从李慧娟案看中国的司法审查权.doc

从李慧娟案看中国的司法审查权中国人民大学法理03研 刘玲 摘要：本文将以引起学术界广泛关注的李慧娟事件为话题，阐述对我国法律位阶冲突及法官权力的看法，并由此引出关于中国建立有限司法审查体制的合理性和可行性问题，最后，简单涉及结合法官独立性问题，以求对司法审查机制有个较为全面的认识。 关键词：李慧娟案 司法审查权 法律位阶冲突 2003年5月27日，河南省洛阳市中级人民法院的女法官李慧娟在判决书上宣布河南省人大常委会制定的地方法规河南省农作物种子管理条例（以下简称种子条例）与种子法冲突而“自然无效”，从而直接适用种子法。河南省省人大作出要求地方人大对李慧娟法官免职的严肃处理的决议，声称种子条例未与种子法相抵触，并指责法院超越职权。这起案件所引起的争论反映了多方面的问题，关系到人大与法院的关系，上下级法院之间的关系，人大监督个案的正当性以及上下级人大之间的关系等。 笔者认为我国应建立有限司法审查机制，不但对行政机关行为可以进行审查，对立法机关行为也可以审查。美国著名法学家德沃金认为，司法审查权的根据是任何人都不能做自己所参与的案件的的法官这一法律原则。在司法审查中立法机关作为当事人一方，也不能成为自己制定法律的合宪性与否的审查者。1在中国同样存在这样的问题，借鉴其经验是可能的。 一 、 法律位阶冲突要求司法审查 在我国，法律位阶冲突是比较普遍的，我们知道：当下位法与上位法冲突时，实质上制约地方立法、维系法制统一的基本原则是不抵触原则，即：地方性法规不得同宪法、法律和行政法规相抵触。而在李慧娟所审案件中，下位法(种子条例)和上位法(种子法)明显冲突且滞后。但面对法律冲突，法官会如何应对呢？在司法审判实践中法院一般采取三种方式解决： 第一，中止审理、逐级上报、等候裁决。这是为我国行政诉讼法律制度所明文规定的做法，也是宪法和立法所引导的方式，但是这种方式所经过的环节及层次的复杂程度是可以想象的，极易导致诉讼效率特别低下，因此，几十年来大家只是感觉到法律冲突的存在，而没有看到几个被撤销或裁决的真实案例。第二，直接适用上位法，避开对下位法的适用。这是一种无声之判，避开了司法审查的锋芒，为司法审判实践所常用，因为法官既不能认定法律冲突，也无权宣告某一法律法规无效，更不得拒绝审判,只好巧妙回避。但是这种做法无法对下位法保护的一方做出明确的交代，也就无法从根本上制止当事人的缠讼和不必要的上诉，于司法效率和公正有害而无利。第三，审查下位法的效力，适用上位法，即李慧娟案件中所适用的方式。这种方法从我国的具体制度而言不能不说是一个创新，且与宪法和立法法不相违背，是法院行使有限司法审查权的方式。有限司法审查是法院执行司法职能的必然需要。 二 、 我国存在事实上的司法审查机制 司法审查是现代民主法治国家普遍设立的一项重要法律制度，是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人或者其他组织合法权益造成的损害给予相应补救的法律制度。从严格意义上讲，司法审查是一个宪法学和行政法学的概念。在很多国家，司法审查包括两个方面的内容，一是法院对立法机关的立法行为进行审查，这通常被称为违宪审查；二是法院对行政机关的行政行为进行司法审查。就这个案例来看，对于李慧娟的行为是实施司法审查，还是法官在法律范围内的自由心证尚存在争论，但是这同时也引起了对中国是否有司法审查制度以及“李慧娟事件”能否成为建立中国特色的司法审查体制的契机的法律思考。 关于这个问题，学者们众说纷纭，持反对说的学者认为，我们现在没有明确的司法审查制度，即使有也只限于对政府，而没有对人大以及其他国家机关的全面的司法审查。因此，法官在审案时，宣布人大制定的法律法规无效或违法，都是错误的，作为法院来说没有这个权力。在我国，法官的职责就是适用法律，在判决中确认法律冲突或确认某一法律法规无效就是超越法官职权的行为。另一个支持我国无司法审查机制的根据是立法法第90、91条规定：特定国家机关以及其他单位或个人认为某些下位法与宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出审查的要求或建议，由常委会定夺。这也说明法院无权直接认定地方性法规无效。 持赞成说的学者认为，法院对地方性法规以下的法规有审查权，可以在具体案件中审查规章以及地方性法规，这一审查权既包括实际上的“拒绝适用”，也包括名义上的“确认无效”。