第一章-合同PPT课件

1 招投标与合同管理 尹凯2 课程性质及作用 重要的专业选修课 施工管理工作必备知识 执业资格考试重点考点 3 课程主要内容 第一篇基础篇 第二篇招投标篇 第四篇国际工程招投标与合同管理篇 第一篇合同法律基础篇 第二篇招标投标篇 第三篇合同管理篇 第四篇国际工程招投标与合同管理篇 4 第一篇合同法律基础篇 合同的订立与效力 合同的履行与担保 违约责任 诉讼时效 合同的变更与转让 5 第二篇招投标篇 招标范围 种类 方式 工程项目施工招投标程序 投标报价计价模式 投标的决策与技巧 投标报价的组成与计算 广联达 招标文件编制 6 第三篇合同管理篇 施工合同管理 施工合同索赔 工程合同争议处理 索赔程序 费用索赔 工期索赔 7 国际工程的招标与投标 国际建设工程承包合同管理 国际通行的工程采购方式 国际项目的投标与报价 FIDIC合同条件概述 第四篇国际工程招投标与合同管理篇 国际工程合同管理案例 8 平时考核 30 考核要求 期末考核 70 1 出席 10 旷课每次扣1分 达到5次取消考试资格 请假以辅导员签字盖章的假条为准 2 作业 20 作业4次 每次5分 开卷笔试 考试过程当中不能带手机 可以带计算器 材料可以是笔记 参考书 不能携带复印材料进考场 9 10 11 12 13 14 总则 适合各类合同 第一章一般规定第二章合同的订立第三章合同的效力第四章合同的履行第五章合同的变更与转让第六章合同的权利义务终止第七章违约责任第八章其它规定 分则第九章买卖合同第十章供用电水气热力合同第十一章赠与合同第十二章借款合同第十三章租赁合同第十四章融资租赁合同第十五章承揽合同第十六章建设工程合同 第十七章运输合同第十八章技术合同第十九章保管合同第二十章仓储合同第二十一章委托合同第二十二章行纪合同第二十三章居间合同 附则关于生效日期 修改程序等的补充性条文 中国合同法简介 15 工程中主要的合同 业主的主要合同关系 16 工程中主要的合同 承包商的主要合同关系 17 第一章建设工程合同法律基础 了解合同的概念熟悉合同的订立方式 履行与担保掌握合同的效力掌握合同的变更与转让 18 合同是平等主体的自然人 法人 其他组织之间设立 变更 终止民事权利义务关系的协议 合同的概念 婚姻 收养 监护等有关身份关系的协议不适用于本法规定 19 四 合同的内容 合同的一般形式 1 口头合同 在日常的商品交换 如买卖 口头形式的合同被人们普遍地 广泛地应用 优点是简便 迅速 易行 缺点是一旦发生争议就难以查证 对合同的履行难以形成法律约束力 因此 口头合同要建立在双方相互信任的基础上 适用于不太复杂 不易产生争执的经济活动 20 四 合同的内容 合同的一般形式 2 书面合同 它是用文字书面表达的合同 对于数量较大 内容比较复杂 以及容易产生争执的经济活动必须采用书面形式的合同书面形式的合同有如下优点 1 有利于合同形式和内容的规范化 2 便于检查 管理和监督有利于双方依约执行 3 有利于合同的执行和争执的解决 举证方便 有凭有据 4 有利于更有效地保护合同双方当事人的权益 21 四 合同的内容 当事人的名称或姓名 住所 标的 数量 质量 合同价款或酬金 合同期限 履行的地点和方式 违约责任 解决争议的方法 合同的内容 22 1 1合同的订立与效力 合同订立概念 合同的订立是指两个或者两个以上的当事人 依法就合同的主要条款经过协商一致达成协议的法律行为 当事人订立合同 应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力 当事人依法可以委托代理人订立合同 23 订立合同的程序 要约 承诺 24 要约 是希望和他人订立合同的意思表示 要约邀请 是希望他人向自己发出要约的意思表示如 招标公告 商业广告 拍卖公告 寄送的价目表 条件 1 内容要具体确定2 应当表明经受要约人承诺 要约人即受该意思表示的约束 要约邀请 要约 25 要约 26 到达主义 要约到达受要约人时生效 生效时间 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人 已付出工作 相应赔偿 要约撤回 要约撤销 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人 未付出工作 要约 27 承诺 是受要约人同意要约意思的表示 条件 1 必须由受要约人作出2 必须向要约人作出3 内容必须与要约的内容一致4 必须在要约的有效时限内作出 承诺 28 