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第三章 劳动合同业务第一节 劳动合同的主体资格一、“劳动者”应达到的年龄条件1劳动者的最低就业年龄是16岁还是18岁？我国劳动法规定的最低就业年龄是16周岁。2劳动者的法定退休年龄是多少？国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。二、哪些人不属于劳动合同范围的“劳动者” 1.童工劳动法第15条规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。即，用人单位不得使用童工。即除了依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利，文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人外，任何用人单位都不得使用年龄不满16周岁的未成年人。2.退休返聘人员是一种民事雇用关系，受民事法律法规的调整。3.兼职人员通常劳动关系只有一对，与一家用人单位存在劳动关系，再到其他的用人单位工作，就不具备签订劳动合同的主体资格，这样的人员在原单位是劳动者，但在新的单位，是劳务人员，不属于劳动法意义上的劳动者。我国的法律对于兼职持消极否定的态度，如劳动合同法第39条第4项：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。”第91条：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。” 4.在校的学生利用课余时间或假期从事勤工助学的大学生劳动部关于印发关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见的通知第12条：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”因此在校的大学生，及时年龄已满16周岁，因为是在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，因此也不是“劳动者”。5.未办理两证的外籍员工外国人在中国就业管理规定第5条：“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得中华人民共和国外国人就业许可证书（以下简称许可证书）后方可聘用。”第8条：“在中国就业的外国人应持职业签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得外国人就业证（以下简称就业证）和外国人居留证件，方可在中国境内就业。”第二节 劳动合同的期限 一、合同签多久劳动合同按照合同期限进行分类，可以分为三类：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。经双方协商一致，可以签订任何一种期限的劳动合同。二、固定期限劳动合同 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。 从劳动者角度来说，签订多长时间的劳动合同？劳动者可以毫无顾虑地与用人单位签订较长期限的劳动合同，因为劳动者享有无限的辞职权，只要劳动者提前一个月书面通知单位就可以解除劳动合同，不需要经过用人单位的批准。所以，劳动者不用担心签较长期限的劳动合同就被捆住了。从我国立法本意上看，就是要保证劳动者的自由流动。由于我国一直以来的劳动力市场供大于求、就业难的现状，现实生活中劳动者选择跳槽也是相当慎重，竞争越来越激烈，一份称心的工作来之不易。所以，尽管劳动者是自由的，也不会轻易选择跳槽，劳动力市场还是相对稳定的。对于用人单位来说，签订多长期限的劳动合同必须规划和设计？在2008年1月1日劳动合同法实施之前，许多用人单位的劳动合同一年一签，甚至一年几签，大部分采用短期合同。用工很随意，管理很粗放，劳动合同到期提前一个月通知就可以终止而且不需要支付经济补偿金。劳动合同法实施之后，立法上引导长期用工。一方面用人单位提出合同到期终止要支付终止经济补偿金，增加了用工成本。另一方面，用人单位连续订立两次固定期限劳动合同再续订的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同以外，用人单位必须订立无固定期限的劳动合同。比如，还是按照一年一签的老办法，在2008年以后签了两次，就意味着1+1=无固定期的概念。所以，初次签订合同时间不宜太短，一般两年、三年为宜，用好试用期，对试用期内不符合录用条件的及时解除，合同期满不想用的办理终止手续。三、无固定期限劳动合同 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。没有特殊的情况，一般要履行到劳动者退休。在北京市无固定期限劳动合同示范文本中表述为：只约定劳动合同的生效日期，不约定终止日期，是无固定期劳动合同的的约定方式。（一）订立无固定期限劳动合同的情形1.双方自愿可以订立无固定期限劳动合同2.具备以下法定情形，用人单位必须与劳动者订立无固定期限劳动合同：第一种情形：劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。