当然这里的无效，只是在具体案件中的无效，对案外无普遍约束力。建议引进有限审查权这个概念，因为事实上我国1990年的行政诉讼法已经赋予了法院有限司法审查权。 笔者认为我国已有事实上的司法审查，只是需要进一步完善。 首先， 我国1989年通过的行政诉讼法，规定法院不受理对行政法规、规章等抽象行政行为提起的诉讼，但并没有排除法院在审理过程中，可以对具体行政行为所依据的法律规范进行附带审查，而且行政诉讼法还明确规定了法院的“参照适用权”，即法院审理行政案件中，“参照”（而非“依据”）国务院部门规章和地方政府规章，这已被广泛解释为法院有权对行政法以下的行政性的规范性文件有附带审查的权力。 其次，在实践中，法院对法律规范的审查权并不局限于行政规章，而是早已扩展到了地方性法规。最高法院曾在其司法解释中一再澄清：法院有权判定地方性法规是否与上位法不一致，并有权直接适用上位法。例如早在1993年，最高法院就在其“法函199316号”司法解释中，拒绝适用福建省的一项地方性法规。该地方性法规规定，对无许可证而擅自进行渔业捕捞的，可以“没收渔船”，而渔业法对此种情况只规定了可以“没收渔具”。最高法院该复函中明确确认，该项规定“与渔业法的规定不一致”。并且指示下级法院：“对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。” 这里我们不能认为法院只是对行政性的法规有审查权，而是应该认为它也包括了对民事和其他对方性法规的审查权。因为行政性法规在这里没有什么特殊的地方，或者说其他法规就没有被司法审查的必要。因为法院的审判规律对不同法律法规的适用并没有什么不同，都是要依法审判，就必然涉及到不同法律法规的选择问题，不赋予它以司法审查的权利就没有办法来审判案件。当然，基于我国现行法律规定，法院尚不能对全国性法律进行审查，但以上对我国法律规定和审判实践的分析表明，法院已经完全有权在具体案件中审查规章以及地方性法规，只是还应在审查范围和具体程序上予以保障，并辅以相关配套实施方法以保证其顺利实施。 三、司法审查机制缺失的弊端 其一、导致司法审判的低效。从李慧娟案我们看到的困境是：在司法审判第一线的是法官，但在制度上却没有给予其充分的解释和适用法律的权力。法律的最终解释权不在法院，法律适用冲突的决断权也不在法院。这样，当审判中遇到法律法规相冲突时，法官只能中止审判，将冲突的法规提交有权机关裁决。而这个裁决机关最终在全国人大常委会，而常委会2个月才开一次会，会期也只有57天。所以，依此制度运行，很多案件无法及时审结，要等全国人大常委会的裁决。因此实践中很少有上报的情况，而只是直接回避矛盾，有时与法律相抵触的法规也适用，一般也无人追究。但随着法治的深入发展，类似本案的矛盾会越来越多地暴露出来，现行制度的不适应性会更加突出。 其二，法官的地方化无法避免。借由李慧娟案提出：法官究竟是国家的法官还是地方的法官的问题。从我国的法律理论来看，所有法官都是国家的法官，他们头顶国徽，都是以国家法律的名义在审判。但是，在没有违宪审查机制的情况下，现行法官任免体制使得法官只能是地方化的。当地方法规与国家法律冲突时，法官一般明哲保身选择优先适用地方法规，所以李慧娟斗胆适用上位法被视为“严重违法行为”。 在美国，不仅联邦最高法院有权对联邦法律、州宪法和法律的合宪性进行审查，而各州法院也有权对州法律的合宪性进行审查。目前，除美国之外，还有日本、加拿大、澳大利亚等60多个国家也采用了司法审查模式。它的合理性就在于以权力制约权力有利于保持社会公正。2 其三，地方人大对法院的干涉难以避免。随着人大的地位提高和作用增强，人大行使权力的界限和程序也亟待规范。地方人大可能利用法律上的权力优势不适当地干预一些事情；再说，一些地方人大行使权力的行政化和权力机关化也是个问题。 四、中国应建立有限司法审查制度 （一）建立有限司法审查制度的必要性 有限司法审查相对于西方的广义司法审查和规范的司法审查。广义司法审查是指法院对政府其他部门的行为进行合法性审查的权利，尤其是法院确认立法和行政机关的行为违反宪法规定而宣布其无效的权利。规范司法审查是指能够产生普遍约束力的司法审查。而要在中国建立一个对权力进行制约的司法审查体制，其形式和内涵，必然有别于目前西方的司法审查体制，而应该是中国特色的司法审查体制，即有限司法审查机制。