论商业秘密及其法律规定.doc

目录 提要一、 商业秘密的涵义及其构成要件（一）商业秘密的内涵 1、美国多次立法中的表述2、英国的合同理论和保密义务的陈述 3、大陆法系反不正当竞争法的表述4、世贸组织TRTPS协议第三十九条（二）商业秘密的构成要件二、商业秘密的意义及为何要对商业秘密进行保护三、 对商业秘密保护的不足(一) 立法方面(二) 执法方面（三）以我国为例来分析对商业秘密保护上的不足。四、 针对这些漏洞应该如何处理（一）制定一部专门的商业秘密保护法（二）法律应对中介机构特别是猎头公司的行为加以规范（三）规定自由条款，赋予法官自由裁量权（四）增加竞业禁止的规定参考文献提要：在国际贸易中，商业秘密的完整概念尚未形成。各国对商业秘密的保护和给与商业秘密的法律地位不甚相同，而且权利边界含混，对商业秘密的权力边界没有统一的解决办法。本文将提出商业秘密权力的边界和定位的解决方案及如何对商业秘密进行保护。一、 商业秘密的涵义及其构成要件（一） 商业秘密的内涵 商业秘密的法律保护源起于英国、美国，逐步遍及全球。美国法学会早在1939年编纂的侵权行为法重述中对商业秘密的含义作了表述，德国、法国等西方国家称之为工业秘密。现在商业秘密已成为一个国际性问题，受到国际商会、世界知识产权组织、关贸总协定等国际组织及世界各国的普遍关注。 随着经济文化、科技的发展，世界上有许多国家都承认并接受了商业秘密这一法律术语的存在， 但对其内涵与外延一直未能达成共识。 1、美国多次立法中的表述 在英美法系国家中，重点以美国立法为考察对象。美国商业秘密保护的第一个法律性文献是美国法学会侵权行为法委员会1939年编制的侵权行为法第一次重述 。其中第757 条注释对商业秘密的界定是：任何应用于某人营业上的配方、样式、方法或信息的编辑，且这些秘密使其获得比不知道或不使用该秘密的竞争者有利的机会。它可以是一种化学混合物的配方； 制造、处理或保存物料的方法；机械之模型或其他顾客名单； 与其他商业信息不同， 商业秘密并非处理业务上单一的或短暂的事件的信息，而是在业务上营业上继续使用的方法， 通常也涉及商品的生产， 例如生产产品的机械或配方， 但也可能涉及商品之销售， 或其他商业上之经营， 例如决定价目表， 或目录上之折扣， 或者其他让步之代号，或专门化顾客名册或记帐,或其他办公室的管理方法”。这种靠例举的方法对商业秘密进行表述，并没有揭示商业秘密的内涵，而且随着经济文化科技的发展，商业秘密的种类也会随之增多，例举的方法并不能将商业秘密的类型穷尽。1979年，当侵权法重述再版时,没有将商业秘密的保护纳入其中。因为，商业秘密已经“更多的依赖于其他的法学领域，依赖于更为广泛的法律规范的发展，而不是附属于侵权法。”然而就在同一年，“统一州法委员会全国会议”批准了统一商业秘密法。统一商业秘密法主要是将各州判例法中保护商业秘密的原则法典化，而这些判例又是依据或参照1939年侵权法重述做出的。1985年，统一商业秘密法又进行了修订。该法已被美国大多数州所采纳, 至1998 年美国以立法的形式修改并采用该法的有41个州。其中第1 条第4 款规定:商业秘密意为特定信息,包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等, 其: ( 1) 由于未能被可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且未能用正当手段已经可以确定, 因而具有实际或潜在的独立经济价值; ( 2) 同时在特定情势下已尽合理保密努力的对象。所以，统一商业秘密法在许多方面与侵权法重述是一致的。统一商业秘密法的另一个突出之处是总结侵权法重述以来的司法实践，对侵犯商业秘密的法律救济做出了较为明确的规定。可以说，统一商业秘密法统一了商业秘密及其侵权的定义，同意了商业秘密的诉讼时效，以及明确了侵权的法律救济。2、英国的合同理论和保密义务的陈述 英国是世界上最早对商业秘密给予法律保护的国家，但迄今为止尚未制定成文法，有关商业秘密的界定主要体现于判例中。