第三方支付法律思考.doc

“后牌照时代”的第三方支付法律思考摘要：互联网时代电子商务的发展及消费方式的改变，让新兴的第三方支付产业在近些年迅猛发展。然而配套法律法规的缺失却使得第三方支付机构主体资格的合法性、支付企业与客户间的法律关系、支付平台上巨额的沉淀资金及其孳息归属等诸多问题长期得不到确认，导致第三方支付企业一直处于监管的“灰色地带”。2010年央行非金融机构支付服务管理办法及其实施细则的颁布，终于将第三方支付机构正式纳入监管。时隔一年，已有27家支付企业首批获得了支付牌照，标志着第三方支付行业已全面进入发展的“后牌照时代”。关键词：第三方支付；支付业务许可证；沉淀资金；客户备付金2011年5月26日，央行终于发放了酝酿已久的“第三方支付牌照”。第三方支付牌照的取得，让支付宝、财付通等27家第三方支付企业摆脱了长期以来在法律上一直属于“黑户”的尴尬境地，标志着第三方支付行业进入了跨越式发展的“后牌照时代”，整个中国电子支付产业或许也将面临着一次重新“洗牌”。一、第三方支付市场的发展概览所谓第三方支付，是指由产品所在国家以及国外各大银行签约，并由具备一定实力和信誉保障的第三方独立机构提供的交易支持平台。它通过与银行的商业合作，以银行的支付结算功能为基础，向政府、企业、事业单位提供中立的、公正的面向其用户的个性化支付结算与增值服务。近年来随着网络购物的快速发展以及消费者购物方式的日益改变，第三方支付市场正在以前所未有的速度发展壮大2008年至2010年间，我国第三方支付市场的发展迅猛，市场交易额成倍数增长。来自易观国际（）的数据显示，2008年中国第三方支付市场（包括互联网在线支付，手机支付和电话支付等）的交易额为2732亿元，2009年为5766亿元，2010年达到11324亿元。而根据艾瑞咨询（）的最新数据显示，2011年第二季度在中国仅第三方网上在线支付的交易规模就已经达到4566亿元。易观国际预测，2012年中国互联网在线支付市场规模将可望达到1.6万亿。图1 2010Q1-2011Q2中国第三方网上支付交易规模二、我国第三方支付的相关立法经过多年的发展，第三方支付产业已迅猛发展壮大，然而配套法律规章的制定与执行却远未能跟上其交易规模发展的步伐，整个电子支付领域立法可以说仍属空白。在此之前，央行已制定了电子支付指引(第一号)，但从法的效力等级来说，这只是一个指导性的文件，并不具有法律法规的强制性效力，而且该指引主要是规定“境内银行业金融机构(以下简称银行)开展电子支付业务”，并不适用于非银行机构付的电子支付业务。因此相关法律法规的缺失导致了第三方支付机构主体资格的合法性屡遭质疑，支付企业与客户间的法律关系得不到明确，支付平台上巨额的沉淀资金及其孳息归属存在争议等诸多问题。2010年6月14日，中国人民银行颁布了非金融机构支付服务管理办法（以下简称办法），并于同年9月1日开始实施，第三方支付终于被正式纳入监管机构依法监管的范围；2010年12月1日，央行又出台了配套的非金融机构支付服务管理办法实施细则（以下简称细则），进一步明确了有关概念范畴和细节等。三、第三方支付企业的主体资格确认支付业务许可证在取得支付牌照之前，由于没有明确的法律依据，人们一直对第三方支付机构主体资格的合法性存在着质疑。这要从第三支付的具体使用流程说起。（一）第三方在线支付的一般流程以我国目前第三方支付市场中交易规模最大、最具代表性、交易流程也最为人们所熟悉的支付宝为例。其使用流程通常是：买卖双方达成交易的意向后，买方使用其支付宝账户内的余额支付货款。如果买方支付宝账户余额不足或为零时，系统则会提示充值或者使用网上银行支付（实际上是用网银对支付宝进行充值，只不过充值的金额与交易金额或差额相同，该笔交易完成后支付宝账户内余额仍为零）。充值完成后，买方点击余额支付，支付宝则会将款项由买方的虚拟账户划至支付宝帐户，并通知卖方发货。