工龄如何计算？劳动合同法实施条例第9条进一步明确，连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。劳动合同法实施条例第10条补充规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。劳动者在同一家用人单位连续工作满十年，是劳动者要求用人单位订立无固定期限劳动合同的法定条件，劳动合同法比劳动法放宽了条件，取消了双方同意续延劳动合同这一致命要件。第二种情形：用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。第三种情形：连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。连续订立固定期限劳动合同的次数，自劳动合同法施行后签订固定期限劳动合同开始计算。劳动合同法2008年1月1日生效，因此，凡是2008年1月1日以前订立的固定期限劳动合同，不计算次数，2008年1月1日以后订立的固定期限劳动合同开始计算次数。第四种情形：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，劳动者提出订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。该法定情形是督促用人单位及时与劳动者签定劳动合同，是对不签书面劳动合同的一种惩罚。综上，在上述法定情形出现的情况下，除了劳动者主动要求签订固定期限劳动合同，劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位没有否决权，最终订立无固定期劳动合同的决定权在劳动者而不在用人单位。（二）无固定期限劳动合同铁饭碗劳动者同时应警惕这样的误区，无固定期限劳动合同并不等于铁饭碗，对于无固定期限劳动合同用人单位虽不能用合同到期来终止合同，但只要具备解除的法定情形、解除的依据、履行解除的法定程序，无固定期限劳动合同同固定期限劳动合同一样是可以解除的，所以，并不等于劳动者签订了无固定期限劳动合同就进了保险箱，高枕无忧了。很多用人单位把无固定期限合同视为洪水猛兽，毕竟我国法律对于解雇制度过于严格，对于解除的原因、解除的依据、解除的程序是否合法等完全由用人单位来举证，如果解除不成立被撤销，劳动者可以要求恢复工作继续履行无固定期限的劳动合同，劳动者不要求继续履行的或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。所以，解除不成立后果很严重，这也是用人单位担忧之处，在引导长期用工这种情况下，作为用人单位一方必须重视制度建设，建立和完善规章制度，奖勤罚懒建立和完善奖惩制度、考勤制度、考核制度等用工制度，与劳动者密切相关的作为奖惩依据的重要内容做成员工手册，人手一册， 按制度办事进行有效管理。四、以完成一定工作任务为期限劳动合同 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。在北京市以完成一定任务为期限劳动合同示范文本中表述为：在实践中，建筑施工行业多采用以完成一定工作任务为期限的劳动合同，通常以某一建设项目竣工为终止期限；还有培训行业，以完成某期培训或完成某个培训项目为终止日期；技术研发，以完成某项技术开发为期限等使用以完成一定工作任务为期限的劳动合同，以及一些具有季节性、非常规性、订单性用工的也可以使用以完成一定工作任务为期限的劳动合同。如奥运会期间，某网站编辑部为了应对奥运会期间的外文发稿要求，需要在奥运会期间使用若干翻译，这样，劳动者可以和某网站签订以完成奥运稿件翻译工作为期限的劳动合同。使用以完成一定工作任务为期限的劳动合同必须注意的是，要明确终止的标志性界限，不要引起争议，比如前面所说的建筑施工行业多通常以某一建设项目竣工为终止期限；如果约定盖完楼作为终止的期限就会产生争议，盖完楼是指竣工日期、还是验收日期、还是交付使用日期具有不确定性将来容易引发争议。第三节 工作内容和工作地点 一、工作内容（一）如何约定工作内容通常劳动合同中都要求有对工作内容的约定，工作的内容，即工作岗位，指劳动者被聘用到何岗位，担任何种职务，负责什么样的工作。通常还会包括岗位职责、工作的范围和应达到的质量标准。在北京市固定期限劳动合同示范文本中表述为：第四条乙方同意根据甲方工作需要，担任 岗位(工种)工作。第六条乙方工作应达到 标准。 律师提示：1劳动者要警惕过于苛刻的岗位职责。劳动者应当认真阅读用人单位制定的工作内容和岗位标准，看单位要求完成的工作是否过于苛刻，如果经过努力是不可能达到的，那就要慎重考虑，因为一旦签订自己达不到的岗位标准，用人单位是有权利用该岗位职责进行考核的，如果达不到岗位职责的标准认定为不胜任工作，第一次用人单位有权利调岗，经调岗或培训后第二次不胜任的，用人单位有权利解除劳动合同。2劳动者要警惕模糊岗位劳动者要警惕模糊岗位，比如行政人员，打字员是行政人员，办公室主任也是行政人员；再比如后勤人员，清洁工、门卫、后勤部主任都可以是后勤人员。模糊的工作岗位，劳动者有被任意调岗的可能，今天是物业部经理，明天领导不高兴也许就成了扫卫生的清洁工，当劳动者主张权利的时候，合同中并没有一个明确具体的岗位，缺乏有利的依据，权利得不到保障。