在长期的司法实践中，英国法官就个案发表看法，也形成了一些较有代表性的意见。其中引述最广的是格瑞额勋爵的以下描述：“商业秘密是一种非公共财产和非公有知识的东西。” 这是一个极为模糊的界定，仅为商业秘密设定了一个非常低的标准。在对其后的案件进行审理时，许多法官引用了该定义，但又就个案的具体情况作了阐述，设定了或高或低的具体标准。英国在这方面的知识产权法律度有两个特征：第一，信任关系的存在和合同法是目前英国对商业秘密进行法律保护的理论基础和法律渊源；第二，扩大默示的保密义务和由判例法走向成文法是英国商业秘密法律制度的发展趋势。为了解决公共利益不确定性的难题,英国法律委员会在1997年11月25日提交的“商业秘密滥用咨询报告”(Consultation Paper on the Misuseof Trade Secrets)中在对四种可能解决问题的方案进行比较后,在6. 54 部分提出了“列举+兜底”的解决方案:“以下情形不构成商业秘密侵权:(1)如果使用,或向合适之人披露保密信息是出于制止、发觉或揭露( a)一项已经或按计划将要发生的犯罪行为、欺诈行为或违反法定义务的行为; ( b)一项本质上属于欺诈社会公众的行为;( c)现在或将来会危及公众健康或福利的事项;(2)依据保密法律制度具有公共利益这一正当理由的任何使用或披露信息的行为。”该项建议在1998年7月2日出台的英国公共利益披露法基本得与采纳。在此看来英国对商业秘密在法律上的保护主要是依赖判例法。而对于商业秘密的定义，则是采用例举加兜底的办法，排除了不会构成侵犯商业秘密的情况，而这样子的定义给了法官极大的自由裁量权，商业秘密内涵的主观性较强。3、大陆法系反不正当竞争法的表述在法国、德国，商业秘密又称之为工商秘密。德国的反不正当竞争法 回避了对商业秘密的定义。按照德国联邦法院及学者的见解, 商业秘密是指所有人有保密的意思、具有正当的经济利益的一切与经营有关并尚未公开的信息德国的反不正当竞争法中没有商业秘密确立定义性的规范，但司法实务和理论学说中却有大致相近的见解，即商业秘密是指所有人有保密的。意思，具有正当的经济利益的所有与经营有关并尚未公开的信息。一般将德国商业秘密归纳为三个要件：秘密性，具有保密的意思和保密的利益。日本学者一般认为商业秘密是企业在化学化合物、制造方法、物理的处理、储藏方法以及在推销方法方面，具有秘密性、实用性发明，发现或构思，它能使所有人在竞争中获得优势。日本于1990 年修订了不正当竞争防止法 , 增加了对商业秘密的保护规定, 其中第1 条第1 款第3 项规定, 商业秘密是指作为商业秘密进行管理, 尚未公知的生产方法、销售方法,及其他对经营活动有用的技术上的或经营上的情报。日本学者认为商业秘密是指企业在化学合成物、制造方法、物质处理、储藏方法以及在推销方法方面具有秘密性和专业性的发明、发展或构思, 它能够使所有人在竞争中取得优势地位 。4、世贸组织TRTPS协议第三十九条TRIPs协议的第三十九条是对商业秘密在商业经济中的重要地位的第一次广泛认可，它体现了以美国发达国家为首的将商业秘密保护作为充分保护知识产权的重要内容之一的观念，即使它并不能像传统知识产权那样地公开向社会披露。而在此条款中将商业秘密是未公开或者未披露的的信息。根据以上分析,若只单独的以概念的方法界定商业秘密，这种方法界定的概念内涵小、外延大, 包容性强。不过这种概念过于抽象, 不利于理解和操作。采用列举方法所界定的概念比较具体、明确, 操作性强。但由于商业秘密的保护范围是变化发展的, 采用此法具体界定其范围, 不但难以穷尽, 而且会挂一漏万, 条文上也显得冗长繁琐。再者, 这种方法也未能揭示概念的本质内涵,缺乏科学性。概括列举结合说, 即: 既以概括的方式浓缩其内涵, 又以列举的方式加以示范。美国1985 年的统一商业秘密法 , 加拿大1984 年的统一商业秘密法( 草案) 即是。采用此法既为商业秘密作出一个相对概括而全面的表述, 同时也列举出商业秘密的保护范围。则商业秘密的概念应界定为:商业秘密是一种具有实际或潜在商业价值的, 未被权利人同领域所普遍知悉并经权利人采取了保密措施的技术信和经营信息。