买方在收货后如若满意，则点击确认收货，支付宝就会将之前从买方的虚拟帐户中划来的款项划至卖方的支付宝帐户；如果买方没有收到商品或对商品质量不满意，则可申请退款，在买卖双方达成退货退款协议后，系统会将协议退货金额退回至买方的支付宝账户中。（二）支付业务主体资格的合法性为何遭到质疑支付宝的主要功能是为淘宝网的交易者以及其他网络交易的双方乃至线下交易者提供“代收代付的中介服务”和“第三方担保”。从上述流程可以看出，相对于传统的资金划拨交易方式，第三方支付确实可以比较有效地保障货物质量、交易诚信和退换货要求，且每个环节都可以对交易双方进行约束和监督。而且在整个交易过程中，支付宝还承诺将对出现的欺诈行为进行先行赔付，因此取得了广大消费者的信赖。尽管支付宝公司将自己的身份标注为信用中介人，将“支付宝”的网上支付平台业务定位于商业担保业，避免将自己称为银行或者金融机构，但实际上其业务触角已伸展到金融行业。其充当电子支付中介收取手续费和利用时间差占有客户资金及相关业务模式与商业银行的中间业务如出一辙，客观上已经具备了网络银行的特征和功能。 张兴华. 从“支付宝”谈网上第三方支付平台的法律问题不过支付宝毕竟不是银行，它没有银行那样的强大的经济实力和严格的监管制度，对于消费者来说，将资金存放于支付宝账户或者一些实力和信誉不如支付宝的小型第三方支付机构可能会面临着更大的风险。“由于支付宝用户庞大，账户中的资金是个不小的数目，支付宝所提供的保管业务也存在吸收存款之嫌。” 沈利军，徐伟. 支付宝虚拟账户支付的法律分析及规制因此“存在的并非就是合法的，利用法律的暖昧游走于规则的缝隙之间，我们有理由质疑支付宝的合法性。” 从“支付宝”谈网上第三方支付平台的法律问题（三）“支付牌照”对第三方支付机构主体资格的确认支付牌照的取得，让支付宝、财付通等首批27家第三方支付企业终于得到了法律上的身份认可，也让监管机构对第三方支付的监管变的有法可依。第三方支付牌照就是支付业务许可证形象的说法。央行办法规定，非金融机构从事支付业务必须取得支付业务许可证。而在办法实施之前就开始从事支付业务的非金融机构，也必须在办法实施之日起一年内申请取得牌照，否则就不能再继续从事支付业务。同时办法还对支付企业的规模和相应的资本条件做了明确的要求：在全国范围内从事支付业务的申请人注册资本不得低于1亿；而在省（自治区、直辖市）范围内从事支付业务的申请人注册资本最低也要达到3千万。此外申请人还必须满足具有两年以上相关服务经验、健全的组织结构、内部控制制度、风险管理和反洗钱措施等诸多条件。支付牌照严格的限制条件虽然提高了企业从事支付行业的门槛，却对保护整个支付市场的经济交易安全有着重要的作用，有利于支付行业朝着更加规范健康的方向发展，同时也是对已获得许可权的支付企业诚信努力经营的一种肯定。除网络支付外，支付业务许可证能够支持多种支付业务，因此有分析人士认为，未来几年支付机构的业务范围可能还会延伸到诸如基金、保险等政策监管更严、专业性要求更高的金融领域，这也将会促进第三方支付企业金融级的专业化支付服务水平进一步提高。 吴凡，康博. 第三方支付：牌照发放不是毕业证 四、沉淀资金归属问题确认客户备付金由第三方支付平台所带来的巨额沉淀资金及其孳息的归属问题一直以来也备受学界关注。沉淀资金的所有权究竟是属于客户还是支付机构？客户与第三方机构之间又构成怎样的法律关系？这些巨额沉淀资金的孳息又应当属于谁？ 对此，2010年的办法给出了一些答案，但似乎在某些问题上，也还存在着保留。（一）沉淀资金的来源分析仍以最具代表性的支付宝为例，它也是国内唯一一家对其沉淀资金的使用进行过公示的第三方支付平台。 梁柯志:央行摸底第三方支付:“登记”在望“发牌”尚早，21世纪经济报道，2009-05-04沉淀资金主要来自于交易的时间差，这也是第三方支付独特的交易模式所导致的必然结果在买方付款给支付宝后，从卖方安排发再货再加上中途运输的时间，买方一般都需要六七天甚至更久才能收到货物并向支付宝发出付款指令。据支付宝营运商介绍，支付宝的一个交易流程通常为710天。