承诺通知到达要约人时承诺生效撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人 承诺 承诺撤回 29 要约撤回与撤销的区别 a 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销b 受要约人有理由认为要约是不可撤销的 并已经为履行合同做了准备工作 30 合同成立 承诺生效时合同成立 承诺生效的地点为合同成立的地点 合同成立的时间 合同成立的地点 当事人采用合同形式订立合同的 自双方当事人签字或盖章时合同成立 注 合同成立不代表合同生效 31 生效条件 1 订立合同当事人应具有相应的民事行为能力2 双方当事人意思表示真实3 内容不得违反法律或者社会公共利益 生效时间 1 依法成立的合同 自成立时生效2 法律 行政法规规定应当办理批准 登记等手续生效的 在合同签定后并办理了批准 登记等手续时才能生效 合同的效力 合同的效力是指合同具有法律约束力 即合同对当事人及第三人有约束力 承担法律责任 32 合同的效力 效力待定合同 无效合同 可变更或者撤销的合同 33 效力待定合同 限制民事行为能力人订立的合同 无权代理人代订立的合同 10周岁以上不满18周岁 精神病人 法定代理人追认 纯获利 相适应的无需追认 无效 有效 行为人没有代理权 超越代理权限范围 一般无效 被代理人追认 有效 表见代理 无权处分他人财产订立的合同 34 一方以欺诈 胁迫手段订立的合同 且损害国家利益恶意串通 损害国家 集体 第三方利益的以合法形式掩盖非法目的损害社会公共利益的违反法律 法规的强制性规定 无效合同 合同免责条款失效 造成对方人身伤害的 损害人身权 因故意或者重大过失造成对方财产损失的 损害财产权 35 可变更或可撤销合同 因重大误解订立的在订立合同时显失公平的 欺诈 胁迫 撤销权消灭 具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己行为放弃撤销权 36 1 返还财产合同被确认无效后 因该合同取得的财产 应当予以返还 2 折价补偿不能返还或者没有必要返还的 应当折价补偿 3 赔偿损失赔偿损失以过错为条件 有过错的应当赔偿对方因此所受到的损失 双方都有过错的 应当各自承担相应的责任 4 收归国库所有 返还集体 第三人 合同被确认无效或被撤销的后果 37 无效合同 可撤销合同 效力待定合同的区别 38 案例分析 1999年12月 甲汽车贸易公司与乙乡镇企业订立了一份汽车买卖合同 约定 甲方于2000年2月向乙方交付新卡车一辆 价款12万元 并约定由乙方向甲方付20 定金 合同订立10天内 乙方依约向甲方付定金24000元 余款提货时付清 2000年2月乙方付款提货后 在使用中发现该车系旧车翻新 主要部件经常发生故障 便向甲方提出异议 并于4月提出退货 甲方拒不同意 双方协商不成 乙方向法院起诉 认为甲方有欺诈行为 请求法院认认定合同无效 并判令甲方承担违约责任 双倍返还定金 经查 该车确系旧车翻新 但经维修尚可使用 问题 1 该合同应为无效还是可撤销合同 为什么 2 乙方的诉讼请求是否得当 此案依法应如何处理 39 1 该合同应为可撤销的合同 而不是无效的合同 因为在该合同订立过程中 甲方虽有欺诈行为 但是该合同并未损害国家利益和社会公共利益 也没有损害集体或第三人的利益 该合同是甲方以欺诈的手段 使乙方在违背真实意思的情况下订立的合同 合同损害了乙方的利益 因此应属于可撤销的合同 2 乙方的诉讼请求不完全得当 由于该合同属可撤销合同 乙方只能请求人民法院撤销或者变更该合同 而不能请求法院认定该合同无效 如请求法院撤销该合同的话 只能请求返还财产 赔偿损失 而不能要求双倍返还定金 该合同纠纷有以下两种处理办法 乙方请求人民法院撤销该合同 人民法院应予撤销 并依据合同被撤销后财产处理的有关规定 判决双方返还财产 不能返还或者没有必要返还的 应当折价补偿 同时有过错的甲方应依法赔偿给乙方造成的经济损失 乙方请求人民法院变更该合同 人民法院应对该合同进行变更 即在保持原合同效力的基础上 对标的物的质量等条款做某些修改和补充 案例分析参考答案 40 合同的履行 合同的履行是指合同生效后 双方当事人按照合同规定的各项条款 完成各自承担的义务和实现各自享受的权利 使双方当事人的合同目的得以实现的行为 合同生效后 当事人不得因姓名 名称的变更或者法定代表人 负责人 承办人的变动而不履行合同义务eg 上一任领导订立的合同与我无关 41 协议补充 