笔者认为应当承认商业秘密是自然人与法人可享有的一种民事权利，是一种既具有无形资产的性质，也有别于传统的知识产权的特殊知识产权。（二） 商业秘密的构成要件各个国家对商业秘密的规定及其权力边界不尽相同，但是总体来看商业秘密是有以下的构成要件的。1、不为公众所知，包含了创新性、秘密性两层含义。所谓创造性不为公众所知悉, 不是要求权利人必须对其商业秘密采取保密措施, 而仅仅要求商业秘密的内容必须具备一定的创造性和新颖性。且不是市场上流通的或为公众所知悉的技术信息或经营信息。其中, 创造性反映着商业秘密的进步程度, 新颖性则反映了商业秘密的公知程度。新颖性是对商业秘密公知程度的具体要求。它是指一项商业秘密完成以后, 在特定的范围以内还没有同样的信息被公知或公用。2、具有一定的价值，商业秘密必须具有一定得实际价值或者潜在的价值，这也是为何要对商业秘密采取保密措施的原因。作为商业秘密的权利主体，在其开发研究商业秘密之初始和过程中，必须有明确的工业化或商业化的目的。单纯以揭示自然现象、规律和特征为目的的基础性研究成果以及社会科学研究成果不具有谋求经济利益的目的性, 因此不能构成商业秘密。3、具有实用性，实用性是指商业秘密能够在工业或产业上应用的本质特征, 即通过运用商业秘密可以为权利人创造出经济上的价值, 是价值性要件的实践化要求。一项商业秘密必须能够被制造或者使用, 否则它就不能够成为商业秘密。应当指出, 商业秘密的价值形式指其具有经济价值, 不具有经济价值而具有其他价值( 如精神价值等) 的信息, 不能构成商业秘密。具有与部分优势无关的价值的信息也不能构成商业秘密。商业秘密是使经营者取得竞争优势的信息, 与此无关的信息, 即使由经营者作为秘密进行管理, 也不是商业秘密。4、经权利人采取保密措施，商业秘密不存在像专利那样的独占权保护问题。商业秘密与专利权和其他知识产权的一个显著区别, 是其以秘密状态维护其经济价值和法律保护的条件。权利人必须尽合理的努力去维持它始终处于不为公众所知悉的状态，一旦泄密, 商业秘密的价值就将失去。5、特定性：即商业秘密的内容是特定的。根据我国法律规定，商业秘密包括权利人的技术信息和经营信息两部分。尽管其表现形式多样，内容各异，但有一点是共同的，它必须是权利人有价值的技术信息和经营信息，具有新颖性和非显而易见性，是权利人智力创造性劳动的结晶。因此，非技术信息、经营信息不属于商业秘密；一般性的、同行业熟知的技术信息和经营信息也不属于商业秘密。二、商业秘密的意义及为何要对商业秘密进行保护现代商业竞争中，商业秘密成为能给企业带来巨大经济利益的秘密武器，而商业秘密的流失不仅将会给企业带来不可估量的的损失。而且会在行业内发生各种各样的“大战”，使同行业间产生不正当的竞争。在激烈的市场竞争当中，依法保护权利人的商业秘密是十分必要的，主要体现在以下几个方面，1、加强商业秘密的保护有利于保护权利人的权利不受非法的侵犯。商业秘密是一个企业在市场竞争中能够更具有竞争能力的一种技术信息或者经营信息。权利人为此类的信息付出了巨大的人力物力，而一些不法分子，采取各种手段获取权利人的信息，对权利人是非常不公平的，也将会给权利人带来了巨大的损失。为避免这种情况发生，对权利人的商业秘密进行保护是非常有必要的。 2 加强商业秘密的保护有利于维护市场的经济秩序。市场经济要求人们要诚实经营、公平竞争，加强商业秘密的保护有利于人们在贸易中公平竞争、诚实经营，保障于市场经济秩序的稳定。3、加强商业秘密的保护有利于确保企业在人才流动过程中权益的保护。商业秘密在市场竞争中给企业带来了巨大的利益，与专利权不同的是，商业秘密并不是对公众公开，而只是一种只有企业内部甚至只有企业中很少一部分人所知道，而人才的流动与商业秘密的保护很多时候是一种矛盾。很多时候，一个企业愿意以高薪聘请员工是因为员工手上掌握了一定的技术信息或经营信息。因此，如果不对商业秘密进行法律上的保护，权利人在人才的流失中很容易伴随着商业秘密的泄露。甚至在造成严重的损失之后无法寻找救济的办法。