由于合宪性审查权在我国法律中明确赋予给了全国人民代表大会及其常务委员会，因而，各级人民法院只有合法性审查权，即对行政法规和地方法规是否符合法律的审查权力，及其他下位法与其上位法的冲突的审查权力。这种只有法规合法性审查权的司法审查权就是有限司法审查权。 当然这种有限司法审查权在范围上必须包括对行政行为和立法行为的司法审查。尤其要强调的是对立法的审查，因为立法机关不犯错误的假设既不符合理论也不符合实际。而当前我们的有立法机关自己审查自己的机制是失灵的从理论上看，立法机关监督审查自己制定的法律，就好像是“自己给自己看病”，不依赖外在监督制约，而是依赖立法者自己的智慧去主动发现问题，这种体制是消极被动的，很难起实际作用。3 不进行司法审查必然影响司法权的正常行使。司法审判是高度技术性的活动，它需要有对法律的解读和选择，这是它的活动所固有的天性。不赋予法官这种解释、选择及判断冲突的法律法规的效力，就不能实现司法审判的全部职能。就是对司法权的一种人为的割裂，有害于司法的独立和公正。 我国的法律审查机制的缺失要求法院的司法审查。我国虽然规定了法律法规发生冲突时应该由立法机关进行审查，并进行相应的修改。但是这种机制在实际上从来没有被使用过，事实证明大量的法律法规的冲突是存在的，但是其冲突的审查机制是失灵的，为此有必要改进其不足，或在改进前引进司法审查以解决实际司法中的紧迫需要是必要的。 法院有进行司法审查的优越性。法治现代化的一项重要任务是由专门司法机构对法律法规的合宪性作事后审查。由于行政部门拥有巨大的权力，其关注的重点往往是实际行政任务的执行；立法机关成员大多是各界代表而非法律专家，容易受具体地区部门利益所影响。因而这两个部门均容易忽视合宪性的法律技术问题。这就尤其需要一个非常稳定和有威望的专家机构进行法律法规的合宪性解释，站在全局和中立的立场上来维护宪法的至上权威。美国等普通法系国家，解决法律规范冲突主要依靠普通法院，欧盟国家主要通过设立专门的宪法法院负责解决法律规范冲突，除了三权分立原因以外，经常性、专业性恐怕也是重要原因之一。4 （二） 建立有限司法审查机制的措施 首先是明确人大的职权。在建立有限司法审查机制的过程中，要注意调整人大权力，对它的权限有所限制。对人大的权力应有所区分：一部分权力可以下放给行政或司法机关，特别是司法机关，因为我国目前司法机关在国家政治生活中权力最弱小，而这将直接影响我国的法治建设；另一部分，一些专属性权力，如立法权、监督权等要切实有效地行使。人大是我国的权力机关，有义务也有权力对行政机关和司法机关的业务进行监督，但这种监督只能保持在对财政和人事管理的层面上，如果法官有重大的贪污渎职行为，在现行法律下人大有权对该法官进行弹劾甚至罢免。但是，如果一个法官只是根据自己对法律的理解对一个案件做出判决，这种理解可能不符合某地方权力机构对于这个法条的理解，甚至可能宣布这条地方立法法规无效，都不应该被视为一种应当追究责任的行为，而应是法官享有豁免权的行为。 其次是改革法官的任免制度。一般认为，美国的司法审查发展得最充分，这主要是因为联邦法院的独立性最强，在审查联邦行政当局和州政府的行为时具有较高的独立权威。在欧洲大陆，法国的宪法委员会和德国的宪法法庭均专事进行违宪审查，用以制止违反宪法的行为。5法官任免的地方化必然导致法官的地方化，这不利于法制的统一和法官独立的实现。法官的任免制度完全可以仿效检察官的任免制度，体现上级人大对法官任命的监督权，这样既可以照顾人大的监督权，又使得人大对法院法官的影响有限，有利于司法独立的实现。法官的独立审判体现在，法官在其司法事务中，对于他所处理的案件享有排他性的权利，没有人可以干预他对案件事实的论证，以及对案件适用法律的取舍。法官惟一受到制约和影响的应该是上一级法院，当法官对案件的判决发生了法律解释上的某种错误或争议的时候，上级法院有权对案件适用法律做出重新解释，甚至于改判，这是诉讼法和法院组织法赋予上级法院的权力，即下级法院必须服从于上级法院的审查的一种权力。除此之外，一个法官对于适用法律的解释，以及基于有效可靠证据对案件事实部分的论证，都是完全属于法官自己的权限，不应该受到任何其他人的干预。 通过相关立法来规定法院的有限司法审查权。这种有限的司法审查权与法律解释是不同的。法律解释是对于法条的理解存在争议的情况下出现的，它不涉及法条的效力。而司法审查是要审查法条的效力，并在具体案件中决定该法条的效力。从目前我国的法律授予法官的权限来看，法官可以宣布某一具体行政行为无效，而不能宣