承包人在合同无效后仍.doc

承包人在合同无效后仍可行使建设工程优先权 计 珉 王杰兵- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -2008年5月22日，陈某与杨某签订协议，由陈某为杨某建造办公楼、车间，工程总造价为280万元。2010年2月8日，该工程经杨某验收并交付使用。后陈某称杨某尚余197万元工程款未付，将其诉至法院。法院经审理后确认陈某不具备施工资质，双方所签协议应认定为无效。但根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称解释）第二条的规定，陈某作为工程承包人，向杨某主张工程款应当予以支持。在审理过程中，双方的争议主要集中在：陈某所主张的工程价款能否适用建设工程优先权？第一种意见认为，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。第二种意见认为，在建设工程承包合同无效的情形下，承包人虽然可以向发包人主张工程价款，但不能享有工程价款优先受偿权。笔者赞成第一种意见。理由如下：1建筑工程优先权的设立是基于建设行为本身的特殊性。建设工程合同的履行是将劳动和建筑材料等物化于建筑产品的过程。工程款不仅包括购货款，还包括大量的劳动报酬。随着建筑业快速发展，发包人拖欠工程款的现象日趋严重，许多工人付出劳动而得不到相应的报酬。因此，合同法特别设立了建设工程优先权，用于平衡各方利益。实际上，建设工程优先权并不是附着于建设工程合同之上，而是基于建设行为的特殊性，合同无效，不能直接否定承包人的建设工程优先权。2承包人向发包人要求支付价款有独立的请求权基础。虽然建设工程被认定为无效，不能以合同为依据请求发包方支付价款，但依据解释第二条，承包人仍然可以要求发包人支付工程款。既然解释已经认可了施工方在合同无效的情形下可以享有工程价款的请求权，就应当保证这一请求权能切实实现，而建设工程优先权正是保障这一请求权实现的有效手段，如果不能赋予承包人工程优先权，解释所能达到的法律效果和社会效果将会大打折扣。3由于解释并未明确承包人在建设合同无效时能否主张工程优先权，所以审判实践中存在不同的做法。但绝大多数法院对此都持肯定的态度。主要理由是，当事人双方签订的建设工程合同虽然因缺乏资质等原因被认定为无效，但是承包人实际进行了涉诉工程的施工，如果工程质量合格，就不应再对其过分苛责。一些地方高院还专门出台了规范性的指导意见，如安徽省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见第十七条规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。”因此，从维护法律统一性、稳定性的立场出发，在没有其他理由的情况下，应当对这种做法加以肯定。综上所述，建设工程合同被认定为无效，承包人在工程检验合格的情况下可以向发包方请求支付工程款，并且享有建设工程优先权。（作者单位：江苏省江阴市人民法院）服务商标与商品商标间的侵权认定 倪红霞 叶菊芬- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -案情香港许留山食品制造有限公司（以下简称香港许留山）在第30类、第32类商品、第42类服务上注册了“山留許”商标，并授权香港永升创建有限公司（以下简称永升创建）在上海营运该商标的特许经营业务。上海瑞兆实业有限公司根据其与永升创建的约定成立了第三人上海许留山食品有限公司具体进行运营，后又出资成立被告上海汉妮迪餐饮管理有限公司。被告根据第三人的授权于2004年6月至2006年4月间先后设立了5家“许留山”甜品店。2009年香港许留山确认其已授权被告和第三人在上海于2012年6月30日前使用“山留許”商标。原告汪鹏2007年3月在第29类商品（水果色拉等）上注册“许留山”商标。