三、对商业秘密保护的不足世界上很多国家都将商业秘密纳入到法律保护的层面，对于侵犯商业秘密的行为,各国都相应地采取各种法律救济方法, 各国对商业秘密侵害提供的民事救济一般包括制止侵害和请求损害赔偿，但在具体的操作中各有千秋。在美国，商业秘密权人若被侵权，可以获得多种民事救济，主要有：禁令救济、损害赔偿救济、支付合理使用费、返还含有商业秘密的文件资料或销毁被告用于偷窃原告商业秘密的计划复印件、机器、设备及采取其他积极行为的救济。日本不正当竞争防止法第七条规定：“对于故意或过失地以不正当行为损害他人经营上信用的人，法院应经营上信用受到损害人的请求，可以责令替代以损害赔偿，或者责令赔偿损害同时采取必要措施恢复经营上的信用”。德国反不正当竞争法对商业秘密侵害规定的民事救济措施有不作为请求权、损害赔偿请求权和除去请求权。损害赔偿请求权与刑事罚可同时并用，二者并不互相充抵，且在多数义务人时视为连带债务人。由于被害人在申请防止侵害之后，往往因为某种事实或物体的存在，侵权者有可能再次使用、再行侵害，因此，规定被害人可行使除去请求权。英国拟议中的保护秘密权利法草案，对侵犯秘密权利的行为，将分两种情况予以救济。一是对已发生的侵权，法院将按照新法判侵权人将侵权所获取的利润交付权利人。此外，法院还可以根据不同情况酌定侵权人应负多少精神损失的赔偿责任。二是对可能发生的侵权，法院有权下达暂时禁令或永久禁令，也可以要求可能侵权的人预付使用费，并确定他今后可以使用的范围，还可以命令可能侵权的人交出为侵权活动准备的物质材料。主要有以下几种:(一) 禁止令(即责令停止侵权)禁止令是商业秘密法中较特别的一类救济措施。使用或泄露商业秘密造成的利润损失或其他损害常常是难以估量的,因此,制裁侵犯商业秘密的行为,首当其冲的是防止商业秘密公开,并迅速制止正在继续的侵害商业秘密的行为。（二）损害赔偿对于权利人所受之损失,侵权行为人应承担赔偿责任。我国合同法第43 条规定“泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担赔偿责任。”此外反不正当竞争法第20 条规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担赔偿责任,被侵害的经营损失难以计算,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润,并应当承担被侵犯的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”根据上述规定,赔偿包括以下内容:权利人的损失或侵权所获利润及原告为了避免更多的损失而采取措施所支出的费用。可见,我国对于侵犯商业秘密行为的损害赔偿遵循是补偿性赔偿原则。在美国法律中还有一项赔偿措施称为惩罚性赔偿。惩罚性赔偿通过要求被告支付超过实际损失的损害赔偿金以示惩罚,不仅威慑被告不再从事这种活动,也给那些蠢蠢欲动的人树立了一个“榜样”。惩罚性赔偿是由陪审团裁定的,属于自由裁量的范畴。在美国统一商业秘密法中,惩罚性赔偿是有限制的,赔偿一般不会超过实际损失的两倍。(三) 刑事检控侵犯商业秘密行为可能涉及到刑事检控,运用刑罚手段严惩侵犯商业秘密的犯罪行为是保护商业秘密的重要救济手段之一。在美国,虽然侵权行为重述和统一商业秘密法中并无泄露、使用他人商业秘密承担刑事责任的相关内容,但是各州自己的相关立法中有刑事处罚方面的规定。德国刑法典规定有产业或企业秘密之利用罪;意大利刑法典规定有泄露学术或产业秘密罪;此外日本刑法典修改草案中增设了泄露企业秘密罪。可见,运用刑法武器保护商业秘密已成为现代立法的趋势。我国在1979 年制定的刑法中并没有规定侵犯商业秘密罪。据1992 年12 月最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释和1994 年10 月最高人民法院关于进一步加强知识产权的司法保护的通知,对于盗窃重要技术成果的,以盗窃罪论处。