劳动关系法律调整模式论.doc

文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费法律论文资料下载劳动关系法律调整模式论劳动关系的调整方式包括个体自治、团体自治和国家强制。由于劳动关系当事人双方缺乏民事主体平等性和互换性的基础,因此,劳动合同中的个体自治实际上是雇主单方主导的,对于劳动者而言其自治空间较小。因此,对劳动关系的调整不能简单地适用私法自治,而需采取多种调整方式,尤其是强调团体自治和国家强制,以协调劳动合同双方当事人的利益以及社会安全的利益。这一点在新颁布实施的劳动合同法上得到了充分体现。一、法律调整模式概述法律调整模式是指法律调整社会关系的方式、方法的具体形式。而法律调整的方法是指对社会关系施加法律影响的方法、方式、类型的总和。研究法律调整的方法,就是研究运用于调整社会关系的“法律工具库”。1基于不同的标准,可以对法律调整方法进行不同的分类,其中以主体的相对关系,可以分为“使用平权或使用隶属的法律调整方法”2,即自治和强制的方法。1调整模式差异的本质:利益“法律调整的对象不同,调整方法也不尽相同。运用什么样的法律调整方法,基本上决定于法律调整的对象,对象不同,方法有异。”3尽管法律的调整对象是人们的意志行为,但是,其行为的意志性在于利益的实现和协调。因此,利益法学派认为,利益是法产生的原因,社会中存在着各种利益冲突,而法律则是人们对各种冲突的利益进行评价后制定出来的,实际上是利益的安排和平衡。自治的调整方法是基于私法的个体利益。私法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范,其核心原则为私法自治,而其整个体系得以建立的前提是私主体作为理性人基于个人利益的考量做出的意志行为。黑格尔给市民社会总结了两条基本原则:一是市民社会的个体,是一个以满足自己的欲望为目的的自利主义者,他不在乎别人的欲望是否得到满足;二是作为一个联合体,彼此之间必须相互依赖。“利己目的,就在它的受普遍性制约的实现中建立起在一切方面相互依赖的制度。”4 “民商法作为私法,要求任何市场主体在经济活动中仅依自己的个人意志决定行为的内容,排除任何形式的意志强制。”5强制的调整方法则是基于公法的国家利益。“行政法作为法律的重要类别之一,并不针对所有的利益关系,它仅调整国家通过政府运用行政手段维护公共利益时所涉及的利益关系。在行政法范围内,制度设计的价值取向是公共利益优于个人利益。”6行政法是公法的核心,作为主体一方的行政机关具有主动性和单方性,它们作为国家权力的行使者,通常被视为公共利益的代表。“在现实中,全民和国家是重叠的,因为全民需要一个组织机构来代表,这个组织机构便是国家。”“从理论上说,国家是它的成员全体居民的代表和服务机构,国家利益和社会利益是一致的。”7但是,由于利益划分的相对性以及作为利益主体的“人”的角色的多元化既是社会的自然个体又是社会的成员,既具有私益性又具有公益性,因此,公共利益本身具有兼容性和不确定性,使得公共权力、公共利益容易被“滥用”。“公共利益源于个人利益,又以个人利益为依归。作为整体性利益,公共利益为每个社会成员享有,非一个人或一类人所垄断。”亚当斯密认为:“自利既是私人行动的特征,也是公共行动的特征。”“通过追求自己的利益,他常常促进社会的利益。”8古罗马法学家盖尤斯在法学阶梯中有过这样的表述:公有物名义上归全民或区域共同体所有,但实际上由国家管理。而作为“管理者”的国家还拥有其“自身利益”。9“公法会使得政府过多地限制经济自由,私法则无法影响经济活动的整个结构。”10因此,基于“人”的角色的联结以及社会关系的复杂性,利益的混同具有实然性,私法利益和国家利益的交叉部分逐渐形成了相对清晰的社会公共利益,而与之相对应的调整方法则需要自治和强制的兼容。2调整模式差异的形式:规范无论是“自治”、“强制”还是“兼容”的调整方法,其最终都以法律规范的形式出现在法律文本中。因此,不同的调整方法从本质上说是与利益相对应,而从形式上说则表现为不同的法律规范。