（二）用人单位单方调整工作岗位的情形 “调岗”属于变更劳动合同。劳动合同法第35条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各持一份。”这也意味着，在劳动合同没有特别规定的情况下，调整岗位作为合同变更的重要内容，须满足两个基本前提：（1）双方协商一致；（2）采取书面形式。二者缺一不可，用人单位若没有经过协商一致而单方调岗，员工有权拒绝，劳动合同应当按原约定继续履行。劳动合同中对工作内容的约定，在明确劳动者工作岗位的同时也是为了保证用人单位不能任意调整劳动者的工作岗位，双方都应当按照劳动合同履行权利义务。但并不是说，用人单位完全不可以变更工作岗位，在以下法律规定的情况出现时，用人单位调整工作岗位也是合法的：第一种情况是劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，用人单位可以另行安排的工作； 第二种情况是劳动者不能胜任工作，用人单位可以选择培训的方式或者调整工作岗位；如何认定劳动者不能胜任工作？“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。目前无法律上统一的标准，只能从个案中得出规律。实践中能够得出确定结论的是，采用“末位淘汰制”认定不胜任工作不能成立，理由是缺乏依据，因为排在末尾的劳动者不一定不能胜任工作。所以用人单位在管理中不要使用“末位淘汰制”的办法来淘汰员工。认定是否胜任工作一般应采用公开、公平、公正的原则，员工有权复核，不能因人而异，对同一群体统一标准。 通常采用360度考核办法，上级、下级、客户的综合评价一般认为是公平的。案例1：“单一领导对单一下属的评价”能认定不胜任工作吗？小王于2007年4月进入某网络科技公司工作，担任网络发展事业部品牌市场部策划一职，月薪3500元，本职工作基本都能完成。网络发展事业部部长觉得小王有点慢性子，什么事都得催着点，所以一直不欣赏小王，年底公司规定，各部门自行考核，部门主管认为工作不行的调整岗位直至辞退，部长考虑再三，对小王的评价是不能胜任工作，公司据此提出调整小王的工作岗位，降低了工资。小王不服，要求恢复岗位，补发工资。律师点评：双方在劳动合同对于岗位和工资都有明确的约定，双方应依约履行。如果调整一般经过双方书面协商一致才可以。用人单位单方调整必须具备不胜任工作或客观情况变化的前提，应该具备充分的证据佐证。在本案中该公司既没有相应的规章制度描述策划一职的具体职责，也没有相应的考评制度与标准，更没有调岗调薪程序性的规定，仅是部长一人的单一评价，据此认定不胜任工作缺乏公平合理性。在司法实践中，单一的领导对单一的下属的评价作为不胜任工作的依据是不被认可的。案例2：“末位淘汰制”能作为认定不胜任工作的标准吗？这种“末位淘汰制”启动以后，确实促动了企业内部的工作，一些原来平常工作不努力、纪律涣散的员工产生危机感，怕自己不努力工作，年底会因为考核名次排在最后，而被公司辞退。转眼到了年底。根据“末位淘汰制”的规定，各部门经理对自己下属的每一名员工都进行了考核，根据考核成绩，公司果然辞退掉了一批考核名次排在末尾的员工。今年初，正当老板为此举措取得的积极作用而洋洋得意之时，没想到，一位被淘汰的员工，却因不服辞退向劳动仲裁机构提起了仲裁申请。用这种“末位淘汰制”辞退员工，合法吗？律师点评：本案中，企业老板辞退末位员工的做法，实质上是单方与员工解除劳动合同的行为，是不合法的。用人单位在管理中不要使用“末位淘汰制”的办法与劳动者解除劳动合同，因为排在末尾的劳动者不一定不能胜任工作。即使对不能胜任工作的劳动者，用人单位也应当在证明其不能胜任后，对劳动者进行培训或者为其调整工作岗位。只有对那些经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的劳动者，用人单位才可以解除劳动合同。注意，此时还应当提前30天以书面形式通知劳动者本人，并支付解除劳动合同的经济补偿金。常见问题：劳动合同中约定“甲方（用人单位）根据经营需要调整乙方（劳动者）工作岗位，乙方应当服从”合法吗？用人单位调整劳动者的工作岗位，要么经双方协商一致，要么出现法定的理由，即生病或考核不合格，无法胜任原岗位，不须由劳动者同意调整至新岗位，除此之外用人单位没有单方调岗的权利。因此，劳动者应注意，劳动合同中约定“甲方（用人单位）根据经营需要调整乙方（劳动者）工作岗位，乙方应当服从”的条款不合法。（三）用人单位违法变更劳动者工作内容的救济措施程序上：劳动者可以向用人单位所在地或劳动合同履行地的劳动争议仲裁委申请仲裁，用人单位所在地一般指用人单位在工商局登记的住所地，劳动合同履行地是劳动者实际工作的用工地点，大多数情况下，用人单位所在地与劳动合同履行地是重合的，如果两者是分离的，劳动者可以选择自己就近方便的劳动争议仲裁委员会，比如北京某公司注册地在北京市西城区，在西城区与大兴区均有经营场所，王某一直在大兴区工作，家也住在大兴区，王某就可以选择离家近的大兴区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。实体上：要求撤销用人单位单方调岗决定，恢复原岗位。因用人单位单方调岗不具有合法性，要求确认用人单位单方违法，根据双方签订的劳动合同的对于工作内容（工作岗位）的约定，恢复原岗位，并按原岗位待遇支付工资。