同年12月20日，原告通过公证的方式在美罗城的“许留山”甜品店购买3份甜品（鲜什果芒果布甸、多芒果西米捞、芒果西米捞），并取得点餐单、宣传资料各一份。点餐单和外带食品塑料袋上标有“山留許”标识。原告认为被告销售的上述凉拌食品属于色拉而非冰制食品、饮料等，与水果色拉是同类商品，侵犯了原告的注册商标专用权，故起诉要求被告停止侵权，并赔偿原告损失人民币30万元。被告和第三人则认为，被告经“山留許”商标权人香港许留山许可，系合法使用该商标。原告的商标在2007年3月才获得注册，且商标及核定分类均不同，原告更从未使用过该商标，消费者不可能对两个商标产生混淆。相反，原告注册“许留山”商标是为了借助于香港许留山的“山留許”知名商标的商业价值获得经济效益。经比对，原告的商标为从左到右的“许留山”简体文字，字体为楷体，字后无底色；被告使用的商标为“山留許”繁体文字，字体为魏碑体，字后有红色底色。裁判法院认为，原告享有第29类商品上的“许留山”商标专用权，但原告商标的注册时间晚于香港许留山注册商标的时间和被告使用商标的时间，被告销售的食品不属于原告商标的核定使用商品类别，被告使用“山留許”服务商标并未超出其使用范围，且原告注册“许留山”商标前后从未使用过该商标，消费者对该商标没有任何认知度，不会使消费者对原、被告的商标产生混淆。因此，被告在“山留許”商标核定使用的范围内使用其依法获得授权的商标，不构成侵犯原告的注册商标专用权。法院判决驳回原告的诉讼请求。评析一、服务商标的使用方式服务的无形性使得商标无法直接在服务上标明，而必须附着在一定的物品上；但服务又必须独立于具体的产品，才能对其提供服务商标的保护。商标局关于保护服务商标若干问题的意见列举了服务商标的使用方式：服务场所；服务招牌；服务工具；带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品；带有服务商标的账册、发票、合同等商业交易文书；广告及其他宣传用品；为提供服务所使用的其他物品。判断本案的包装袋是商品的一部分还是此处“为提供服务所使用的其他物品”，可从以下方面来甄别：（1）销售对象的性质。批发商或零售商销售的对象主要是产品，提供包装袋是附带服务，在包装袋上使用商标是为了表明其销售的是该商标的商品，故属于商品商标。本案被告开设甜品店的目的是提供餐饮服务，即通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动，向消费者提供食品和消费场所及设施的服务活动，提供食品本身即为服务的一种。被告的服务内容包括堂食和外带，在餐具、点餐单及外带包装袋上使用商标是为了表明提供服务的来源，使消费者在消费时通过这些标识知晓为其提供服务的是谁，属于服务商标的使用方式。（2）包装袋本身的状况。在批发或零售中，食品包装袋多数在食品出厂时即已标注商标并进行了封口，时间远早于消费者购买的时间；而服务商标中的包装袋往往是在消费者提出要求后，在提供服务的过程中进行包装。综上，被告提供的塑料袋并非食品外包装，其上标注“山留許”商标也不表明被告销售的是“山留許”商品，这只是被告为方便原告携带而提供的一种服务，商标的作用在于让消费者识别服务的提供者。被告依授权享有“山留許”服务商标的使用权，其行为也并未超出服务商标的使用范围。二、服务与商品的类似认定标准根据司法解释，当服务行为与提供该服务所使用的商品之间存在特定联系时，二者可视为类似，例如食品与餐饮服务。商品与服务的类似判断无法直接参考分类表，而需从以下方面来辨明：商品与服务在性质上的相关程度；二者在用途、用户、通常效用、销售渠道及销售习惯等方面的一致性；是否会导致相关公众误认为该商品和服务来自于同一市场主体或者有某种联系的市场主体。本案中，被告销售的三种食品是在制作好的西米露或布甸中放上新鲜水果，水果只是其中一种原料，且其中没有添加调味品，与原告提供的参考书中水果色拉在原材料、制作工艺等方面均存在较大区别，以相关公众一般注意力为标准，不会对二者产生混淆。