从我国的法律制度及其实践来看,规范、调整社会活动的法律手段只有三类:“一是民法手段,二是行政法手段,三是刑罚手段。”其中民法的手段主要对应的是私法规范,而行政和刑罚手段则对应的是公法规范。“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利”。11私法的精髓在于“自治”,“法律的主要功能不是指导干预人民的行为,而是赋予人民完成的行为具有某种法的效力”。12表述私法自治原则的法律规范主要是任意性规范。而公法是以国家权力为基础,较多体现了刚性管制的调整方法,而相应的法律规范主要是强制性规范。需要强调的是,不能简单地将任意性规范等同于私法自治,将强制性规范等同于公法强制;也不能简单地说“民法是自治规范,是私法规范;而禁止性规范则为管制性规范,属于公法规范”。13因为,方法是实现一定目的的手段,公私法由于各自利益属性的差异决定了二者的目的差异,所以,所选择的法律规范也存在差异,但是这并非一一对应关系。劳动法作为社会法,其调整手段是将公法和私法的手段融为一体,综合运用各种措施,既包括私法的任意性规范,也包括公法的强制性规范,使市场主体的行为和国家的干预行为保持适度的平衡。借鉴同样具有公私兼容属性的经济法学者的论述:“对经济生活进行全方位的调整,运用各种法律手段进行调整,都是经济法综合调整功能的体现。”14“经济法为满足经济性社会协调性的要求,不仅采取公法的规制,同时也采用了私法方面的规制。”15此外,任意性规范和强制性规范的产生与法律规范的模糊性也具有一定联系,法律规范的模糊性和不确定性原因在于人的认识的有限性和认识对象的无限性之间的矛盾。立法技术和立法语言的局限使得法律规范滞后于社会生活。因此,立法者根据不同法域各自特点确立核心规范,对于私法确立自治的原则,由具体当事人来弥补立法的不确定性,而对于公法则确立管制的原则,通过公法强制性规范,保证公权力的运行。二、劳动关系法律调整模式的历史考察以英国和美国为例工业革命以来,对劳动关系的调整成为各国法律制度的基本内容,并随着社会经济、法律制度的发展而发展变化。从各国的历史发展来看,劳动关系的法律调整模式基本上循着规律性的方向发展。1英国劳动关系调整模式的发展英国的产业革命开始于18世纪中叶,当时处于自由资本主义时期,主要信奉的是亚当斯密及其古典学派的自由竞争和自由放任理论和政策,因此,基于雇主的所有权绝对以及企业自由原则,国家尽可能少地干预企业的自主经营,资本家利用经济上的强制,对工人进行残酷的剥削和压迫。面对恶劣的工作条件,劳动者开始了集会结社运动,通过罢工等手段,借助团体的力量,与雇主谈判,以改善劳动条件。但是,基于普通法的个人主义精神,英国法院对工会运动采取了严厉压制行动,判定工人的结社构成刑法的共谋罪。直至19世纪70年代,工会的力量日趋强大,工人逐渐取得参政权后,始利用国会立法,废止了法院判决。1868年英国成立了第一个工会会议(TradesUnion Congress, TUC)。1871年通过了第一部工会法,这是世界上第一部承认工会为合法组织的法律。集体谈判是英国劳资关系的基本体制。英国法律虽设有各种规定,保障工会活动,支持或鼓励当事人从事集体谈判,但没有集体谈判之程序,完全由当事人自治。在集体谈判体制下,保护立法处于次要、从属、辅助的地位。1971年国会制定了劳资关系法,1972年制定了劳资关系法实施细则,明确了集体协商和集体谈判的内容。16英国的集体谈判分为两个层次,一是行业间的集体谈判,二是企业级的谈判。1989年以前,主要是通过行业间的集体谈判来确定工资和工时,此后,由于工时的缩短以及雇主协会的退出,使得全国性的行业谈判非常少,更多的是企业内部的集体谈判。1979年保守党领袖撒切尔夫人上台执政后,大力推行非国有化企业政策,把私有化作为其经济政策的核心,认为工会力量过于强大是妨碍企业提高经济效益的障碍,于是放弃了过去政府对工会采取的协商、谈判和妥协的方针,采取强硬政策,削弱工会力量,先后通过了就业法、工会法,取消了工会享有的普遍法律豁免权,缩小了劳资冲突合法性的范围。