第十五章-国际商业银行贷款与法律

第十五章国际商业银行贷款与法律 本章重点 掌握国际融资贷款法律制度掌握国际融资担保法律制度 学习方法 案例分析 第一节国际贷款融资 一 国际贷款融资概述 一 概念 国际贷款又称 国际借贷 国际信贷 是指借款人以贷款协议方式向其他国家或地区的贷款人借贷资金的国际融资方式 国际贷款是一种合同性融资行为 二 分类1 政府贷款 是一国政府以其预算内资金向另一国政府以特定协议的方式提供的优惠性贷款 特征 A 政府贷款的借款人与贷款人均为特定的政府组织 贷款资金主要来自贷款人的国家财政预算收入 B 政府贷款具有利率低 附加费用少的优惠性质 根据国际惯例 此种优惠性贷款的国家至少应含有不低于25 的 赠予成分 C 政府贷款一般为中长期贷款 10年 30年 D 政府贷款大多带有一定的附加条件 例如要求借款人向贷款国购买设备 物资 技术成果或技术服务 以此增加贷款国的出口贸易 E 政府贷款主要为项目贷款 F 政府贷款的订约程序复杂 2 国际金融机构贷款 是指国际金融机构作为贷款人向借款人以贷款协议的方式提供的贷款 3 国际商业银行贷款 是指一国的商业银行作为贷款人以贷款协议方式向其他国家的借款人提供的商业贷款 二 国际商业银行贷款的协议共同条款 一 陈述和保证 是指在融资协议签定之前或之时 借款人向贷款人说明与融资协议有关的事实 并保证所作说明的真实性和完整性 1 对融资协议合法性作出说明 2 对借款人财务状况作出陈述和保证 二 先决条件 指在融资协议中规定的 贷款人发放贷款之前借款人必须满足的某些条件 1 涉及整个协议义务履行的先决条件 陈述和保证的内容就构成贷款协议生效先决条件 如贷款担保书 董事会授权的借款书 2 一笔贷款提取前的先决条件 可自由设定 如以借款人的财务和经营状况无变化 借款人没有违约事件等作为先决条件 三 约定事项 约定事项是应贷款人的要求 借款人允诺在融资期间承担的一系列作为和不作为义务 其目的是保证借款人按期还本付息 1 消极担保条款 还款前不能在自己财产上设定担保物 2 平等位次条款 借款人要确保贷款人与其他债权人处于平等受偿顺序 无担保权益时 3 财务约定条款 要求借款人定期向贷款人报告自身财务状况 4 借款用途条款 用途双方可协议确定 5 资产处置条款 主要限制借款人出租 转移 出售或以其他方式处分其资产 而损害贷款人利益 四 违约与救济1 国际借贷中的违约事件一旦发生 不论基于何种原因 皆按违约处理 违约事件 实际违约 预期违约 预期违约表现以下几种 1 交叉违约 又称连锁违约 是指凡借款人对其他债权人违约也视为对贷款人违约 2 借款人丧失清偿能力 如破产 或自己书面承认无力清偿 3 抵押品毁损或贬值或借款人状况发生重大不利 2 违约救济 1 停止发放贷款 2 加速到期 3 对预期偿还贷款 贷款人可以要求借款人支付约定的利息 五 国际融资担保制度 知识点01 见索即付保证1 见索即付保证的定义见索即付保证 又称 独立保证 或 无条件保证 指的是一种独立于基础合同 融资协议 一旦主债务人 借款人 违约 债权人 贷款人 无须先向主债务人追索 即可要求保证人无条件承担第一偿付责任的担保方式 担保方式 依据我国的 担保法 的规定 担保方式共有保证 抵押 质押 留置和定金五种 传统的保证是当事人约定 在债务人不能履行债务时 由保证人承担履行责任的担保方式 担保合同有从属性和补充性的法律特征 即只有当债务人不履行其主债务时 保证人才承担保证责任 