民法的意义.doc

第一章 民法的意义一、民法的语源“民法”一词并非我国所固有。现代民法是欧洲大陆法系法律文明的产物。近现代民法传承自古代罗马法。在法律概念、法律技术、法律文化、民法的社会基础诸方面，中国古代均未发育出现代意义上的民法。依通说，“民法”一词移译自日本，系日本学者自荷兰语或法语翻译而来。此一术语来自罗马法上的ius civile，更为准确的翻译应为“市民法”。罗马法区分“市民法”和万民法，“市民法”是适用于罗马市民的法律，而“万民法”则是适用于罗马人与外邦人之间以及适用于外邦人之间的法律。但在古代罗马法后期，“市民法”一词有时也仅指法律中的私法而言中世纪时，“市民法”指世俗社会的法律，与“教会法”相对。 罗马法复兴中的市民法大全；教会法大全二、民法的意义（一）实质民法作为部门法的民法1实体法2调整型实体法。调整型与保护性（建立行为模式、以任意性规范为主）3调整对象民法通则第2条：平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。民法通则定义的由来：苏联影响，民法与经济法之争。（1）平等主体（横向、纵向关系，民法经济法之争）。平等关系与服从关系（交通违章罚款；交警部门购买办公设备）。（2）人身关系：人格关系+身份关系。人格：人之所以为人的要素或条件。内容：物质性（身体、生命、健康），精神性（姓名、肖像、自由、名誉、隐私）。身份关系：人们基于彼此身份而形成的相互关系。身份是自然人在稳定的社会关系中所处的地位。（成员家庭间，社会阶层）（3）财产关系。财产：具有经济价值；不属于自然人的人格；财产与物。财产关系：财产性权利义务关系物权债权等（二）形式民法民法典1罗马法：六世纪之民法大全学说汇纂、法学阶梯、法典、新律。尚不具有现代“法典”的意义。2法典编纂模式 （1）法国式，法学阶梯人、财产、财产取得（2）德国式。学说汇纂，5编：总则、债权、物权、亲属、继承。3民商合一与民商分立的问题商法：西欧中世纪商人形成的法律制度。1多元法律体系，主权国家之薄弱。教会法，领主法不能满足商业发展的需要。行会制度，自治。商人法院。民商分立。2商人特别阶层的淡化。私法的统一。1872年瑞士债务法。民商合一的两种模式：民法典+特别单行立法（台湾）；将商事规范完全纳入民法典（1842年民法典，劳动编）。我国（台湾模式）。在民商合一体制下，所谓“私法”即指民法而言，商事法为民法的特别规范。三、民法的私法属性1公私法划分的依据（利益说、主体说、意思说）：不同的学说具有各自的说明价值。2区分的相对性：任何标准都不能对整个法律体系做出非此即彼的绝对划分。所谓“社会法”，被认为是公法与私法之间的第三法域：劳动法、经济法等。3在私法上，占据主导地位的是那些自由的、无须说明理由的决定；而公法上则是受约束的决定。是否需要为自己的决定说明理由，可以作为区分公法行为和私法行为的一个有效的标准。4私法自治（对立法、司法的影响）四、权利本位1权利本位与义务本位民法坚持权利本位，以权利作为线索贯彻始终。2请求权的思维方式 民法的一种基本思维方式。有无权利，不能单凭公平、正义的观念，也不能仅从伦理道德上去考虑。案情找法从法律体系出发，而非直接从具体条文中寻找法学的功用。例示：法律行为无效之后的返还请求权的性质。限定此请求权性质的实务意义。五、民法的法源（一）制定法立法法对法律的一般渊源的界定。1狭义上的法律：全国人大及其常委会制定的成文规范。2广义上的法律：还包括行政法规、地方性法规、部门规章等。民法的主要制定法渊源：（1）宪法 关于公民的基本权利，关于私有财产的保护等。（2）民法通则（民事基本法）9章156条 未来的民法典。（3）民事单行法（合同法，担保法，拍卖法，专利法，商标法，著作权法，继承法，婚姻法，公司法，票据法，保险法）。（4）行政法规中的民事规范。如借款合同条例，产品质量法，反不正当竞争法。（5）民法性质的规章。问题讨论：这些不同的法律渊源是否存在效力等级上的差异？立法法确认了这种效力等级差异，但缺乏切实可行的控制机制：宪法法院司法审查的必要性（二）关于司法解释1司法解释是最高人民法院对法律所作的解释，其中即包括对个案的处理意见，也包括具有一般效力的规范；即包括对某项法律所给出的“意见”（民法通则意见、担保法意见），也包括对某个专门的法律领域所做的“解释”（侵权精神损害赔偿的解释）。2立法法和其他宪法性规范未确立司法解释的法源地位。3在实践中非常重要，法官总是从司法解释中寻求判案基础。4不仅仅是“解释”，实际上创设大量新的规则，甚至对作为解释对象的“法律”做出更改。5问题：是否合宪？司法机构事实上创制法律（三）民间习惯法1习惯法作为民法的法源为各国所普遍认可：瑞士民法典第1条第2款：无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。