从1979年到1997年保守党执政期间,英国工会会员锐减,流失了大约50%的会员,并且随着欧洲一体化进程的推进、灵活就业的增多和信息技术的普及,工会的力量被不断削弱。20世纪60年代以来,英国劳动立法剧增。1993年通过了工会改革和就业权利法,该法确立了劳资关系的各种标准,进一步减少了集, , , 体谈判的空, 间。1997年,由职工大会(即总工会)发起创立的工党重新获得执政地位,政府开始强化对于劳资关系的干预。1999年政府颁布了劳动关系法案,其目的是在工作场所实现一种公平,在雇员和雇主需求方面达到一种均衡。劳动关系法案的主要内容有两点:一是进一步确认工会的地位。劳动关系法案颁布之前企业对工会的认可是自愿的,而现在规定了工会可以向政府提出申请的权利,并进行注册。二是对参加罢工的员工提供额外的保护。员工参加合法的罢工,在八周之内雇主是不能解雇的,八周之后也只能采取合理的方式解决纠纷。172美国劳动关系调整模式的发展美国南北战争后,各种工业部门的涌现以及大量企业作为法律实体的产生,推动了经济的迅速发展,然而在企业范围内保护与企业建立关系的个体,除了法律之外还包括新兴的劳动力市场法任意的雇佣合同。这个普通法规则代表了美国法律体系历史最悠久的原则之一,它于20世纪初期成为宪法的部分内容,授予雇主在(雇佣方面)就业问题上的完全自主决定权。通过在司法裁判中引用雇用和解雇的该基础性权利,法官能够使雇主豁免于严格的法律规定,并通过禁令或者其他普通法制裁的方式预防集体性行动。尽管法律权利缺失,但是美国工人并没有认为这样理所当然,南北战争后,为了应对日益扩张的经济行为,各种各样的工人组织如雨后春笋般地建立起来。第一次世界大战期间,联邦政府积极地推动产业间的集体谈判,使得雇主第一次在劳动关系领域遭遇到国家力量的干预。政府的政策产生了良好的效果,20世纪初,工会会员人数显著增加。1933年通过的国家产业康复法案(National Industrial Recovery Act),明确了工人通过自己选举代表的方式组织工会以及进行集体协商的权利。1937年4月,美国最高法院判决确认瓦格纳法案的合宪性,确保工会在政治体制中的合法地位。第二次世界大战期间,政府对于经济施加了广泛的控制,维持了工会主义的109相对实力。1947年国会通过了塔夫脱哈特莱法,该法案改变了工会的法制环境,其后20年工会力量达到了顶峰,但自70年代以来,工会力量开始衰退,工会会员人数急剧减少。18从20世纪60年代中期开始,国会对个人民权立法进行了极度的扩张,而此前这些民权都受到社会和经济歧视的影响。这些立法开始于国内战争后的重建时期,但不幸的是,早期的法律并没有结束持续一个世纪的种族歧视以及事实上存在的种族隔离制度。随着1960年民主党候选人肯尼迪以及1963年至1968年他的继任者约翰逊当选总统,政府开始积极地减少贫困、歧视和工作场所的不平等。该立法革命肇始于1964年民权法案,这一具有里程碑意义的立法否定了在公众生活中无处不在的种族歧视,民权法案第七章将禁止歧视的原则具体地适用于就业领域,其禁止雇主基于个人的种族、肤色、宗教信仰、性别或者国别而歧视雇员。其他的法律延续了该规定,如1967年的就业年龄歧视法案、1990年的美国残疾人法案。1920世纪70年代,由于经济危机,国家进一步积极介入劳资关系的调整,通过联邦调解调停署等机构促进劳资关系的协调。通过上述历史考察可知,劳动关系的调整模式具有灵活性和多变性,随着社会经济、政治等因素的发展而演变。但无论是英国还是美国,基本上都是沿着个体自治团体自治国家强制的路径发展,并最终逐渐形成了个体自治、团体自治以及国家强制的多元调整模式。尽管由于种种原因导致工会力量逐步衰弱已成为各国所共同的趋势,但是团体自治依然是劳动关系调整的重要方式之一。而作为调整劳动关系的两种基本方式的团体自治和国家强制之间并非彼此排斥,而是互相联系,彼此配合,共同实现促进劳资关系协调的目的。