（四）在劳动合同期限较长的情形下，用人单位可以选择签订短期岗位协议作为劳动合同的附件。二、工作地点 工作地点，就是劳动者提供劳动的地点，劳动者有权知悉自己的工作地点。工作地点的约定也是劳动合同法比劳动法新增的劳动合同的必备内容之一，直接填写某一个城市或用人单位经营注册地或项目所在地都是可以的。工作地点和工作岗位一样，一经约定，除非在双方协商一致的基础上，不可任意变更。 律师提示：对于用人单位来说，工作地点的约定尽量宽泛，如果具体到北京市朝阳区天元港中心A座7层102室的话，将来调办公室到朝阳区安立花园4层512室，严格的说都应算变更工作地点，所以不能过于具体。对于劳动者来说，工作地点的约定要具体化，如果在城市要具体到用人单位所在的区。目前，有出现一些大的跨国公司，还有在国内很多城市都有分支机构的集团公司，用人单位从自身考虑随时调动人员，如果是跨国公司可能出现工作地点填写中国、印度的情况，如果是在很多城市都有分支机构的可能出现工作地点填写北京、上海、深圳的情况，如果出现类似情况，劳动者就要慎重考虑，将来如果用人单位要求自己到其他约定的工作地点工作，自己能否履行。举例：某一企业与劳动者约定的工作地点是北京市朝阳区，企业现在要求小王去企业在大兴的生产车间去工作，企业在未经小王同意的情况下，要求小王到大兴去上班合法吗？劳动合同中已明确约定工作地点是北京市朝阳区，企业不可要求小王去企业在大兴的生产车间去工作，但是一般情况下，用人单位都会适当扩大工作区域，譬如填写为北京市，在这种情形下，如果工作岗位不变，企业可以要求小王到大兴去工作。第四节 工作时间和休息休假 一、工时制度我国目前有三种主要的工作时间制度，即标准工时制度、综合计算工时制度和不定时工时制度。在劳动合同中首先应当明确采用哪一种工时制度，如果采用的是标准工时制，还应当约定关于加班的相关事宜，其中最为关键的是加班工资计算基数的约定，应当加以明确。二、标准工时制 （一）什么是标准工时制 标准工时制，是目前用人单位在通常情况下普遍采用的工时制度。标准工时制工作时间安排要同时符合三个条件：1每日工作不超过8小时；2每周工作不超过40小时；3每周至少保证一个休息日。（二）用人单位作息时间的安排要合法具体的作息时间由用人单位根据实际情况决定，每天几点上班几点下班，各单位从事行业不同，工作性质不同，不可能千篇一律的朝九晚五，只要不超过法定的标准每日工作8小时，每周工作40小时，就不构成加班，可以灵活安排上下班时间。比如一些外贸公司，由于时差的原因，下午2点才上班晚上9点下班这也是可以的。还有的用人单位每周工作六天，每天工作6个小时，符合每天工作时间不超过8小时，每周也没有超过40小时的标准，也保证了劳动者一周有一天的休息，这样的工时制度也是符合法律规定的。（三）标准工时制度下加班的认定及加班费的计算1用人单位可以强制劳动者加班吗？加班是指超过法定工作时间所规定的劳动者延长工作的时间。用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，过度的加班会严重影响劳动者个人的身体健康，近今年已出现长期加班导致“过劳死”的案例，因此，劳动法对加班有所限制：首先，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；第二，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。在哪些特殊情况下劳动者必须加班？出现以下紧急情况，延长工作时间不受以上两条的限制：（1）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（2）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（3）法律、行政法规规定的其他情形。2加班费的给付标准用人单位安排劳动者加班应当支付高于正常工作的加班工资，劳动法对于平日（周一至周五）、双休日（周六、日）、法定假日（如春节等）加班区分情况给予补偿：第一种情况，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；用人单位在平日延长劳动者工作时间安排劳动者加班的，只能支付法律规定的加班费，不能以安排补休而不支付加班费。第二种情况，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工作的200%的工资报酬。第三种情况，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。根据全国年节及纪念日放假办法（国务院令第513号）的规定，法定假日由原来的10天增加为11天即：新年放假1天、春节放假3天、 清明节放假1天、 劳动节放假1天、 端午节放假1天、 中秋节放假1天、 国庆节放假3天共11天。因法定假日对劳动者来说有特别的意义，比如春节是与家人团圆的传统节日，在法律上就不提倡安排劳动者在法定假日加班，这是用补休无法弥补的，应当给予更高的加班工资，所以，用人单位一旦在法定假日安排劳动者补休的，是不能用补休冲抵的，只能按300%的标准支付加班费。