规则补充 a 质量要求不明确的 国标 行业标准 通常标准 b 价款或报酬不明确的 订立合同履行地市场价 政府定价 指导价 c 履行地点不明确的 接受货币一方所在地 不动产所在地 其他 履行义务一方所在地 d 履行期限不明确的 债务人随时履行 债权人随时要求 要给时间 e 履行方式不明确的 有利于实现合同目的方式 f 履行费用的负担不明确的 履行义务一方承担 合同内容约定不明确时的履行规则 P11 合同的履行规则 按合同条款或交易习惯 42 逾期交付标的物的 按原价格执行 按新价格执行 逾期提取标的物的或逾期付款的 按新价格执行 按原价格执行 合同履行的特殊规则 合同中规定执行政府定价或政府指导价的履行规则 在合同约定的交付期限内 按照交付的价格计价 43 抗辩权是指在双务合同中 当事人一方有依法对抗要求或者否认对方权利主张的权利 同时履行抗辩权 当事人互负债务 没有先后履行顺序 先履行抗辩权 互负债务 有先后顺序 先履行一方未履行的或者履行不符合规定的 后履行一方有权拒绝履行债务的权利 后履行一方行使 不安抗辩权 双务合同 有先后顺序 先履行一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力 则在对方未履行或未提出担保前 有权中止履行债务的债权 先履行一方行使 合同的履行中的抗辩权 44 合同的履行中的抗辩权 确切证据 a 经营状况严重恶化b 转移财产 抽逃资金 以逃避债务c 丧失商业信誉d 有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形可中止履行 但应当及时通知对方 当对方提供适当担保时应当恢复履行 45 1998年8月21日 甲方与乙方签订一份购销电子设备的合同 合同规定 由乙方供给甲方某型号的电子设备50台 每台售价5万元 共计250万元 交货日期为1998年12月底 甲方应将货款于1998年11月20日前交给乙方在其本地的开户银行 合同订立后不久 甲方从当年11月4日的一张报纸上看到一篇报道 得知乙方已濒临破产 考虑到如果再付款给乙方 必然会造成重大的经济损失 11月6日 甲方向乙方发出拒付货款的通知 要求乙方提供担保后再履行于11月20日前付款的义务 案例分析 合同的履行 46 问题1 甲方的做法是否有法律依据 属于什么行为 2 根据法律规定 应当先履行债务的当事人 有确切证据证明对方当事人有哪些情形的 可以中止履行 3 如果乙方未提供担保 甲方可以如何做 建设工程合同的履行 47 债权保全方式 代位权 撤销权 债权人对债务人的债权合法 债权人的债权已到期 债务人怠于行使其到期债权 对债权人造成损害 须有债务人的积极行为 债务人的为对债权人造成损害 债权人的代位权是指债权人为了保障其债权不受损害 而以自己的名义代替债务人行使债权的权利 债权人的撤销权是指债权人对债务人所做的危害其债权的民事行为 有请求法院予以撤销的权利 两者都是为了排除对债权的危害 实现债务人的财产权利或者恢复债务人的财产 使之能够以财产保障对债权人的清偿 债权保全 48 撤销权的行使范围以债权人的债权为限债权人行使撤销权的必要费用 由债务人负担撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使 五年内没有行使撤销权的 该撤销权消灭 债权保全 49 合同的变更 概念 合同成立后 履行完毕之前 当事人依法对合同内容所作的修改 形式 合同转让 广义 合同变更 狭义 合同主体的变更 合同内容变更 合同变更内容约定不明确的 推定为未变更 50 合同的转让 合同的转让 合同权利的转让 合同义务的转让 合同权利和义务一并转让 51 不能转让情况 1 根据合同性质不得转让 委托代理合同 2 按照合同当事人约定不得转让3 依照法律规定不得转eg 最高额抵押的主合同债权不得转让 合同权利转让 债权人可以将合同的权利部分或者全部转给第三人 合同权利的转让 52 合同权利的转让 合同权利转让的程序 通知债务人 无需债务人同意 从权利随同主权利转让 债权人转让权利的 受让人取得与债权有关的从权利 但是该从权利专属于债权人自身的除外 债务人对让与人的抗辩 债务人接到债权转让通知后 债务人对让与人的抗辩 可以向受让人主张 53 合同义务的转让 合同义务全部转移 合同义务部分转移 合同义务转让的程序 应当经过债权人同意 合同法 规定 当事人一方经对方同意 可以将自己在合同中的权利与义务一并转移给第三人 合同权利与义务一并转让 54 