注释:1孙国华、朱景文:法理学,北京:中国人民大学出版社,1999，P2302孙国华、朱景文:法理学,北京:中国人民大学出版社,1999，P2313孙国华、朱景文:法理学,北京:中国人民大学出版社,1999，P2314黑格尔:法哲学原理,北京:商务印书馆,1979，P1985王全兴、管斌:民商法与经济法关系论纲,载法商研究,2000(5)。6王麟:利益关系的行政法意义,载法学,2004(10)。7高富平:中国物权法:制度设计和创新,北京:中国人民大学出版社,2005，P868诺曼巴里:福利,长春:吉林人民出版社,2005，P239中国物权法:制度设计和创新,北京:中国人民大学出版社,2005，P9310史际春:经济法,北京:中国人民大学出版社,2005，P411罗伯特霍恩、海因科茨、汉斯G莱塞:德国民商法导论,北京:中国大百科全书出版社,1996，P9012卢梭:社会契约论,北京:商务印书馆,1980，P913黄明耀:民法适用基本问题研究,北京:中国法制出版社,2004，P7814刘文华:中国经济法的基本理论纲要,载江西财经大学学报,2001(2)。15金泽良雄:经济法概论,北京:中国法制出版社,2005，P3316王泽鉴:民法学说与判例研究,第二册,北京:中国政法大学出版社,2005;王益英:外国劳动法和社会保障法,北京:中国人民大学出版社,2001，P287-291、26-5117李广林、张友山:英国劳动关系调整考察报告,载山东劳动保障,2003(8)。18 Raymond HoglerEmployment Relations in the United StatesSage Publications,2004，P139-14019 Raymond HoglerEmployment Relations in the United StatesSage Publications,2004，P181赔偿损失中责任相抵原则和减轻损害原则之对比分析所谓赔偿损失，亦称为违约赔偿损失，乃为合同当事人因不履行或不完全履行合同之义务而予对方财产上之损失时，依法和依据合同之约定应由违约方承担对方财产损失之赔偿的一种责任形式。笔者根据案件讨论过程中责任相抵原则和减轻损害原则于适用上之分歧，现结合我国现行的合同法，试将责任相抵原则和减轻赔偿原则在适用上作比较分析。一、概念上以及构成要件上之列举比较责任相抵原则之概念为按照债权人与债务人各自应负之责任确定赔偿范围的制度。我国合同法第120条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”实际来看，在我国合同法理论上，责任相抵乃形象之描述，当事人并不为责任之实际抵销，而是于确定各自应负之责任范围与数额基础上确定实际给付时可以折抵，它不以当事人之意思表示而产生。责任相抵原则的构成要件有二：(1)当事人双方都违反合同。责任相抵规则的适用前提是双方当事人都存在违约，由此而都负有违约责任。这是一项客观要件，只要客观上具有违约行为，不管主观上是否存在着过错，都可以适用相抵规则。(2)双方各自承担相应责任。在当事人双方都违反合同的情况下，其各自承担与其违约行为相对应违约责任，不能相互替代。减轻损害(mitigation of lossess)亦称之为采取适当措施避免损失扩大原则“当合同的当事人一方违反合同时，另一方有付出合理的努力减轻因违约而引起的损失的义务”，即是指在一方违约并造成损害后，受害人必须采取合理措施以防止损害扩大，否则，受害人应对扩大部分之损害负责，此时违约方亦有权请求从损害赔偿金额中扣除受害人本可以避免的损害部分。减轻损害是英美合同责任中的一个重要原则，法院往往讲“减轻损害之义务”，即不扩大损害，如果可能的话就课以减少损害的义务，否则受损害的一方对他可以避免的损失将不会得到补偿。我国民法通则第 l14条和我国合同法第119条的规定与英美法中的减轻损害原则颇为类似。减轻损害原则之构成要件有三：(1)损害的发生由违约方所致，受害人对此无过错。