3加班工资基数的确定加班工资基数北京市是按照北京市工资支付规定第44条来确定：首先，按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；第二，劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；第三，劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。依照前款确定的加班工资基数以及各种假期工资不得低于本市规定的最低工资标准。北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要19条：“对于加班工资的日或小时工资基数的确定，应参照北京市工资支付规定第44条的规定执行。用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准，但同时又约定以本市最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数的，应予支持。”第23条：“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”4追索加班费的时效问题 仲裁时效是指劳动者在一定期限内不主张权利就丧失请求权的法律制度。法律不保护在权利上睡觉的人。2008年5月1日实施的劳动争议调解仲裁法延长了仲裁时效，该法第27条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。也就是说，只要用人单位与劳动者之间存在劳动关系，起追索加班工资就不受时效限制。这里的“劳动关系终止”应当做扩大化的理解，因劳动关系的解除同样导致劳动关系的消灭，劳动关系解除的也应在一年之内提出。5加班事实的举证责任如何分配 在劳动关系中劳动者处于相对弱势地位，由于用人单位掌握着劳动合同台帐、员工手册、工资支付凭证、考勤表、社保缴纳记录等重要文件，在加班费争议中，用人单位是记录考勤的一方，劳动者是被考勤的一方，考勤记录是查清加班事实的重要证据，在真假不明的情况下理应由用人单位承担举证责任，若举证不能则要承担败诉风险。劳动争议调解仲裁法第39条明确规定，劳动者无法提供有用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。另外，根据证据规则第6条的规定，在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，用人单位有责任提供证据；用人单位提供的证据不能证明所主张的事实的，可以推定劳动者的主张成立。随着举证责任的进一步明确，在司法实践中出现了大量劳动关系解除或终止后讨要历史上的加班费的案例，劳动者向用人单位主张十年甚至是二十年加班费的案例。对于用人单位来讲也不可能保存十几年的工资表、考勤表，显然是不公平的。因此，按照北京市工资支付规定第13条的规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。对于考勤记录等材料，用人单位只承担两年的保存义务，也即在两年保存期内承担举证责任。超出这一期限，应当按照“谁主张，谁举证”的原则，由劳动者承担举证责任。案例：岳某与某物业公司加班工资争议经审理查明：岳某提供维修单显示2006年7月至2008年6月间共延时加班维修48次、休息日加班8次、法定假日14次，维修原因主要是开关坏，灯坏，插座坏，掉闸，检查是否有点。公司对维修单真实性认可，但称业主知道是物业的电工直接找他非公司安排。审理结果：公司支付2006年7月至2008年6月加班费共777.4元。（每次维修按1小时）（1）加班工资支付不明确或未按标准,计算错误，如基本OT；（2）合同中约定工资中已包括加班费,或用奖金代替；（3）缺少加班制度,自行加班难以控制；（4）不定时、综合工时不合法，被认定为标准工时。律师提示：（1）明确工时制度 作息时间合法；（2）合同中未约定加班工资基数；（3）规定加班审批制度，加班时间、姓名、批准人、补休时间、结算时间,避免自行加班； （4）加班费在工资单中列明并要求签字确认；（5）固定加班采用合理拆分法。三、综合计算工时制 1什么是综合计算工时制？综合计算工时工作制是针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工，采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。2综合计算工时制适用于哪些职工？综合计算工时制主要适用于以下行业的职工：（1）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需要连续作业的职工；（2）地质、石油及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；（3）亦工亦农或由于受能源、原材料供应等条件限制难以均衡生产的乡镇企业的职工等。 （4）对于在市场竞争中，由于外界因素影响，生产任务不均衡的企业的部分职工也可参照综合计算工时工作制的办法实施。3.劳动者和用人单位怎么实行综合计算工作制不仅须在劳动合同中明确约定，还须具备经劳动行政部门审批这一前提条件。如果企业没有经过审批，只是在合同中约定实行综合计算工时制，也不具有法律效力，因此，约定+审批缺一不可。4.综合计算工时制度下也存在加班（1）综合计算工时制度下也存在加班实行综合计算工时工作制的企业，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分即视为加班。