但是关于商业秘密的犯罪手段十分繁杂,仅以盗窃罪论处在司法实践中加大了具体操作的难度,不能切实有效地惩治侵犯商业秘密的行为人。针对这种情况,修订后的刑法,增设了侵犯商业秘密,为严厉打击侵犯商业秘密的行为提供了法律依据。 目前，我国对商业秘密的保护已初步形成整体框架，从民事、行政、刑事各个角度为商业秘密提供法律保护。但与Trips相比较，我国 的商业秘密法律保护也还存在下述一些问题。(一)立法方面Trips在第39条规定了商业秘密的保护范围、构成条件、侵权行为等方面的内容，我国现行法律在保护范围、构成条件、侵权行为等方面与Trips的规定基 本一致，但也存在一些欠缺之处：1.未规定向政府主管部门提供的 商业秘密的保护问题，与Trips要求有差距。Trips专门规定了对于向政府或政府的代理机构提交的医用或农用化工产品相关数据的保护，而我国未对此问题予以规定，是立法空白。Trips规定，对一些采用新化学成分的医用或农用化工产品，如要在一国政府主管部门取得进入市场的许可证，就必须把相关未披露的实验数据或其他数据提供给该政府主管部门，而该国政府主管部门应保护该数据，以防不正当的商业使用。因为如果政府主管部门不承担保密义务，则这些智力成果就有可能从专有领域进入公有领域，损害权利人的利益。Trips同时还规定了对此种权利的限制，即出于保护公众的需要而进行一些必要的限制。这一规定是与Trips第7条规定的知识产权的保护与权利行使的目的相一致的，即促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以有利于社会及经济福利的方式去促进生产者与技术知识使用者互利，并促进权利与义务的平衡。也就是说，商业秘密作为一种专有权利，应与公众利益相平衡，不能过于强调任何一个方面，而对另外一个方面产生 消极影响。我国一旦加入世界贸易组织，世界贸易组织其他成员的 企业或个人，均有权要求中国保护其商业秘密。我国必须履行所承诺的国际义务，为向政府主管部门提供的商业秘密提供法律保护。而我国现行法律对此并未规定，仅在国家工商局发布的关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定这一行政规章中作出了相关规定，即国家机关及其公务人员在履行公务时，不得披露或者允许他人使用权利人的商业秘密。这一规定应在今后的商业秘密立法中予以体现 ，弥补立法空白，与Trips的规定相一致。2.保密期限的有关规定 与Trips不一致。我国1988年颁布的技术引进合同管理条例施行细则第十三条规定：引进技术秘密的合同中，不能将保密义务期限规定得比合同有效期限更长。这就使得技术秘密的供方一旦将技术交给受方，就有可能在合同期满后丧失对相关技术秘密的专有权，因为受方的保密义务只到合同终止时为止，供方不能依合同要求受方承担永久保密义务。但Trips第39条中规定，在任何情况下，商业秘密的权利人均有权防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式去披露、获得或使用其商业秘密。这样，我国现有的关于商业秘密保护期限的规定就与Trips规定不符，不利于对外经济技术的交流。我国要进入世界贸易组织并受Trips的约束，就必须规定技术秘密的受方在合同期内及合同期满后均有保密义务，这种保密义务并非基于合同关系而产生，而是依商业秘密法所产生的保密义务。这方面的内容 也需在今后的立法中予以完善。此外，现行商业秘密法律保护还存 在商业秘密的概念模糊、构成条件不够明确;保护分散，不够全面系统;原则性规定过多，规范不够细密，操作性不强等问题，有待于在今后的立法中加以完善 。(二)执法方面按国际惯例，知识产权执法是各国的 内部事务，由各国按其知识产权法、民法、刑法、诉讼法等有关法律进行司法审判。但一些发达国家担心其他国家对知识产权保护不力影响其经济利益，而竭力主张进行外部干预。经过多年艰苦谈判、斗争与妥协而产生的Trips将知识产权执法的一些重要准则写入协议。从总体看，我国无论是在总义务还是行政与民事程序及救济、临时措施、有关边境的专门要求、刑事程序各方面，知识产权执法都基本符合 Trips的要求。