民国民法典第1条：民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。2习惯法是民众对于惯常性做法的法的确信。3我国法律迄今未正式确认“习惯法”的法源地位。（四）法理学说1明确承认法理的法源效力的立法例瑞士民法典第1条第3款：在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。2民法学理论常提及的“通说”。3我国立法未承认法理的法源性，但法理对法官断案亦有潜移默化的作用，至少在法律推理层面上能够发挥作用，尤其是在我国制定法尚不成熟时更是如此。六、民法的基本原则（一）民法基本原则的概念民法的基本原则，是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。规定基本原则已成为我国立法工作的一个习惯性做法。（二）基本原则的功能1.民法的基本原则是民事立法的准则。民法的基本原则，蕴含着民法调控社会生活所欲实现的目标，所欲达致的理想，是我国民法所调整的社会关系本质特征的集中反映，集中体现了民法区别于其他法律，尤其是行政法和经济法的特征。它贯穿于整个民事立法，确定了民事立法的基本价值取向，是制定具体民法制度和规范的基础。2.民法的基本原则是民事主体进行民事活动的基本准则。民事主体所进行的各项民事活动，不仅要遵循具体的民法规范，还要遵循民法的基本原 则。在现行法上对于民事主体的民事活动欠缺相应的民法规范进行调整时，民事主体应 依民法基本原则的要求进行民事活动。3.民法的基本原则是法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据。民法的基本原则是法院对民事法律、法规进行解释的基本依据。法院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，以阐明法律规范的含义，确定特定法律规范的构成要件和法律效果。法院在对法律条文进行解释时，如有两种相反的含义，应采用其中符合民法基本 原则的含义。无论采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。如果法院在审理案件时，在现行法上未能获得据以作出裁判的依据，这就表明在现行法上存在法律漏洞。此时，法院应依据民法的基本原则来进行法律漏洞的补充。4.民法的基本原则，是解释、研究民法的出发点。学者在对民法进行解释、研究时，应以民法的基本原则作为出发点，无论何种学说，违背了民法的基本原则，就不是妥当的学说。（三）平等原则所谓平等原则，也称为法律地位平等原则。我国民法通则第3条明文规定：当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志，它是指民事主体享有独立、平等的法律人格，其中平等以独立为前提，独立以平等为归宿。在具体的民事法律关系中，民事主体互不隶属，各自能独立地表达自己的意志，其合法权益平等地受到法律的保护。平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现，是民法最基础、最根本的一项原则。现代社会，随着在生活、生产领域保护消费者和劳动 者的呼声日高，平等原则的内涵正经历从单纯谋求民事主体抽象的法律人格的平等，到兼顾 在特定类型的民事活动中，谋求当事人具体法律地位平等的转变。我国民法明文规定这一原则，强调在民事活动中一切当事人的法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方，意在以我国特殊的历史条件为背景，突出强调民法应反映社会主义市场经济的本质要求（四）自愿原则自愿原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。我国民法通则第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。自愿原则的存在和实现，以平等原则的存在和实现为前提。只有在地位独立、平等的基础上，才能保障当事人从事民事活动时的意志自由。自愿原则同样也是市场经济对法律所提出的要求。在市场上，准入的当事人被假定为自身利益的最佳判断者，因此，民事主体自愿进行的各项自由选择，应当受到法律的保障，并排除国家和他人的非法干预。自愿原则的核心是合同自由原则。自愿原则所体现的意思自治是民法最基本的一个理念。自由主义思想是支撑该理念的基础。消极自由：是免于他人干涉的自由，主要存在于私人生活中。积极自由则是主动采取某项行为的自由，政治自由是为典型。私法以消极自由为其着眼点。肯认自愿原则（意思自治）必然导致承认私法自治。私法自治的表现：权利人自由，法律行为自由（契约自由），自己责任，过失责任。