企业延长工作时间平均每月不得超过36小时。（2）综合计算工时制度下，加班如何计算加班费综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按劳动法第44条第1款的规定支付工资报酬，其中法定休假日安排劳动者工作的，按劳动法第44条第3款的规定支付工资报酬。由此可知，综合计算工时制度下，计算加班费，首先，要看综合计算工时的周期内实际的工作时间是否超过了标准工时下法定的最长工作时间，如果不超过，则不存在加班费问题，如果超过了，则要看具体的加班时间，如果，在法定休假日安排劳动者工作的，则按300%的支付加班费，如果未在法定休假安排加班费，则按150%的标准支付工资，而不论实际的加班时间是在平时的工作日还是在周六、周日。四、不定时工时制度 1.什么是不定时工作制？不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。2.不定时工作制适用哪些职工关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法的规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：（1）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（2）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（3）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。3.劳动者和用人单位对工时制度如何约定（1）关键词：“约定”+“审批”（2）“约定”+“审批”的例外北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的办法第16条第2款亦有规定，企业中的高级管理人员实行不定时工作制，不办理审批手续。对于企业中的高级管理人员，直接约定便可以实行不定时工作制。而对于“高管”的理解，可参照公司法第217条的规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。4.不定时工时制度，不适用支付加班费的规定实行不定时工时制的劳动者，不适用延长工作时间发放加班费的规定。根据工资支付暂行第13条，实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。第五节 劳动报酬 1.区分工资结构：基本工资和绩效工资绩效工资是根据公司的经营效益和员工的个人表现来确定，执行本单位的薪酬管理办法。举例：王府井的外贸公司销售经理固定工资25000，工作一年没有一份订单。2.工资应当按时支付 用人单位迟发工资，其实对员工生活影响非常大。案例：工程师赵小红因公司2009年9、10、11月每月只发了2000元工资，无故拖欠工资，双月奖6000元自2009年下半年没有支付。所以提出被迫辞职。主张经济补偿金。克扣拖欠如何认定？如果用人单位不按时支付工资，劳动者怎么办？用人单位拖欠工资的，劳动者可以向用人单位要求支付拖欠的工资，还可要求拖欠部分25%的经济赔偿金。如向劳动行政部门投诉的，劳动行政部门除可以责令用人单位限期支付；逾期不支付的，还可责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。3.最低工资 注意：加班费不能含在最低工资里面。4.劳动者没有提供正常劳动的情况下，可以低于最低工资标准发放工资 劳动者由于本人原因造成在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，用人单位依据其缺勤情况扣减工资，而造成低于最低工资标准的，法律是允许的。如劳动者请病假，病假期间的工资不低于最低工资的80%即可；劳动者请事假，当天的日工资也是可以全额扣除的。5.非因劳动者原因造成单位停工、停产，如何确定工资非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。 第六节 社会保障 “五险”：养老、医疗、失业、工伤、生育险。 用人单位应当依法缴纳社保。目前绝大部分单位没有足额缴纳社保。个别员工可能要求补足差额。建议：起码按照最低档上社保，否则存在风险。如果不给劳动者上社保，劳动者完全可以要求经济补偿金。 第七节 劳动保护、劳动条件和职业危害防护1.女职工劳动保护（1）凡适合妇女从事劳动的单位，不得拒绝招收女职工。（2）不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同（3）禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他女职工禁忌从事的劳动。（4）女职工在月经期间，所在单位不得安排其从事高空、低温、冷水和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。（5）女职工在怀孕期间，所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动，不得在正常劳动日以外延长劳动时间；对不能胜任原劳动的，应当根据医务部门的证明，予以减轻劳动量或者安排其他劳动。