债权人不能要求保证人首先履行保证责任 见索即付保证则打破了传统保证制度的上述限制 2 见索即付保证的特点见索即付保证的特点集中体现在其独立性上 即担保责任与基础责任相分离 具体体现为 1 持续的保证 持续的保证 并不意味着保证人承担的担保责任是无限的 是指保证人需对贷款协议项下借款人的所有借款负责 确保在透支账户下 不因借款人的分期还款而减少保证人的保证责任 使借款人再提取的借款能够继续得到担保保护 2 不可撤销的保证 不可撤销的保证 是指保证人不能以基础合同的抗辩权对抗贷款人 亦即保证人本来享有的用以解除自己担保责任的抗辩权将被排除 为此 见索即付保证协议往往会订入这样的具体条款 保证人的责任不因贷款协议的不可执行性和无效而受到影响 保证人的责任不因贷款人给予借款人的还款宽限期 修改协议内容或与借款人达成和解协议而减损 贷款人有权解除贷款协议项下的担保物权和其他共同保证人的责任 而不影响保证人担保责任的承担 3 无条件的保证 无条件的保证 意思是保证人承担的是第一序位的 独立的还款责任 一旦借款人不履约 贷款人无须先对借款人采取任何救济方法便可立即执行保证合同 直接要求保证人承担还款责任 中国银行纽约办事处告美籍华人及公司借款不还案 基本案情 原告 中国银行纽约办事处是依中华人民共和国法律而组建的公司 受美国联邦特许在纽约州从事商务活动 并在纽约市设立营业机构 办事处 被告 赵大卫 是居住在马塞诸萨州的美国公民 赵和另外两个合伙人创立了一家出口公司CHI公司 三位合伙人各出资1000美元 均享盈余 共同参与内部管理与经营活动 孙某是技术专家 张某与中国有较多联系 赵某具体负责日常事务 CHI公司以和国内企业签订 交钥匙 合同为主业 即出售方使设备能够工作后购方才支付全部货款 1984年初 CHI公司与两家中国企业分别签订了价值400万美元和240万美元的出售半导体设备的合同 后得知CHI公司资金不够 这两家中国客户提出先预付15 的定金 条件是对方出具价值100万美元的保证书或备用信用证做担保 中国银行驻纽约办事处的贾某同意出具备用信用证担保 只要CHI公司的三个合伙人分别向银行签订100万美元的个人保证书 张某很快就带头交纳了10万美元作为现金抵押 CHI公司对此表示同意 1984年8月13日 赵某在中国银行纽约办事处双方立下了一份 无条件继续保证书 其中规定 鉴于接受到的价值及赋予银行的处置权 银行在任何时间和某段时间直接或间接地对CHI公司帐户作的贷款 预付款 贴现和延长货款及债权 签署人特此无条件地向银行的所有债务和清偿责任 不论直接间接 绝对偶然和其他 不论是现存的还是在任何以后某时引起的或未尝的 签署方立约同意向银行无条件支付 并且在需要债务人清偿所欠债务中的任何一笔的时候 债务都必须绝对地立即执行 如果到期债务人不能全部偿还债金 那么不论加速到期还是其它 连同由此而生的利息以及所有诉讼费用 开支和因与此联系而引起的并由银行支付的律师费 都将由债务人承担 签署人的债务责任包括所有利息和由于诉讼费 开支和律师费而生的债务 但其总额在任何时候都不超过100万美元 保证书明确规定 保证人在不超过100美元的限度内对CHI公司所有债务承担清偿责任 1985年春 由于CHI公司漏洞日趋增大 贾某要求公司合伙人将他们的现金抵押额提高到30万美元 于是 张某提供了5万美元 赵某提供了15万美元 这些资金是用于张某和赵某的个人保证而不是直接用于公司债务 1986年中期 