、个人隐私和商业秘密之外的信息。 （2）行政合同在签订过程中要求行政主体平等地对待行政相对各方，让参与的各方 有均等的机会展示自己的优势和实力。公平、公正、公开的竞争既能保证公益的达成，减 少行政成本、提高行政效益，也有利于防止腐败。 全面履行原则全面履行原则，是指行政合同依法成立之后，行政主体和行政相对人一方必须根据 行政合同规定的权利和义务全面履行行政合同的条款。行政合同的全面履行是行政合 同依法成立的必然结果，并构成行政合同法律效力的核心内容和行政合同消灭的主要原 因。 行政合同的种类目前，我国的行政合同主要有以下几种： 1国有土地使用权出让合同这是行政机关代表国家与相对人签订的将国有土地使用权在一定期限内出让给相对人，相对人支付出让金并按合同的规定开发利用国有土地的合同。国有土地出让合同是一种比较典型的行政合同，由中华人民共和国城市地产管理法、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例、协议出让国有土地使用权最低价确定办法等法律、行政法规和部门规章对其进行规范。国有土地使用权出让合同由土地行政管理部门与土地使用者签订，并由土地行政管理部门对合同的履行进行监督，对使用者没有按合同的约定开发利用土地，或者改变土地用途的，有权进行纠正，处罚，或者无偿收回土地使用权。 2全民所有制工业企业承包合同全民所有制工业企业承包合同是由人民政府指定的有关部门作为发包方，实行承包经营的企业作为承包方，双方协商一致而签订的国有企业承包经营合同。有不少人将这种合同视为经济合同，但实际上这是一种行政合同。理由如下： 政府签订全民所有制工业企业承包合同，是为了提高企业经济效益，促进国民经济快速发展。不同于经济合同中当事人是为了自身利益而签订合同。 行政机关在合同履行过程中享有行政优益权。行政机关对承包方的生产经营活动享有监督权，有权按照合同的规定，对承包方的生产、经营活动进行检查、监督；承包方完不成合同任务时，应当承担违约责任，并视情节轻重追究企业经营者的行政责任和经济责任。 行政机关为合同的履行提高优惠条件，如价格优惠、政策优惠等，这是经济合同中当事人无法提供的。 3公用征收补偿合同公用征收补偿合同是指行政主体为了社会公共利益，征用相对人的财产并给予补偿的行政合同。这类合同目前广泛运用于城市建设、交通铁路、水利设施等基础建设领域。中华人民共和国土地管理法和城市房屋拆迁管理条例对此都有有明确的规定。公用征收补偿合同中，关于征收部分属于单方行政行为，即征收是行政主体的单方决定；但是行政补偿部分是行政合同的范畴，即如何补偿以及补偿数额的确定等，必须经过与相对人协商后达成一致。 4国家科研合同国家科研合同是行政机关与科研机构之间就国家重大科研项目，由国家提供资助，科研机构提供科研成果签订的协议。国家科研合同不同于中华人民共和国合同法所调整的技术开发、转让等民事合同，它以公共利益为目的，往往是为了完成某项与国计民生有重大关系的科研技术项目的开发，由政府牵头参与，与科研机构签订合同，政府提供资助，科研机构完成项目开发后将成果交付政府。 5农村土地承包合同农村土地承包合同是我国出现最早的行政合同，但目前仍无法律、法规对此作出明确规定，主要是由地方性法规和地方政府规章调整。 6国家订购合同国家订购合同是指行政机关基于国防和国民经济的需要，与相对人之间签订的订购有关物资和产品所达成的协议。国家订购合同不同于民事合同中的买卖合同，行政机关的意思表示在其中起着主导作用，相对人必须认真完成合同中所规定的具体事项，不能拒绝，但双方在费用、方式等方面可以协商。我国目前军用物资和其他有关国防物资的订购，一般都采用订购合同的形式。粮食、棉花、烟草等订购合同，是以国家提供优惠条件并保证收购，农民向国家缴纳粮食、棉花、烟草取得报酬为内容，由各级人民政府及主管部门和农民之间签订的协议。 