（6）怀孕七个月以上（含七个月）的女职工，一般不得安排其从事夜班劳动；在劳动时间内应当安排一定的休息时间。（7）女职工在哺乳期内，所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的劳动，不得延长其劳动时间，一般不得安排其从事夜班劳动。2.残疾人就业劳动保护国家实行按比例安排残疾人就业制度。案例：某公司解除某残疾员工劳动合同纠纷案第八节 劳动合同的解除、终止和经济补偿 一、劳动合同的解除（一）劳动合同解除的概念与方式劳动合同的解除区别于劳动合同终止。按照合同解除的方式不同，可分为：1协议解除：劳动合同经当事人双方协商一致而解除。该种解除方式一般不规定条件，只要解除合同的合意在内容、形式、程序上合法即可。2单方解除：享有单方解除权的当事人以单方意思表示解除劳动合同。包括用人单位的单方解除和劳动者的单方解除。（二）用人单位的单方解除 1过错性解除根据我国劳动合同法39条规定，限于劳动者有下列六种情形之一：（1）在试用期内被证明不符合录用条件的我们将劳动合同法37条之规定“劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”和劳动合同法39条之规定“在试用期内被证明不符合录用条件的”进行对比，可以发现劳动者的确有这样的权利，但用人单位却没有用人单位需证明劳动者不符合录用条件。对此很多用人单位提出质疑：这是不平等条款。误解：用人单位和劳动者在试用期内无须理由均有权随时解除合同。对于员工是否合格，应当以法定的最低就业年龄等基本录用条件和招用时规定的文化、技术、身体、品质等条件为准，不合格，既包括完全不具备录用条件，也包括部分不具备录用条件，但都必须由用人单位对此提出合法有效的证明。另外，是否在试用期间，应当以劳动合同为准；若劳动合同约定的试用期间超出法定最长时间，则以法定最长期限为准；若试用期届满后仍未办理劳动者转正手续，则不能认为还处在试用期间，即不能再以试用不合格为由辞退劳动者。建议用人单位在使用劳动合同试用期的问题上，应注意做好如下几个方面的工作：在进行人才招聘之前，要根据招聘职位的要求，制定出完整的、具有操作性的录用条件。对处在试用期内的员工，要注意在工作中随时按录用条件进行考察。发现员工不符合录用条件时，要及时取得能证明该员工不符合录用条件的证据。证明员工不符合录用条件后，若想与其解除劳动合同，要在试用期内解除，否则，拖过试用期后就无法依据该条款解除。（2）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度（简称严重违纪）企业内部规章制度可以称为“企业内部法”，是国家劳动法律、法规的延伸和具体化，是企业内部管理行为的重要依据，是职工行为的准则。企业内部制定的规章制度具有法律效力，必须完全具备法定有效要件。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释之规定，必须符合以下三个要件：首先，企业内部规章制度要符合国家法律、行政法规及政策规定。第二，企业内部规章制度要通过民主程序制定。第三，企业内部规章制度已向劳动者公示。这实际上确定了规章制度有效性的三个一般标准，即经过民主程序、合法、公示，三个条件缺一就会出现规章制度无效的后果。因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。所以用人单位一定要谨慎，严格遵守相关法律规定，以降低风险，达到管理的制度化、规范化的目的。是否违纪，应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准，其范围既包括全体劳动者都有义务遵循者，也包括劳动者本人依其职务、岗位有义务遵循者。违纪是否严重，一般应当以劳动法规所规定的限度和用人单位内部劳动规则依此限度所规定的具体界限为准。法律法规不可能也无法详细作规定，因为各行各业各用人单位的情况均不同，所以完全依据内部规章制度的规定。如果根本就没有规章制度或者规章制度对该违纪情形未做规定，就无法对违纪职工进行处理。比如某五星际级酒店败诉的案例，该酒店的门童因自家拆迁而烦恼，一日在五星级酒店的大门上用红笔画了一个若大的“拆”字，恰巧经理从此路过，非常气愤，认为严重影响了酒店的形象，交代人力资源管理部门一定要辞退该门童，遂酒店依据该门童的行为作出了解除劳动关系的决定。该门童不服申请劳动仲裁要求撤销该决定，在审理中，该门童承认其行为不当，但认为规章制度中并没有相关规定，所以，酒店的解除没有依据。在该酒店的规章制度中“乱图乱画”属于轻过失，并规定两次轻过失才可以解除。据此，仲裁委裁决撤销酒店的解除劳动关系的决定。由此用人单位应详细列举可能发生的所有违纪的情形，维护用人单位的权益。建议用人单位一定要对劳动规章制度进行合法性审查。如果用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，按照第38条第4项规定，劳动者可以解除合同。劳动者依据该条解除的，用人单位应当向劳动者解除劳动者支付经济补偿。第80条：用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规的规定，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。