公司的亏损已近400万美元 其贷款已到期未偿 1987年3月 中国银行要求CHI公司的代表到纽约商定信贷限额 并要求公司再交保证金 谈判没有成功 由此 银行宣告CHI公司和他的保证人无还款能力 1988年1月 在宣告被拖欠贷款近10个月后 原告提起诉讼 要求法院作出即决判决 依据简易诉讼中进行的审判 银行要求被告偿还贷款 支付利息 费用 律师费 评析 本案的主要问题是保证书的效力问题 法院认为 根据双方立下的保证书中的规定 这是一份无条件的不可撤销的保证书 且保证书应被认为是依纽约州法制定并成立 且在各方面 包括制定 效力和履行 都受纽约州法管辖 可见 保证人承担的是见索即付的担保责任 保证人对CHI公司的所有债务负有责任 而且银行可以向任何保证人独立地提出权利主张 保证书中的任何条款不得放弃 改变或修正 除非有书面协议 知识点02 备用信用证与商业跟单信用证的区别 1 备用信用证的定义备用信用证是开证人 保证人 应申请人 债务人 借款人 之申请 向受益人 债权人 贷款人 开出的 凭受益人提交的与信用证条款相符的单据付款的一种独立的书面承诺 2 备用信用证的产生备用信用证之所以产生 是因为传统的银行保函担保方式在有些国家被认为是债务人与保证人共同欺诈债权人的一种行为 而受到这些国家法律的禁止 备用信用证随之应运而生 3 备用信用证与跟单信用证的区别备用信用证的最大特点在于它充当一种担保的方式 而并非普通的国际支付手段 国际支付手段是指在国际贸易中采用的支付价款的方式 一般在国际上广泛使用的国际支付手段包括买方直接付款 银行托收和银行信用证三种方式 买方直接付款是指由买方主动把货款汇付给卖方的付款方式 银行托收是指有卖方对买方开立汇票委托银行向买方收取货款的结算方式 银行信用证是指银行依据买方的要求开给卖方的一种保证承担支付货款的责任的书面凭证 属于银行信用担保方式 香港上海汇丰银行有限公司诉中华瓷器有限公司及厦门经济特区建设发展公司贷款担保案 1984年12月14日 中华瓷器公司为从英国进口一批总价为1500万英镑的餐具及卫生洁具生产设备 与获多利公司 后改名为米特兰公司 签订了一份 买方信贷协议 根据该协议 米特兰公司向瓷器公司提供一笔买方信贷资助其支付进口设备总额85 的货款 后由于设备价格上涨至1800万英镑 米特兰公司和瓷器公司签订了一份 补充买方信贷协议 将信贷额调整为1530万英镑 设备价款的85 为了瓷器公司能获得以上贷款 应瓷器公司的申请 汇丰公司向米特兰公司开出了备用信用证 后来由于贷款金额变动 又相应出具了一份补充的备用信用证 为瓷器公司提供16026750英镑的贷款担保 建发公司则针对该二备用信用证向汇丰公司出具了无条件的 不可撤销的反担保函 作为备用信用证的反担保 评析 瓷器公司和米特兰公司的贷款协议是合法有效的 被告瓷器公司应履行有关贷款协议下的还款义务 同时 针对该贷款的各项担保 包括汇丰公司出具的备用信用证和建发公司出具的反担保函 都是由当事人依法自愿设立 具有法律约束力 鉴于贷款已经到期 而瓷器公司已无力偿还其债务 由汇丰公司依据备用信用证偿付了债务 因此 原告汇丰公司为瓷器公司向米特兰公司贷款提供担保 在承担保证人的连带责任后 有权向瓷器公司追偿 而且 因为 备用信用证有反担保 因此 汇丰公司还享有依据反担保函的对保证人建发公司的追偿权 保证人建发公司应依保证协议的规定 承担连带担保责任 代瓷器公司清偿其在贷款协议下的到期债务 