为减少仓储成本和生产过量的风险，目前淘宝网中已有越来越多的商家开始尝试采用预订商品的模式，如此一来一笔交易的周期就将可能会被延长到一个月甚至更长。截止到2010年12月，支付宝注册用户突破5.5亿，日交易额超过25亿元人民币，日交易笔数达到850万笔。 /index.htm?Nummain=13 若按照每笔交易平均7天的周期来计算，则支付宝上的沉淀资金规模将达到175亿！在办法未出台之前，大部分企业都宣称从未挪用过沉淀资金，然而也有部分企业将其投资与风险较高的股票市场。 有媒体报道，从2003年起，资和信集团旗下的3家全资子公司在二级市场投资过中青旅、中体产业、中视传媒、厦门信达、精达股份、上海家化等6只股票。 后其高管在2006年意识到投资股市有一定风险，于当年6月份全部退出此前投资的上市公司，专攻主营业务。如此巨大的数额，不得不让人对其本身的保管安全和孳息的处理问题加以特别关注。（二）“客户备付金”对沉淀资金的归属确认及监管要求 什么是“客户备付金”？最初的中国人民银行第2号令并未对此作出明确解释，但其后央行曾在公开的细则征求意见稿第四十二条补充解释：客户备付金是指支付机构持有的客户预存或留存的货币资金，以及由支付机构代收或代付的货币资金。所以央行此次严厉监管的对象，不仅包括了第三方支付企业平台上的巨额沉淀资金，还包括了用户预存在支付宝账户内的“余额”。由于支付宝内的余额只能向支付宝特约商户支付，使用范围受到了很大的限制，因此只有小部分消费者会选择在支付宝账户中长期存放大量资金。大多数的消费者仍会采用前文所提到的“即时消费，即时充值”的方式。在央行总共五十条的办法中，第二十四条最为引人注目，“支付机构接受的客户备付金不属于支付机构的自有财产。支付机构只能根据客户发起的支付指令转移备付金。禁止支付机构以任何形式挪用客户备付金。” 明确了客户备付金的所有权是属于客户的，支付机构只是保管人，没有权利动用这些资金，并规定了备付金存管银行对客户备付金的的监督和报告义务，从制度设计层面上保证了备付金的保管安全。 同时，办法第三十条还规定了类似“资本金监管的”要求：“支付机构的实缴货币资本与客户备付金日均余额的比例，不得低于10%。” 这与证监系统对券商的净资本为核心的监管极为相似。这一监管逻辑基础是认为资本金的充裕程度与抗风险能力直接对应。这就意味着如果支付企业的注册资本是1亿的话，那么它每日的客户备付金最多不能超过10亿。对非金融机构支付服务的监管也似乎开始有向同金融机构监管的趋势。（三）沉淀资金孳息归属的立法缺失及对策建议正式颁布的细则与之前的征求意见稿相比，由六十条减少到了四十二条，主要删除了许多与客户备付金管理的相关内容。考虑到一些企业的实际困难，监管部门最终弱化了一些对备付金的限制，毕竟不论是办法还是细则，最终的目的都只是在于树立行业准入标准，强调支付机构从事支付业务最基本的规则，而非束缚支付企业的发展。然而很可惜不论是在四十二条的细则的还是六十条的征求意见稿中，我们都没能见到关于客户备付金孳息处理的任何规定。按支付宝目前每日25亿元的交易额，175亿元的沉淀资金，以2011年8月公布的0.50%的银行活期存款年利率来计算，每年将会产生高达6250万元的利息，每天的利息就高达17.36万元，而支付宝用户们却从未收到过这些利息。一位第三方支付公司的CEO甚至表示：“不向用户付利息已经成为了这个行业里半公开的潜规则，其他公司都是这么做的，事实上也从来没有哪家公司因为不付利息给用户而遭到处罚。” 有的公司将这笔资金用于投资买基金甚至炒股，还有的公司干脆将这笔资金作为高管奖金私下瓜分。 第三方支付钻监管空子 千万备付金利息被侵吞/news/internet/inland/2010/0810/158612.html正是因为立法的缺失，才导致第三方机构对客户利息的侵吞如此的肆无忌惮。我国合同法规定，保管人有返还保管物义务时，除应返还原物外，若在保管期间产生孳息的，应一并返还。然而在沉淀孳息的问题上却很难做到这一点。