也即违约方之违约行为是损害发生的前提条件，与受害人无关，因而不构成双方违约。(2)受害人未采取合理措施防止损害扩大。减轻损害是受害人的一项义务。在损害发生后，受害人应当采取合理措施减轻损害而未采取，这是其承担责任的根据。(3)受害方的不当行为造成损害之扩大。即在违约发生并造成损害之后，由于受害人的不当行为使继续扩大。二、法理上二者产生的依据不同过失责任相抵原则为确定损害赔偿范围时的一项重要规则，因在我国合同法中被“双方违约”之条文所指代，亦即成为本文所称之违约责任相抵原则。因此对责任相抵原则之分析，只能溯及过失责任相抵。根据自然法之精神，人应当对自己所造成之损失负责，此以衡平观念和诚实信用原则为依据。凡及于自己之故意或过失所生之损害，非可转嫁于他人，盖人只应对自己行为负责。对于其他过失行为所生之损害，自不负赔偿责任，否则则为衡平原则所不许。就本文所指的责任相抵原则而言，过失责任相抵本身源于大陆法系对合同之债课以过失责任原则，其产生之直接依据乃订立合同之当事人双方共同违约行为。此处，另起一支，我国无有过失相抵原则得以体现之法律条文，因此笔者赞成一些学者的观点，即法官可以对民法通则第一百三十一条作扩张解释，使此项针对侵权责任规定之规则扩张适用于违约损害赔偿。减轻损害原则之发展源于普通法，本身是依据诚实信用原则而产生的。同样，依诚实信用原则，为使债务完全履行，债权人亦有协助之义务，若债权人因故意或过失使损害扩大，亦为诚实信用所不许。故减轻损害原则，亦为衡平观念与诚信原则之具体体现。在以判例体现法律原则之国家，诚实信用与衡平观念被再三的阐释和徵用于判决与意见书中，此亦使得减轻损害原则得以成为合理措施减轻损害为受害人之义务而适用，未尽到减轻损害之义务，已构成了对诚实信用原则这一债法当中帝王条款之违反。英美法中对违约不采取过失责任原则，只要一方当事人违反合同即应负损害赔偿之责任，而不论其是否有过失。因此，英美法认为采取合理措施减轻损害是受害人之义务，此既为诚实信用原则之体现和适用，亦为holmes所言之“谨慎人”义务之彰明。大陆法系一般无此明文规定，盖大陆法对合同之债以过失责任为原则，故不直接以受害人违反减轻损害义务为标准，而是看受害人对于损害之生成是否有过失。如在法国，判例不允许违约受害方就他可避免之损失得到赔偿，此即法国法律所称的“受害人的过失”，同样亦为德国法律所称之“共同过失”。按照大陆法系的过错责任原则的要求，一方在另一方违约后未能采取合理措施防止损失扩大，其本身也是有过错的，应对自己的过错行为所致的后果负责，此即为减轻损害原则于大陆法系过错责任原理下的体现。三、内在运作逻辑引出时间上和现实作用上的不同责任相抵原则针对合同当事人双方的责任与减轻损害原则针对可避免之损失而言，其效果存有差异，因此二者发挥作用之内在方式以及现实意义均有不同。就责任相抵原则而言，于合同订立之初，双方当事人之目标乃为一致，即利益最大化，在违约产生后，双方仍在维持自己之利益最大化，但双方之利益必为法律强制力之调配，因此在双方责任运作之逻辑上，乃是按过错程度及原因力大小确定责任之大小范围，由此在当事人之间进行分摊而达成处理当事人双方利益最大化之矛盾。而在减轻损害原则的适用中，违约产生之后，受损失的另一方当事人追求利益最大化的目标受挫，就应相应地采取措施，调整目标、确保损失最小化，因此减轻损害原则之运作逻辑是就扩大部分之损害归责，主要针对受害人。损害一旦发生，其基于合同违约而致损之受害人对其财产为谨慎之处理，以防止损害扩大，故因其非为谨慎而生之损害应全部归受害人承担，但因谨慎处理而增设之费用，受害人可向加害方提出返还。通常认为，受害人根据具体环境，尽自己努力实施了一般人认为可能防止损害扩大之有效措施，如行为结果未能阻止损害之扩大，亦应视受害人尽到了义务。同时，若防止措施将严重损害其自身利益，或有悖于商业道德，或所付代价过高，则受害人亦可不采取此种措施。基于二者运作方式之区别，此二原则发生的时间和现实作用也有着极大的差别。以发生时间而言，过失相抵产生时间为损失之发生阶段，而减轻损害产生时间则为损失之扩大阶段。