在瓷器公司无力偿还以上债务的情况下 汇丰公司有权要求建发公司承担连带偿还责任 知识点03 浮动抵押的特点及其效力 1 浮动抵押的定义浮动抵押是指债务人以其现有的或将来取得的全部财产或某一类财产为债权人设定的一种担保物权 2 浮动抵押的特点 抵押财产并非某一特定的不动产或动产或权利 而往往是一个不确定的整体 范围较广 抵押财产不转移占有是规范人对物的实际上的领管 支配和控制的制度范畴 且抵押权人对于抵押财产具有使用权和一定的处分权 经营能力所受影响较小 3 浮动抵押的效力各国大多要求浮动抵押需经登记方得对抗第三人 而且若在浮动抵押财产之上再另行设定普通的物权抵押 则后在效力优先 但在国际融资担保之中 抵押权人往往会采用有关保障措施以保证浮动抵押的效力优于后设立的担保权利 4 浮动抵押的采用虽为大多数国家所采用 但各国对其认可程度不同 采用时各国对于主体以及抵押财产范围有不同规定 浮动抵押案例 甲公司欲在国内设立一个生产电力设备的工厂 但是缺乏资金 因此向国外乙跨国银行进行贷款 甲乙双方签订了一个贷款协议 协议约定 乙银行向甲公司提供50万美元的借款 大约占项目建设所需资金的60 同时 甲公司将其建设中的项目所有现有和未来取得的全部资产作为借款的担保 此后 按协议甲公司分两次向银行提完所借款项并投入建设 但是 当项目建设至后半期 因甲公司本身的经营问题 使公司发生严重的财务困难 无法进一步投入项目建设 项目建设就此停滞 同时 乙银行发现甲公司的问题 为保证自己的权利 宣告了借款加速到期 要求甲公司偿还所借款项 甲公司事实上已无能力偿付乙银行的借款 问乙银行该如何实现其债权 答案 本案的处理 本案中 因为甲公司实际已丧失还款能力 在乙银行宣告贷款加速到期时 不能履行贷款协议的义务 因此 乙银行在主债务不能受偿时 可以行使其担保权 也即贷款协议约定的浮动抵押的权利 因为是浮动抵押 之前的担保物都是不固定的 因此需在债权人主张实现担保物权时刻起固定担保的标的物 借款人乙银行可以根据自己的情况主张接管或拍卖 来实现其抵押权 进而实现其债权 知识点04 意愿书的种类及其相应的效力 1 意愿书的定义意愿书通常是指一国政府为其下属机构或母公司是一种控制性公司 能拥有其它公司一定数额的股份或者根据协议能够支配 控制其它公司的公司 为其子公司是一定数额以上的股份被另一公司控制或者依照协议为另一公司实际控制的公司 母公司与子公司以及总公司与分公司之间的区别 在大多数国家里 母公司与子公司分别具有法人资格 各自承担民事责任 而分公司一般不具备法人资格 其法律责任由总公司来承担 而向贷款人出具的表示支持并愿意为该下属机构或该子公司的还款提供适当帮助的书面文件 一般又被称为 安慰函 与 支持函 YIYUANSHU 2 意愿书的种类意愿书无固定条款与格式 一般可分为三类 知悉函 允诺函及支持函 知悉函的出具者一般为政府机关或借款人的母公司 在知悉函中只表明其对贷款的知悉 大体相当于介绍信 允诺函是由借款人的母公司向贷款人承诺 在借款人偿还全部本息之前 出书人将保持其在借款人公司中的股权 支持函指母公司向贷款人表示将在各方面对借款人偿还到齐贷款予以支持的保证 3 意愿书的效力最早产生于德国 尽管一般认为意愿书没有法律强制力 而仅有道义上的约束力 但在实践中 如果出具人在意愿书有明确的担保承诺 法院则往往会推定它为有法律约束力的担保 第三节国际银团贷款中的法律问题 一 概述1 概念 国际银团贷款又称辛迪加贷款 是指由一家银行牵头 