7公共工程承包合同公共工程承包合同是行政机关为了公共利益的需要与建筑企业签订的建设某项公共设施达成的协议。如修建国道、飞机场、大桥、大型供水、供电、供气工程等工程合同。公共工程合同是为了完成某项公共设施而签订的，行政机关为了修建宿舍与建筑企业签订的合同不是公共工程合同。 8计划生育合同计划生育合同是指计划生育管理部门与育龄夫妇之间，就育龄夫妇按国家计划生育指标生育，国家为其提供一定优惠所达成的协议。 受案范畴1、纳入行政诉讼受案范围的理论基础行政合同从特征上来说，具有双重属性，但从根本属性上来说，它并不是一个纯粹的民事行为，而是公法契约的一种，是一种非强制性的公法行为，以非强制性的自愿接受、自觉履行为原则。这是因为，在行政合同的双重属性中，行政性是第一性，而合同性则是第二性。“行政合同其实质就是受行政权监督的契约关系”。 (1)、虽然行政合同具有合同性，但“行政权的存在、行使必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触”，这是行政行为合法性的要求。而行政合同产生的基础在于公法，特别是行政法律法规的设定，所以行政合同设定的是公法意义的上权利义务。 (2)、行政合同中行政相对人一方的私法权利受到行政机关公法权利的限制，外在表现为，行政机关一方拥有行政优益权。行政机关在行政合同上不可能享有一般合同法意义上的契约自由。例如，在缔结合同方面，行政机关受行政合同适用范围的限制，哪些行政事务可以采用行政行为方式处理，哪些事项可以采用合同方式进行，并不能由缔约的行政机关自主决定。由于行政合同仅能约束合同双方当事人，所以行政合同本身为一具体行政行为。依据行政诉讼法相关司法解释，行政合同案属于行政诉讼受案范围。 2、纳入行政诉讼的现实需要将行政合同纳入行政诉讼，这一方面可以监督行政机关依法履行职责，防止行政机关以订立合同的方式规避法律；另一方面可以加强对行政机关的强权进行监控，防止行政机关利用强权或滥用职权，侵害另一方当事人的合法权益。这两点是民事诉讼所无法完成的。 诉权问题1、赋予行政机关诉权的法理分析行政机关在合同中具有行政主体与合同当事人的双重身份，且行政合同不同一般具体行政行为，具备双向性的特点。从民事诉讼法角度来看，行政机关理应拥有诉权。 而现行行政诉讼法，没有规定行政主体一方可以提起诉讼程序，而是从保障相对人权益出发，出于平衡权力的目的，设定了单向性结构，即只由行政相对一方提起行政诉讼。在这种框架中，除了出于公共利益必需以外的契约履行中的问题，行政机关不能以自己的单方意志强加于相对一方。这就要求突破现行诉讼框架，赋予行政机关相应的诉权。 2、赋予行政机关诉权的现实需要第一，是保护行政机关依法行政的需要。在行政合同被普遍纳行政诉讼后，如果不赋予行政机关诉权，那么保护行政机关依法行政，将成为一句空谈。 第二，是保护当事人合法权益的需要。如果行政机关的依法行政不能通过行政诉讼得到保护，行政机关自身便会选取对自己有利的途径进行操作，可能就会出现更加不利于行政相对人的情况。这就要求在审理案件的过程中，也应根据原告的诉讼请求而对有关的双方行为进行审查，而不是现在的只审查行政行为的合法性；审查的结果也不应只是对行政行为的处理。 调解原则在行政合同诉讼适用的法理分析我国行政诉讼法明文规定，“行政诉讼不允许调解。”通说认为行政诉讼不同于民事诉讼，民事诉讼中所涉当事人的民事权利义务，系当事人意志自由设定，当事人具有完全的处分权。而在行政诉讼中，行政机关的权力义务系由法律明确规定的，行政机关本身不具备处分权，行政法律关系当事人不能任意放弃权利或相互免除义务，否则会侵害国家和公共利益。所以不能实施调解。但行政诉讼法本身也规定了例外。在行政赔偿之诉中，针对赔偿数额，可以进行调解。 在行政合同之诉中,也可以进行调解。基于行政合同的双重属性，它具有合同性。外在表现为，行政合同本身的内容是系行政机关及行政相对人双方合意达成的，双方