仍以支付宝为例，虽然每年的沉淀资金利息可以达到6500万，但平摊到5.5亿用户身上，每个用户得到的利息就只有不到0.12元。而光是分配利息的操作成本，恐怕就已超过了利息本身，实在是得不偿失。因此笔者的建议是，对于沉淀资金利息的处理，仍然可以借鉴证监系统的某些制度或理念，例如提取一定比例的客户备付金利息来设立第三方支付机构的客户保护基金，这样既可以满足合同法关于孳息归属的要求，又避免了将利息实际发放给众多用户的“不经济”，还可为广大用户的资金安全多增加一道保护屏障。五、“后牌照时代”第三方支付行业的发展趋势正如支付宝公关总监陈亮所说，支付业务许可证对于第三方支付行业而言，并不是一张毕业证，而只是一张入学通知书。第三方支付的“后牌照时代”才刚刚开始。（一）第三方支付行业或将面临重新洗牌2011年9月1号的最后期限就在眼前，届时那些还未能取得牌照的中小企业将不得不面临着转行或被兼并的命运。易观国际预测，将有一半的第三方支付企业遭到淘汰，而这对于拿到牌照的第三方支付企业来说将是一大利好，因为遭到淘汰的企业退出后留下的市场将被拿到牌照的企业占有。 吴勇毅. 第三方牌照凸显“钱景” 行业跑马圈地提速. 第三方支付行业的市场份额或将会面临改变。同时为了满足“支付机构的实缴货币资本与客户备付金日均余额的比例，不得低于10%”的要求，许多已经取得了支付牌照的企业也要进一步加大投入。例如支付宝，按照其目前沉淀资金的规模，至少需要18亿的注册资本才能满足这一要求。支付宝股东方阿里巴巴集团也似乎早已洞察这一趋势，早在2010年5月，阿里巴巴就已宣称将在未来5年向支付宝投资50亿元。 第三方支付悬疑待解 交易过程中产生大量资金沉淀新京报2010-07-07 第三支付企业加大投入的脚步也将变得更快。（二）第三方支付业务范围将进一步扩展此次央行授予的支付业务许可证批准的支付范围除了互联网支付外，还包括了移动电话支付、固定电话支付、数字电视支付等多种支付方式，因此已经取得牌照的第三方支付企业也纷纷开始向手机支付这一更具潜力的支付市场进行业务拓展。在这一点上，可以说是立法与实践的相互促进。早在2009年，支付宝就开始研发适用于各个手机平台的手机支付宝客户端。现在有了业务许可证的明确授权，手机支付技术的研发速度将进一步加快。目前新一代手机支付已完成商业测试，并在上海、成都等城市启动测试，包括移动支付安全标准。移动支付技术标准等一系列标准，以及检测体系等也将会在今年年内全方位启动。而这也必将进一步加大支付领域竞争的激烈程度。 第三方支付：牌照发放不是毕业证 （三）“超级网银”是敌还是友备受第三方支付行业关注的“超级网银”已于2010年8月30日正式上线。“超级网银”就是央行2009年最新研发的标准化跨银行网上金融服务产品“网上支付跨行清算系统”的俗称，它的出现将会改变了各大银行网银各自孤立运行的历史。从理论上讲，通过“超级网银”客户只需开立一家银行的网上银行，就可操控其所有银行账户的资金，并能提供各种支付功能。“超级网银”的出现对于广大银行用户来说是件好事，却立即让第三方支付行业陷入了惶恐，他们担心这个有官方背景的网银将会抢占以民营企业为主的第三方支付市场份额。但事实上“超级网银”设立的目的主要是为了解决银行之间的清算问题，并实现跨行转账的实时到帐等功能，提供的是基础服务，与第三方支付系统主要是互补而非竞争关系。正如作为世界第一的在线支付企业PayPal就是在美国ACH（自动清算系统）的基础上建立起来的。而PayPal创立时，ACH已经运营了好多年。并没有因为有了ACH，PayPal就丧失了生存空间，反而是PayPal得益于ACH才发展起来。因此第三方支付企业完全可以利用好这一基础，寻找并发挥各自的所长。结语从行业的生命周期来看，我国的第三方支付行业目前正处于迅速发展的成长期。众多的第三方支付企业在法律的夹缝中已生存多年，如今终于取得了法律上的认可，固然值得庆贺。但正如第三方支付企业自己评价的那样，这只是一个开始，而非结束。同样，“后牌照时代