作用在产生时间上，直接影响着两种原则在现实作用上区别。过失相抵是对合同当事人提出对约因上之遵守，目的为保护交易安全，对缔约合同中信赖利益予以保护，以及弥补合同因违约而生之损失，以督促合同义务能得以有效履行，同时其有利于抑制违背善良风俗之虚伪意思发生，使社会秩序稳定和经济正常流转得以维护。就减轻损害原则而言，其目的主要针对的是对违约方利益之维护，使诚实信用得以践行，亦产生对社会整体利益之维护，避免社会财富减少之实效，其对减少财产的浪费、有效地利用资源有重要意义。四、承担责任的方式不同如前所述，违约责任既可用具体金钱数额表示，亦可采用某种赔偿损失之计算方法确定。但就具体承担责任之方式而言，责任相抵原则与减轻损害原则又有所不同。根据我国合同法第120条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。在责任相抵原则适用下，当事人双方因为都有违约的行为，故而都应承担责任，当事人双方之责任与所生之损失间为直接因果联系，该违约行为与直接因果为责任分配之必须。合同当事人双方于确定各自负担之基础上确定赔偿责任，即为合同当事人双方均要承担责任，而这种责任的产生直接以客观上的违约行为与损失之直接因果为必要，且在实际给付时依当事人双方之选择发生履行之折抵。对于减轻损害原则的责任承担，笔者认为主要应考虑我国民法通则第 l14条“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿”，以及我国合同法第119条“当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大支出的合理费用，由违约方承担”。那么减轻损害的责任之负担主要针对的是因合同违约而受损之一方当事人，负担所指向为损失本身。而对违约方课以责任乃为受害方为因谨慎处理而增设之费用，以及受害方既为补救二续生之损害，亦或是受害人为利益权衡二为“公允”之不作为所生之全部损失。从历史地角度谈典权地存废摘要中韩两国三地典权制度的历史和现实存在很大差异，形成了各自不同的价值取向和功能定位的典权制度，中国传统典权注重保护出典人的利益和融资功能的体现，而韩国典权偏重典权人利益的保护和体现一种社会保障功能。并随着市场经济的发展，中国典权承载的功能日益为其它制度所替代而趋消亡，而韩国典权则顺应了历史的发展，所以，典权存废的两种立法选择是：废或者进行功能性的改造而继承。关键词典权 价值取向 功能定位 融资功能 社会保障功能一、典权形成和发展的历史原因考综观世界各国民法典，目前只有中国台湾地区和韩国，对典权制度有相关规定。对于这样一种状况，我们有必要对它们进行历史的考察，揭示它们存在的历史背景和原因，进而与我国目前的社会状况相比较，以对我国的物权立法中，有关典权的地位作出正确的认识和反映。1、对大陆地区典权的历史考察典，早在我国汉、唐时期就在民间广为流传，形成了一些固有的习惯。至宋朝，典则正式入律，经过元、明、清的发展，到了我国民国时期，才正式形成典权制度，即所谓典权是指典权人支付典价，而于出典人的不动产之上设立的一项用益物权，典权人因支付典价而占有、使用、收益出典的不动产，出典人在一定期限内有权将自己的不动产回赎。1众所周知，我国古代是一个极为重视“礼法”与“孝道”的封建社会，自古就有传承祖业的观念，视出卖祖业之人为“败家子”，为众人所不齿，故绝少有人轻易出卖自己的祖业。然而，又不能不有解决之计，于是有折中办法出现，即将财产出典于人，以获得相当于卖价之金额，在以后又可以原价赎回，如此，不仅获得资金以应急需，又不落得变卖祖产之讥。2由此可见，典权在我国古代社会有融通资金的功能，且以不动产本身的使用、收益以及在一定条件下获得不动产之所有权，作为对典权人支付的典价实现的担保。故而，典权制度具有融资和担保的双重功能，且是以前一功能为主，即为了顺利的实现融资，以担保功能作为保障。然而，可能有的疑问是：融资的渠道有很多，如出租、抵押、变卖和借贷等，为何要设置典权呢?