终止的原因 1 债务已经按照约定履行2 合同解除3 债务相互抵销4 债务人依法将标的物提存 债权人原因 5 债权人免除债务6 债权债务同归一人7 法律规定或者当事人约定终止的其他情形 合同终止 依法生效的合同 因具备法定的或当事人约定的情形 合同的债权 债务归于消灭 有效合同 合同的终止 55 合同解除的形式 约定解除 法定解除 双方协商一致 事先约定合同解除条件 不可抗力致使合同目的不能实现 履行期满前一方表明不履行主要义务 一方延迟履行 催告后在合理期限内仍未履行 一方违约致使合同目的不能实现 法定的其他情形 合同的解除 合同解除 合同有效成立后 当具备法律规定的合同解除条件时 因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系归于消灭的行为 56 解除程序 主张解除方应当通知对方 合同自通知到达对方时解除 对方有异议的 可以请求法院 仲裁机构确认解除的效力 法律后果 合同解除后 尚未履行的 终止履行 已经履行的 可以要求恢复原状 采取补救措施 并可要求赔偿损失 合同的解除 57 合同的担保 合同的担保 指依照法律规定 或由当事人经过协商一致而约定的 为保障合同债权实现的法律措施 担保合同从属性 担保方式 保证 第三人 抵押 本三 质押 本三 留置 本人 定金 本人 58 保证 保证 第三人为债务人的债务履行作担保 由保证人和债权人约定 当债务人不履行债务时 保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 保证人资格 具有代为清偿债务能力的法人 其他组织者或者公民可以作为保证人 不能作为保证人 国家机关 国务院批准 使用外政 国际经济组织贷款的除外 公益性事业单位 社会团体 企业法人的分支结构 职能部门 法人书面授权除外 59 保证 保证合同条款 被保证的主债权种类 数额 债务人履行债务期限 保证方式 其他事项 保证期间 担保范围 60 保证 保证期间 有约定按约定 无约定主债务履行期届满起6个月 保证方式 形式 一般保证 先后 连带责任保证 同时 没约定时或约定不明确的 连带责任保证 61 担保范围 主债权及利息 违约金 损害赔偿金 实现债权的费用 有约定按约定 无约定承担上述全部责任 保证责任 有约定按约定 无约定同债务人 保证责任免除 P14 案例 甲企业与乙银行签订了一份50万的贷款合同 丙企业在贷款合同担保人栏目中加盖了企业公章 现甲企业逾期没有还款 问该担保方式 乙银行可以向谁索款 索款项有哪些 62 1 抵押物 P15 抵押 抵押 债务人或者第三人以其特定财产在不转移占有的前提下 将该财产作为对债权的担保 约定的担保权 可以用于抵押的财产不可作为抵押物的财产 63 2 抵押权的实现债务履行期满抵押权人未受清偿的 可以与抵押人协议以抵押物折价或以拍卖 变卖该抵押物所得的价款受偿 协议不成的 可向法院提起诉讼 抵押 同一财产向两个以上债权人抵押的 拍卖 变卖抵押物所得的价款按下列规定清偿 1 抵押合同以登记生效的 按照抵押物登记的先后顺序清偿 顺序相同的 按债权比例清偿 2 抵押合同自签订之日起生效的 如果抵押物未登记的 按照合同生效的先后顺序清偿 顺序相同的 按照债权比例清偿 抵押物已登记的先于未登记的受偿 64 质押 质押 债务人或第三人将其特定财产移交债权人占有 作为债权的担保 债务人不履行债务时 债权人有权依法将其特定财产折价或以拍卖 变卖的价款优先受偿 转移占有 动产及权利 约定的担保物权 少用 动产质押 能够用作质押的动产没有限制 权利质权 依法可转让的 票据 股票 知识产权中财产权 应收账款等 权利只能质押 动产 不动产 65 留置权的效力 留置 留置 债权人按照合同约定占有债务人的动产 债务人不按照合同约定的期限履行债务的 债权人有权依照法律规定留置该财产 以该财产折价或者以拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 占有 动产 法定的担保物权 优先受偿 eg 因保管合同 运输合同 加工承揽合同发生的债权 债务人不履行的 债权人有留置权 留置期不能少于2个月 除鲜活易腐动产 66 67 定金 定金 指当事人一方为了担保合同的履行而预先向对方支付一定数额的金钱 只能是金钱 约定的 定金应当以书面形式约定 并应当约定交付定金的期限定金合同从实际交付定金之日起生效债务人履行债务后 定金应当抵作价款或者收回 给付定金一方不履行约定的债务的 无权要求返还定金 