组成一个银行集团 按共同的贷款条件向借款人提供贷款 这种贷款的金额一般比较大 借款人只须一次性地谈判借款条件 就能完成具额资金的融通 2 主要特点 1 分散风险 许多国家银行法均规定 禁止商业银行向同一贷款人过度集中 以避免承担风险过大 而银团贷款一旦发生风险 有多家银行承担 2 贷款期较长 一般3年 8年 有的长达几十年 3 银团贷款的手续较方便 成本较低 二 国际银团贷款的基本程序和方式1 国际银团贷款的基本程序 1 选择牵头银行 组织银团贷款的第一步是选出一家牵头银行 大银行 借款人通常要交给牵头银行一份委任书 委托其代位物色愿意向借贷人提交贷款的银行 牵头银行收到委任书以后 则要向借款人递交一份义务承担书 表明愿意承担组织银团贷款的义务 2 起草 分发信息备忘录 物色银团贷款的成员 牵头银行和借款人一起起草一份关于借款人经济状况的信息备忘录 分发给那些感兴趣的银行 邀请其参与贷款 3 谈判借款条件 签订贷款协议 由牵头银行把愿意参加贷款的银行组织成一个银团 然后和借款人具体谈判借贷条件 双方就具体贷款条件达成一致以后 签署贷款协议 2 国际银团贷款的基本方式 1 直接银团贷款 指在牵头银行的组织下 各个贷款银行分别或通过其代理人和借款人签订贷款协议 按照协议所规定的统一条件向借款人发放贷款 各贷款银行仅就各自承诺向借款人负责 相互之间不承担连带关系 2 间接银团贷款 是指先由牵头银行和借款人签订一份总的贷款协议 并由牵头银行承担全部贷款的义务 然后由牵头银行把贷款权分别转让给银团的其他成员 这种转让一般无须征得借款人的同意 三 国际银团贷款的当事人1 借款人2 牵头银行 它是国际银团贷款的组织者 主要职责是组织贷款 3 代理银行 可以是牵头银行或银团的其他成员行 国际银团贷款一般都有一个代理银行作为银团成员的代理人 代理银行和银团的其他成员之间的关系是委托关系 代理银行职责 充当贷款银行发放贷款和借款人偿还贷款的中间人 负责发放和偿还贷款的各项管理工作 各参团银行 代理银行 借款人 4 参与贷款银行 指参与银团的各个贷款银行 他们主要的职责按其承诺的贷款额 对借款人承担贷款义务 四 国际银团贷款所涉及的法律文件 1 委任书 是由借款人出具给牵头银行 授权牵头银行为其组织银团贷款的法律文件 2 义务承担书 是由牵头银行出具给借款人的法律文件 牵头银行先和借款人协商主要的借贷条件 然后 贷款人在义务承担书载明借贷的主要条件 并承诺以后将按这些条件为借款人组织银行贷款 1 信息备忘录 是由牵头银行和借款人共同拟订并载明借款人的法律地位 财务状况和主要贷款条件的重要法律文件 一般情况下 由牵头银行把备忘录分发给哪些对参与银团贷款感兴趣的银行 作为供这些银行参考是否参加银团贷款的重要依据 因此 牵头银行在起草 分发信息备忘录时 要真实披露借款人的财务 商务和法律上的事实真相 否则要对备忘录中错误陈述承担法律责任 2 国际借贷协议 这是明确借款人与牵头银行 参与贷款银行之间借贷关系的最终法律文件 一切借贷条件均以该协议为准 国际借贷协议是国际银团贷款的核心法律文件 一未设定担保国际项目贷款不能按期偿还的案例 据勘测 A国领海内的油田储油量约为40亿吨 A国政府为了控制石油的开发与生产 专门成立了国家石油公司 并由政府为国家石油公司提供一部分早期开发所需要的资金 但由于油田开发规模巨大 而且开采技术要求很高 所以 国家石油公司又联合了一些私营公司 共同进行开发 由私营公司按入