以出租而言，其只能提供间歇性的小额资金，不能满足紧急的大量融资的需求;而变卖则明显有违古代封建社会所提倡之孝道;至于抵押和借贷，则因为在商品经济不发达的小农社会，缺少相应的制度配置和协调，如登记制度的不发达，使得债权的实现难有特别的保障，有钱人往往不想把钱借出去，或者利息非常的高而较少有人愿意借，故而，这种以“钱不记息，房不记租”3为特征、兼顾双方当事人利益的典权制度，就最受青睐了。由此可见，典权制度在我国古代存在的历史原因主要是，漫长的自然经济条件下，金融系统的不发达和相应制度的缺失，极大的限制了融资渠道的发挥，典权制度就在于弥补这种融资渠道的不足。2、对韩国典权制度的考察在韩国，大韩民国民法典对典权定义如下：典权人支付典价，占有他人之不动产，依该不动产之用法而使用、收益，在出典人返还典价迟延时，典权人对该不动产变卖所得价金有优先受偿之权。与我国典权概念相较，其至少存在两个方面的差异：(1)在我国出典人是否回赎典物是其权利，而在韩国，回赎典物支付原典价是其义务;(2)在我国，出典人放弃回赎的，典权人可以得到典物之所有权，而韩国，对出典人迟延返还典价的，典权人可以变卖典物优先受偿。总而言之，我国典权的设立偏重于保护出典人的利益，而韩国典权则注重典权人利益的保护。对于其存在的上述差异，我们可以从韩国典权法律渊源的发展和历史背景中找到答案。韩国典权渊源来自于近代汉城地区房屋租赁的民间习惯，此租赁习惯的来源已无从考证，但在十九世纪以后的一些文献中都有相关典权的记载。近代以来，由于日本长期对韩国的占领以及韩国国内连绵的战争，人口不断迁移，使得该房屋租赁习惯扩展到全国，逐步与韩国的社会生活相融合，成为韩国人民居住制度发重要形式之一。4又据韩国汉城大学民法权威学者郭润直教授考察提出，韩国的典权之类型，形式上分为物权性典权和债权性典权5，其在法律效果上的差异在于，前者具有对抗第三人的效力，后者则无;其在形式要件上的区别在于，前者进行了登记，后则没有;而该种区分存在的根本原因乃在于，韩国对不动产登记采取“登记共同申请主义”6，即登记并不是强制性的，但是韩国又以登记或交付为物权变动的生效要件，再加上登记程序复杂，还得交纳手续费，且登记后会限制出典人的处分，所以在韩国现在多以债权性典权为主。据统计，截止2001年为止，在韩国全国使用债权性典权的户数为4029514家，不但比房屋租赁或其它形态计2113243家为多，更占全国居住形态百分之二十八以上，为韩国最重要的居住形态之一。7针对以上的资料，我对韩国典权的独特内容和形式，遵循平等的价值理念有如下理性之理解：(1)战争作为韩国典权形成的客观社会历史背景，其造成了这样一个客观之现实：出典人往往是经济上的强者其有房屋可典，典权人是经济上的弱者，其明显与我国传统之典权关系当事人的经济特征相反，所以，形成了韩国典权偏重于保护典权人的利益。另外由于社会动荡不安，其大大限制了不动产的价值以及人们对不动产所有权的需求，为了减少典权人对不动产价值不确定性的负担，并兼顾公平的原则，所以出典人有回赎的义务，而典权人对延缓支付原典价的，可变卖不动产优先受偿，使得该典权具有很强的担保物权的性质，类似于不动产质权。(2)韩国的债权性典权，其兼具用益和担保的功能，而缺少对融资功能有意识的强调，因为出典人必须返还原典价。从而使得典权制度有很强的社会保障功能，即典权人可以投资一笔资金设置典权，取得不动产的用益资格，并且可以在典期满后，再收回投资，其显然比一般的房屋长期租赁更合算，其省去了租金，仅仅是付出了利息;出典人也落得使用一笔没有利息的资金，还节省了登记费用，免去了不动产抵押的许多程序上的麻烦。(3)韩国独特的物权变动和不动产登记制度，是其债权性典权昌盛的制度原因，也是对其独特典权内容的暗合和接应。因为债权性典权的不稳定性即不得对抗善意第三人，必须以对典价的返还请求权相对抗和制衡，才足以保证典权人的利益不受侵害;而其债权性的特征，则有利于典权的设立，并节省了设立的成本。