（五）诚实信用原则在民法上，诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社 会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当 事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。我国 民法通则第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。我国民法通则将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则，不难看出，诚实信用原则在我国法上有适用于全部民法领域的效力。诚实信用原则常被奉为帝王条款，有君临法域的效力。作为一般条款，该原则一方面对当事人的民事活动起着指导作用，确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则，要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德，以平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾，以及当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾。另一方面，该原则具有填补法律漏洞的功能。当人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未预见的新情况、新问题时，可直接依据诚实信用原则行使公平裁量权，调整当事人之间的权利义务关系。因此，诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性。近代以来，作为诚实信用原则的延伸，各个国家和地区的民法上，又普遍承认了禁止权利滥 用原则。该原则要求一切民事权利的行使，不能超过其正当界限，一旦超过，即构成滥用。 这个正当界限，就是诚实信用原则。具有道德意义，是自然法进入制定法的通道。（六）公平原则公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。我国民法通则第4条规定，民事活动应当遵循公平的原则。公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现。它对民事主体从事民事活动和国家处理民事纠纷起着指导作用，特别是在立法尚不健全的领域赋予审判机关一定的自由裁量权，对于弥补法律规定的不足和纠正贯彻自愿原则过程中可能出现的一些弊端，有着重要意义。公平原则在民法上主要是针对当事人间的合同关系提出的要求，是当事人缔结合同关系，尤其是确定合同内容时，所应遵循的指导性原则。它具体化为合同法上的基本原则就是合同正义原则。合同正义系属平均正义，要求维系合同双方当事人之间的利益均衡。作为自愿原则的有益补充，公平原则在市场交易中，为诚实信用原则和显失公平规则树立了判断的基准。但公平原则不能简单等同于等价有偿原则，因为在民法上就一方给付与对方的对待给付之间是否公平，是否具有等值性，其判断依据采主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为公平合理，至于客观上是否等值，在所不问。由此不难看出公平原则的具体运用，必须以自愿原则的具体运用作为基础和前提，如果当事人之间利益关系的不均衡，系自主自愿的产物，就不能谓为有违公平。（七）公序良俗原则 公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则 ，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。在现代市场经济社会，它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。我国民法通则第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序。经济的公序，是指为了调整当事人间的契约关系，而对经济自由予以限制的公序。经济的公序分为指导的公序和保护的公序两类。市场经济条件下，指导的公序地位趋微，保护的公序逐渐占据了重要位置。与保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济中的弱者相关的保护性公序，成为目前各个国家和地区判例学说上的讨论、研究的焦点。良俗，即善良风俗，学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德， 是特定社会所尊重的起码的伦理要求。不难看出，善良风俗是以道德要求为核心的。为了