因此，被告出售甜品的服务行为与原告享有商标权的水果色拉之间不构成类似。（作者单位：上海市浦东新区人民法院）顺序履行抗辩权的成立及效力 朱继科- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -原告李明飞、被告安阳正大汽车贸易公司于2007年10月24日签订机动车买卖合同，合同约定的标的为BT5241VMCHH-1仓栅车，价款为15.92万元，交车地点为安阳，时间为20个工作日，交车方式为现车，付款方式为现款，定金为1万元，剩余车款14.92万元于提车前一次性付清。原告于合同订立时一次性交付定金1万元，但被告在合同签订后20个工作日内没有提供新车，原告在没有见到现车的情况下也没有付清余款，合同未实际履行。后原告多次要求被告返还定金，被告拒不退还，原告诉至法院，请求依法判令被告双倍返还定金。法院认为，原、被告签订的机动车买卖合同系双方真实意思表示，原告也于合同当天交付了定金1万元，故该合同成立并生效。合同约定剩余车款的付款方式为提车前一次性付清，根据交易惯例，原告提车前一次性付清余款应建立在被告20个工作日内有现车的基础上，即见车付款。对此原告称没有现车，被告称有现车，是原告没有来安阳提车，但双方均没有证据证明其主张。对此，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称规定）关于当事人举证责任分配规则的相关规定，确定作为汽车经销商的被告应对其主张20个工作日内有现车承担举证责任，因其没有证据证明相应主张，故应承担对其不利的法律后果。法院判决：被告双倍返还原告定金2万元。1举证责任如何合理分配。在审判实践中存在着不属于法律和司法解释规定的举证责任倒置，依照举证责任分配的一般规则又无法确定举证责任承担的情况，为此，规定第七条规定，由人民法院根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。该条规则的具体适用具有层次的效力性和适用前后顺序的排列性。本案中，原告称被告没有在合同约定的时间内提供车辆，故原告在没有见到现车的情况下，也没有按约定支付余款，被告违约在先，其应负违约责任。被告称其已依约提供了现车，是原告未在约定时间内提车，违约责任应由原告承担。但庭审过程中，双方都仅有当庭陈述，无其他证据加以印证。法院审理认为，被告应对其称已依约提供了现车负举证责任，因为其作为汽车经销商，应该有完备的到货和销售单据，其用当时的到货单据很容易证明此问题，但其没有提供证据证明该事实，故其应承担对其不利的法律后果。法院正是基于此而依法认定被告未在约定期间内提供现车，构成违约。2.顺序履行抗辩权的成立及效力。根据合同法第六十七条的规定，双方当事人互负债务且有先后履行顺序，是指先履行一方未履行债务或其履行不符合约定（指迟延履行、瑕疵履行），后履行一方可以中止履行自己的债务，对抗先履行一方的履行请求，以此保护自己的期限利益。本案中，原、被告都未按合同约定履行义务，但根据双方的约定，被告应在合同签订后20个工作日内提供现车，原告将剩余车款于提车前一次性付清。可见，被告在合同签订后20个工作日内提供现车的义务在前，原告付款的义务在后。故被告无权在其未依约先履行义务的情况下，请求原告按期付款。相反，原告有权中止履行以保护自己的期限利益、顺序利益。（作者单位：河南省安阳市龙安区人民法院）土地管理法中农村房屋征收与补偿制度的修改 顾大松- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -国有土地上房屋征收与补偿条例（下称征收条例）制定过程中，因为农村房屋的征收、拆迁活动存在着与城市房屋拆迁的类似问题，不论是民间还是学者均有建言，要求国务院立法过程中统一处理。