收受定金的一方不履行约定的债务时 应当双倍返还定金 定金的数额由当事人约定 但不得超过主合同标的额的20 68 保证人是为债务人的债务做担保 被担保的债务加重的 保证人对加重部分不承担责任 如为施工队担保 图纸变复杂 被担保的债务人发生变化 必须取得保证人同意 否则保证人不再承担责任 如施工队更换 债权人发生变化的 无需保证人同意 继续在保证范围内对新债权人承担责任 如开发商更换 主合同转让与变更对保证责任的影响 69 建设工程施工常用的担保种类 依据FIDIC条款 工程保证担保来源主要有两个方面 一是专业化的保证担保公司 二是银行 工程担保合同是建设工程合同的从合同 70 工程保险是通过工程参与各方购买相应的保险 将风险因素转移给保险公司 以求在意外事件发生时 其蒙受的损失能得到保险公司的经济补偿 工程保险 71 建设工程常用的工程保险种类 72 合同当事人违反合同义务应向对方当事人承担的责任 前提 有效合同 产生原因 存在违约行为 违约责任 违约责任 73 违约责任 74 违约责任 违约责任免责事由 1 不可抗力 不能预见 不能避免 并不能克服的客观情况 2 货物本身的自然性质 货物的合理损耗 3 受害人的过错 4 免责条款 合同中的免除造成对方人身伤害 因故意或者重大过失造成对方财产损失的违约责任的免除条款无效 75 诉讼时效 诉讼时效是权利人在法定期间内不向人民法院或仲裁机关请求保护民事财产权利 就丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的法律制度 超过诉讼时效期间 权利人的胜诉权消灭 实体权利本身不消灭 不适用诉讼时效的情况 支付存款本金及利息请求权兑付国债 金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权 基于投资关系产生的缴付出资请求权 其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权 76 诉讼时效时间 77 诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算 具体计算方法是 1 人身损害赔偿请求权 伤害明显的 诉讼时效从受伤害之日起算 伤害当时未曾发现 后经检查确诊并能证明是由侵害引起的 诉讼时效从伤势确诊之日起算 2 对于分期履行的债权请求权 诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算 3 对于未约定履行期限的债权请求权 可以确定履行期限的 诉讼时效从履行期限届满之日起算 不能确定履行期限的 诉讼时效从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起算 但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的 诉讼时效从债务人明确表示不履行义务之时起算 诉讼时效起算时间 78 4 对于合同被撤销后返还财产或者赔偿损失的请求权 诉讼时效从合同被撤销之日起算 5 返还不当得利返还请求权 诉讼时效从当事人一方知道或应当知道不当得利事实及对方当事人之日起算 6 无因管理请求权 诉讼时效从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道之日起算 本人因不当无因管理行为缠身的赔偿损失请求权诉讼时效 从其知道或应当知道管理人及损害事实之日起算 诉讼时效起算时间 79 诉讼时效的中止与中断 诉讼时效的中止 诉讼时效中止是指在诉讼时效进行中 因发生法定事由使权利人不能行使请求权 暂时停止计算诉讼时效期间 待诉讼时效进行的法定事由消除后 继续进行诉讼时效期间的计算 同时具备 不可抗力 发生在诉讼时效期间的最后6个月 eg 某建设工程合同约定 建设单位应于工程验收合格交付后两个月内支付工程款 2005年9月1日 该工程经验收合格交付使用 但建设单位迟迟不予支付工程款 若施工单位通过诉讼解决此纠纷 则下列情形中 会导致诉讼时效中止的是 A 2006年8月 施工单位所在地突发洪灾 一个月后恢复生产B 2007年6月 施工单位所在地发生强烈地震 一个月后恢复生产C 2007年7月 施工单位法定代表人生病住院 一个月后痊愈出院D 2007年9月 施工单位向人民法院提起诉讼 但随后撤诉 80 诉讼时效的中止事由 不可抗力的客观情况权利被侵害的无民事行为能力人 限制民事行为能力人没有法定代理人 或者法定代