3、对中国台湾地区典权制度的考察台湾地区自古以来就是中国领土的一部分，其法律制度也多继承了中华法系的传统，以典权制度而言，其大体上与大陆地区相一致，仅由于台湾地区实行的是资本主义私有制度，而大陆是社会主义公有制，使得典权的标的略有不同。然而据资料显示，在中国台湾地区，办理典权的计数，1997年共2002件，1998年 16件，1999年431件，2000年29件，2001年1-5月份仅9件，呈现逐年下滑之趋势，且数量甚微，典权制度逐年消逝之命运昭然若揭;8 另外，反观大陆，社会生活中尽管还有典权存在，但大多数设定于土地改革之前，其势微的一个表现就是，民法通则里就根本没有规定典权制度，只能零星的透过最高人民法院针对典权的批复或解答之件数，从中明了典权现实存在依据及数量，惟查其案件亦数少量。4、小结综观两国三地典权制度的历史和发展状况，可以得出以下两个描述性的结论，(1)中国大陆和台湾地区的典权制度正在日渐衰亡;(2)韩国的债权性典权制度却在日益蓬勃发展。二、中、韩典权兴衰的再探讨那么造成典权以上两种截然不同的命运的根本原因是什么呢?对此我的认识如下。首先，从中国和台湾地区典权的历史发展的考察得知，其制度的设计在于弥补，小农社会自然经济条件下，由于金融体系的不发达，相应物权变动配套制度的不完善以及“守祖业”等传统观念的综合作用下，造成的融资渠道的不足。总而言之，我国典权制度是经济不发达、法律制度不完善和传统观念的产物，其设计的目的在于扩充融资渠道。然而。随着我国改革开放的发展，市场经济制度日益完善，金融体系日益发达，在加上不动产登记制度的成熟和租赁物权化的趋势，使得需要融资的人，完全可以通过向银行申请贷款，而银行也能够要求设立不动产抵押担保债权的实现，而融资者也尽可以将不动产进行再出租而受益，以抵消贷款的利息，且承租人由于租赁权物权化的保护，而没必要设立典权以加强对自身利益的保护，且免于了一次性支付巨额典价之累。所以，我的结论是：我国以融资功能为主的典权制度是自然经济不发达的产物，市场经济的发展和完善将必然限制它的存在和适用空间。故而，如一些学者所主张的：随着市场经济的发展，商品房屋将迅猛增加，其为我国典权制度的发展提供了坚实的基础的观点10，完全是不足取的，其最有力的实证就是，我国实行资本主义私有制度的台湾地区，虽然存在着大量的商品房，但是仍11然阻挡不住，典权适用的日渐势微之势。如是我的结论就是：我国以融资功能为主的传统典权制度设计的作用，已经或者是日渐为市场经济所消融，如果不彻底改变传统典权的功能设计理念，将必然难免典权制度灭亡的命运。然而，可能有人会说，我国虽然正在进行社会主义市场经济建设，但是各地区经济发展不平衡，尤其是广大农村地区还没有踏入市场经济发展的体系，故而，至少在市场经济不发达的广大农村地区还有典权生存的余地。对于该种疑问，我的回答是，虽然在我国广大农村市场化的程度很低，但是广大农民对市场的参与却相当的普遍和积极，“民工潮”就是对这一现象的最生动描述;另外国家推行的农业政策，降低了农业税负，缩减了对资金的需求;再加之农村信用合作社制度的推行，拓宽了农民资金的来源，从而减轻了融资的困难。总而言之，愈加开放的农村社会环境，使得典权慢慢退出了农村的社会舞台，这也从另一个层面指出了我国传统的典权制度是熟人社会、是封闭的社会环境的产物。那么，韩国典权如此兴盛的原因是什么呢?借用台湾学者郑玉波的一句话就是：“凡是一种制度的存在，必社会上有其需要，亦即该制度在社会中有其独特之作用，典权自亦不例外。”11回顾一下韩国典权制度生成的历史环境就知道，其产生于战争年代，目的在于完善房屋租赁习惯，它与传统观念、传统经济特征无关，仅仅是对客观社会环境的一种应变，而且，这种客观的社会环境，没有因为历史的变迁而发生实质性的改变，房屋租赁在市场经济条件下仍然存在，且随着社会流动性的日益增大，其无异于战争所造成的流动状态，这种流动状态的形成，使得人们更为关注不动产的用益而非其所有，所以，就有了韩国典权的如延期回赎，则可变卖受偿的规定;而这一点也正好印证了，在一个相对封闭的熟人社会中，人们较为重视不动产