2011年1月22日，国务院法制办负责人在征收条例公布的新闻发布会上曾表示：“从我们调查了解的情况看，现在矛盾突出的确实主要在集体土地征收方面，但国有土地上的房屋征收和集体土地征收是分别由条例和土地管理法调整的，通过行政法规对征收集体土地作出规定是超越立法权限的。我们将会同有关部门抓紧对土地管理法有关集体土地征收和补偿的规定作出修改，由国务院尽早向全国人大常委会提出议案。”2011年1月30日，中央农村工作领导小组副组长、办公室主任陈锡文在国新办举行的“三农工作和水利改革发展”新闻发布会上指出，征收条例中的一些重要原则，对于下一步修改土地管理法中涉及征收农村集体土地的问题有很强的指导意义。由此可见，征收条例出台后，土地管理法有关集体土地征收与补偿部分的修改就成了当务之急。笔者认为，土地管理法在调整其征收与补偿部分时，应当着重考虑如下四大方面：第一，集体土地上的征收问题包括土地征收与房屋征收。集体土地征收指的是因公共利益的需要将集体土地所有权征为国有，同时对土地所有权人及其他权利人实施补偿的活动。而集体土地上的房屋征收，指的是在不改变集体土地所有权情况下，基于公共利益需要，对农民房屋所有权实施征收并收回其宅基地使用权，同时予以补偿的活动。目前，集体土地上的房屋拆迁，不限于因集体土地征收时的房屋拆迁，也包括收回宅基地使用权的房屋拆迁行为，如北京市农村房屋拆迁管理办法就将农村房屋拆迁区分为征收拆迁与占地拆迁，该办法第二条规定：“在本市行政区域内因国家建设征用集体土地（以下简称征地）或者因农村建设占用集体土地（以下简称占地）拆迁房屋，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本办法。”从2006年在我国各地开展的建设用地指标增减挂钩试点，通过土地整理方式拆除农村房屋并复垦宅基地的活动，也系不改变集体土地所有权，对农村房屋实施征收并收回其宅基地使用权的活动。根据立法法第八条规定的“非国有财产的征收”事项“只能制定法律”的要求，涉及到农村房屋的征收问题，只能制定法律，因此，在修订土地管理法有关征收补偿问题时，应当同等处理征地拆迁问题与集体土地上的房屋征收问题，特别对当前各地开展的建设用地指标增减挂钩试点涉及到的房屋征收正当事由、安置补偿及相关程序予以法律细化，以规范、制约试点过程中出现的大拆大建、侵害农民权益现象。第二，征收集体土地及房屋的补偿问题。征收集体土地及农村房屋的补偿，是否沿用市场原则，这既是一个现实的问题，也是一个法律的问题。由于集体土地所有权在我国依法不能自由流转，其市场价值并不存在，而宅基地也只能在有限范围内流转，通过何种方式确定其市场价值并实施补偿存在操作上与法律上的困难，因此，集体土地征收及房屋征收补偿不能简单照搬征收条例的市场定价原则。我国现有的土地管理法律法规中，注重的是对被征地拆迁农民的居住安置与生存保障，被征收人的财产性损失则采用适当补偿标准，无法采取量化公平的补偿标准，也往往引发诸多的征地拆迁纠纷。笔者认为，随着我国社会主义市场经济的日益发展，特别是我国国力的日渐增强，过去通过政府低价征地高价卖地，以推动工业化与城镇化的模式已经没有继续存在的必要。中共中央多次发布的一号文件，既体现了高度重视农村发展的精神，也表现出了对城市反哺农村的强烈意愿。集体土地征收与房屋征收补偿问题的关键在于改变土地性质及用途时，是否将其收益全部或部分返还给农民的问题，而这在土地法律理论上，实际是一个土地发展权问题。因此，我国修改土地管理法时，不应仅限于征收部分的条文调整，同时也应该配套考虑其他制度。为解决被征收农民补偿过低问题，由被征收农民共享土地征收产生的收益，应当成为土地管理法及相关法律法规调整的重心。第三，征地撤组后农村房屋的征收问题。因为房屋拆迁的困难，集体土地征收时往往将宅基地范围排除于征收范围之外，同时，又因为农用地的减少，相关村组可以依照相关政策规定转为城市建制，各地因此出现了不少“城市居民”集中的农村。不少地区将该类农村