（3）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损失此即劳动者在履行劳动合同期间，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便牟取私利的故意行为，使用人单位的有形财产、无形财产或人员遭受重大损失，但未达到受刑罚处罚的程度。企业规章制度不仅仅在管理过程中扮演着极其重要的角色，同时也是企业在劳动争议中制胜的关键所在。单位因员工严重违反劳动纪律或规章制度而解除劳动合同关系的，必须要有明确的、合法的规章制度存在。其所谓“明确的”要求是：单位必须能拿出符合法律规定形式的规章制度，以证明员工确实违反了相应制度，且程度严重，两点缺一不可。 （4）被依法追究刑事责任的（包括被劳动教养的）这里要注意的是被劳动教养处罚的，是不是可以解除劳动关系？劳动教养是对有轻微犯罪行为，但尚不够刑事处罚条件且有劳动能力的人，实行强制教育改造的一种行政处罚。它既然是一种行政处罚，说明追究的是违法者的行政责任，而不是刑事责任。根据关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第31条规定，劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。因为对于被劳动教养的人员，在教养期间，必须由教养机关执行强制性劳动，此时，他们与用人单位订立的劳动合同实际上已无法履行，所以，规定用人单位可以与其解除劳动合同是有道理的。建议用人单位对已经被依法追究刑事责任的劳动者尽快做出是否解除其劳动合同的决定。若决定解除其劳动合同，应及时将该决定书面通知劳动者。（5）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的劳动合同的特点之一是劳动合同必须由劳动合同当事人亲自履行。一般情况下，在常年性工作岗位上工作的劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，必然影响劳动合同的正常履行。所以我国劳动者普遍只与一个用人单位签订劳动合同、建立劳动关系。劳动合同法第91条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。对于兼职的人员一定要经原单位同意。如员工在外兼职未经单位同意且对本职工作产生严重影响，用人单位可以依据该条解除劳动合同。（6）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的 2非过错性解除 具备劳动合同法第40条规定的三种情形，用人单位可以解除合同但应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。一般限于在劳动者无过错的情况下由于主客观情况变化而导致劳动合同无法履行的情形。（1）劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作。这里的医疗期是指劳动者因患病或非因工负伤，停止工作治病休息，不得解除劳动合同的时限。劳动者因患病或非因工负伤，需要停止工作治病休息的，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。根据本条规定，医疗期满后，劳动者如不能从事原工作，同时也不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除合同。（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作。这里的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。目前无法律上统一的标准，只能从个案中得出规律。实践中能得出结论的，两类情形是不能成立的：是单一的领导对单一的下属的结论；是采用末位淘汰制认定不能胜任。认定是否胜任工作一般应采用公开、公平、公正的原则，员工有权复核，不能因人而异，对同一群体统一标准。通常采用360度考核办法，上级、下级、客户的综合评价一般认为是公平的。需要提示用人单位的是：用人单位在管理中不要使用“末位淘汰制”的办法，与劳动者解除劳动合同。因为排在末尾的劳动者不一定不能胜任工作。即使对不能胜任工作的劳动者，用人单位也应当在证明其不能胜任后，对劳动者进行培训或者为其调整工作岗位。只有对那些经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的劳动者，用人单位才可以解除劳动合同。（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议。这里的“客观情况发生重大变化”一般是指，劳动合同在履行过程中，发生了诸如企业被兼并、合并、分立，企业进行转产，企业进行重大技术改造，使员工的原工作岗位不复存在等情况。需要提示用人单位的是：当出现“客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行”的情况后，用人单位要想解除劳动合同还应清楚地知道：必须是当事人协商不能就变更劳动合同达成协议时。也就是说，