但与我国知识产权立法所取得的巨大成就相比，在知识产权执法方面还存在一些差距。尤其是在商业秘密的保护方面，由于 全社会商业秘密法律意识不强、执法经验不足等原因，使得商业秘密的执法面临较大的困难。因此，要保证我国商业秘密法律得到切实的实施，我们仍需继续努力，特别是要建立强有力的执法队伍，提高执法水平，以改善我国的贸易和投资 环境，促进社会经济的发展。（三）下面以我国为例来分析对商业秘密保护上的不足。（1）关于商业秘密保护的法律过于简单、分散，且可操作性差正如前文所述，我国关于商业秘密法律保护制度起步较晚，目前没有保护商业秘密的单行法。关于商业秘密的保护问题主要规定在反不正当竞争法第十条、第二十五条和刑法第二十九条中，在其他的一些法律，如我国合同法、劳动法等一些法律中对于商业秘密的保护亦有零散的规定。由于在现实经济活动中，涉及到的商业秘密情形非常复杂而且多种多样，涉及到许多的法律概念、法律状况、法律程序、法律条件等，而反不正当竞争法都没有给予详细、具体的规定。同时由于反不正当竞争法是一部行政性法规，对侵犯商业秘密行为的最高规定是罚款。刑法虽对此规定了较为严格的法律责任，但是由于缺少了必要的过渡性环节，实际执行起来十分困难。此种分散立法所带来的弊端导致法律、法规之间各自为政，司法实践无所适从，不能有力、及时地打击侵犯商业秘密的行为。（2）对劳动关系终止后劳动者是否应保守商业秘密，法律上缺少规定在市场经济中，对人才的竞争日益激烈，人才的流动日益频繁，随之而来的就是在员工流动后，如何保守原企业的商业秘密的问题日益突出。我国的反不正当竞争法并没有对职工侵害本单位商业秘密的行为做出明确规定，只在劳动法中规定了劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项，规定了劳动者违反劳动法规定的条件解除劳动合同或违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的应当依法承担赔偿责任，但没有对劳动关系终止后，劳动者是否保守商业秘密作出规定。（5）许多单位只能通过与劳动者另签订保密合同或在劳动合同中签订保密条款、竞业禁止条款等形式加以解决。但此种解决方式存在以下弊端：1、合同只能对订立合同的双方当事人产生法律约束力，如果一方违反合同的保密义务将商业秘密泄漏给第三人，受损一方只能对违约方提起诉讼，却不能必然阻止第三人对该技术的实施。2、按照劳动部关于企业职工流动若干问题的通知规定，用人单位可以规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后一定期限内（不超过3年），不得到生产同类产品或经营同类业务具有竞争关系的其他单位任职，但应给予一定的经济补偿。也就是说，竞业禁止的协议或约定最高期限不能超过三年，同时还要支付一定的费用，不能解决有些商业秘密需无期限、无条件加以保护的问题。 （3）刑法保护中存在的不足1、刑法以刑罚为惩罚手段，手段最为严厉，是整个商业秘密法律保护体系中的最后一道防护墙。但实际上，目前我国刑法对商业秘密的保护作用并不十分明显，究其原因，是因为受害公司担心在诉讼过程中将导致商业秘密的进一步泄漏。加之我国刑法第二百一十九条对商业秘密的定罪过于原则，刑罚偏轻，我国刑法第二百一十九条规定侵犯商业秘密犯罪的最高刑期仅为七年有期徒刑，这与危害越来越大、作案手段越来越恶劣的侵犯商业秘密的犯罪行为不相适应。2、在刑事诉讼中，起诉权完全掌握在国家司法机关手中，受害(人)公司既无权限制司法部门出示证据，也无权撤诉，所以除非被侵害的商业秘密具有极高的价值，否则受害(人)公司一般不愿通过刑事诉讼的途径寻求法律保护。同时我国刑事诉讼法第一百五十二条只规定对涉及国家机密和个人隐私的案件进行不公开审理，并不包括侵犯商业秘密的案件，受害公司往往担心在诉讼过程中商业秘密的进一步泄漏，因而弱化了刑法在保护商业秘密中应有的作用。 （四）商业秘密的法律保护与国际规范的规定尚有差距 我国现有法律对政府机关因公务需要而掌握的商业秘密负有保密职责没有任何规定，不符合TRIPS协议的要求。根据TRIPS规定，对一些采用新化学成份的药品和农业上使用的化工品，如果想在一国政府主管部门获得进入市场的许可证，就必须把有关秘密数据提供给该国政府主管部门。除非出于保护公众的需要，或除非已采取措施保证对该数据进行保护，防止不正当的商业使用，各成员均应保护该数据以防止其被泄漏。但我国法律至今没有关于外国企业为进入中国市场而向我国政府主管部门提供的关于药品和化工品的秘密数据进行保护的规定，这在立法上是一个空白。故我国应借鉴TRIPS的规定，进一步完善我国商业秘密保护的国内立法，创造良好的法律环境，以便更好的吸引外资和对外开展国际贸易。四、 针对这些漏洞应该如何处理（一）制定一部专门的商业秘密保护法在商业秘密的保护方面，许多国家并没有专门制定一部商业秘密保护法，而这将不利于首先，这是保护商业秘密的重要性所决定的。随着知识经济的来临，包括技术和管理在内的知识信息在社会生活中扮演着越来越重要的角色，经济发展中的技术和管理含量越来越大，其中商业秘密的财产价值和社会价值也越来越大，侵犯商业秘密的现象也会越来越严重，商业秘密纠纷也会越来越多，因而建立一套完善的商业秘密保护制度的意义越来越重大。通过制定专门的商业秘密保护法，是完善商业秘密保护制度的重要选择。 其次，商业秘密保护制度必须向系统化和综合化方向发展。尽管反不正当竞争法对侵犯商业秘密行为的规纳已比较系统，但商业秘密保护制度远不止这些内容。迄今为止，我国商业秘密保护的规定还散见于各种法律、法规、规章之中，呈支离破碎状态。而且，由于立法先后的不同，对商业秘密保护的认识不一致，致使一些法律规定不但在用语上不尽相同，在内容上也有不协调之处，这种状况对于商业秘密保护是不利的。此外，反不正当竞争法对商业秘密的保护是从禁止不正当行为的消极角度着眼的，缺乏对商业秘密权属的确定等积极保护制度，且侵犯商业秘密作为不正当竞争行为中的一种，反不正当竞争法也不可能单独对其作出全面的救济规定。因此，反不正当竞争法对商业秘密的保护虽然比较重要，但毕竞有限。鉴于上述情况，制定专门的商业秘密保护法，对于整合现有的有关法律规定，建立完善的商业秘密保护制度都具有重要的意义。我国制定商业秘密保护法时，应注意以下几点问题： 1、不为公众所知，有使用性、有经济利益的任何信息，虽然没有申情专利或商标保护，只要采取了一定保秘措施，就可以得到与专利和商标的独占或专用权相当的保护，这对任何信息所有人来说，无疑是一个福音。这也是商业秘密立法保护智力劳动成果，维护创造者合法权益宗旨的具体体现。但商业秘密保护立法也要考虑保护商业秘密与保护公众利益的平衡。应考虑到在某些情况下（如国家和人民的利益受到严重损害时），非商业秘密所有人有意公开“商业秘密”是应当受到保护的。 2、商业秘密受保护的前提是商业秘密所有人采取了一定保密措施。合同、 协议、约定、规定等规定了保密问题的可视为采取了保密措施。在没有明确规定保密问题的情况下，是否一律视为没有采取保密措施呢？外国法律和实践中一般都有明示的保密义务和暗示的保密义务之分。在我国，是否也有暗示的保密义务问题。商业秘密法中对其应有必要规定。 3、长期以来，我国没有保护商业秘密的观念与法律，工厂、企业、研究院所等对此一般都无严格规章制度，在我国正向市场经济过度的过程中，因各种原因引起的职工退休、退职、离休、离职、跳槽、借调、调动工作等已导致相当数量的商业秘密流失现象，应当引起我们的重视。在制定商业秘密保护法的同时也注意制定和完善相关法规和规章制度。（二）法律应对中介机构特别是猎头公司的行为加以规范 我国现在缺乏专门规范中介机构特别是猎头公司行为的法律，相关竞业禁止的法律也不完善，致使其挖走单位高级管理和技术人才、侵犯他人商业秘密的现象十分突出。猎头 (Head Hunting)公司最早诞生于二战后的美国，因为其挖掘高级人才的强大功能而倍受青睐，很快风靡全球。随着中国市场经济体制的建立，猎头公司在这片土地上迅速发展起来。猎头公司不仅挖人，更重要的是挖技术，