律师在刑事诉讼中执业风险防范之我见.doc

中国最大在线法律服务平台（www.66L）律师在刑事诉讼中执业风险防范之我见 内容提要 文章在分析律师参与刑事诉讼风险成因的基础上，提出了律师防范执业风险应采取的对策：律师应努力学习，不断提高自身的法律职业素养和道德修养，以达到提高执业水准之目的;参与刑事诉讼，在法律程序上应尽量避免出现错误，实体上的错误还可以通过再审程序来解决，但在诉讼程序中出了错误，将会造成无法换回的损失;建议在立法中，确立刑事审判于开庭前控辩双方证据的互相展示制度;建议争取邀请省公、检、法的领导作为省律协维权委员会的顾问，以期有利于律师维权工作的开展。关键词 律师;刑事诉讼;执业风险;对策律师法的颁布实施，新刑法与新刑事诉讼法的修正通过，在赋予律师新的权利，可以更多地参与刑事诉讼活动的同时，也增大了律师的执业风险。近年来，律师依法执业权益受到侵害的案件呈上升趋势。律师被指控的犯罪案件也有所增加。新刑法306条有关辩护人、诉讼代理人伪证罪的规定，犹如高悬在律师头上的“达摩克利斯之剑”，加重了律师执业的心理压力。律师执业的环境日趋复杂。律师的工作在社会上得不到应有的理解，甚至出现律师在执行职务过程中被非法拘禁、绑架的事件，所以，律师执业风险的防范，值得律师界各位同仁的思考一、执业风险明显增大刑事诉讼法修改后，使律师参与刑事诉讼的环节增多了，从而使律师面临的风险显著增大，具体表现在：第一，提前了律师介入刑事诉讼的时间。不仅有刑事诉讼，而且还有在侦察阶段提供法律咨询、代理申诉、控告、申请取保候审及自诉代理，公诉案件被害人代理等。这为律师的工作提供更为广阔的时空舞台的同时，也增大了执业风险。第二，明确了律师有调查取证权，但同时也对律师的调查取证权予以限制，特别是对被害人或者其近亲属、被害人提供的证人，调查取证时需双重许可，增加了律师调查取证的复杂程度。而律师的责任就是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人，被告人无罪、罪轻或者减轻，免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人被告人的合法权益。这就要求律师必须做大量的调查取证工作，在调查取证过程中，遇到一些证人作伪证的情况也会相应的增多，这必然增大了律师执业的风险。第三，律师的法律责任加重了。修改后的刑事诉讼法第38条规定：“辩护律师或其它辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人，被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其它干扰司法机关诉讼活动的行为，违反前款规定的应追究法律责任”。但这一规定中何为威胁证人、引诱证人?何为威胁、引诱证人改变证言?何为干扰司法机关正常的诉讼活动行为等问题，刑事诉讼法及有关司法解释均没有做出具体规定。在此情况下，律师参与刑事诉讼的不确定因素明显增多，执业带来的风险无疑将会增大。二、风险成因构成律师参与刑诉的风险，归纳起来主要有以下几点：风险来自于少数律师故意或过失的违法、违纪行为。公正地讲：“全国律师队伍中绝大多数律师的政治素质和职业素质是过硬的，但律师队伍中也确有个别人，不能够严格的遵守律师的职业道德和执业纪律。近年来，不断见诸媒体的律师因指使他人作伪证，贿赂办案人员、私自收费、不履行勤勉尽责的义务，而被判处刑罚，被取消律师执业资格证的情况时有发生。于是就出现了这样一些突出的不正常的现象：一些律师为了关系案、人情案，采取一些挖墙角、说坏话，抢案子、给回扣、拼杀价，进而“勾兑”法官、贿赂法官等不正当、不正常的手段;而在当事人面前拍胸脯，说大话，打包票，最终又不讲信用，甚至私自收费，故意偷逃税等严重损害律师队伍整体形象。为谋求私利，接受犯罪嫌疑人、被告人及其亲属的非法要求，为当事人谋求不正当利益，做出违法甚至犯罪的行为，受到法律的追究。风险来自少数公、检、法人员的偏见，误解和侵犯。由于少数司法人员受传统执法思想影响较深，总把律师为被告人辩护认为是“替坏人说话”，不懂得被告人也需要司法公正，不理解律师是在从另一个角度维护国家法律的公正性和权威性。不知公正是司法永恒的主题，是司法的最高境界。培根曾写到：“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪是无视法律，好比污染了水流;而不公正的裁判则是毁坏了法律，好比污染了水源”。因此，法律工作者树立起公正的道德观念，加强公正司法信念，对于促进司法公正是十分重要和必要的。因此，常有一些司法工作人员怀疑律师与被告人有通谋;另一方面，由于律师的提前介入，一遇到案件出现翻供、串供、包庇、伪证等情况，就怀疑律师在其中操作。风险来源于少数当事人的不满、报复和陷害。律师参与刑事诉讼，既可为被告作辩护人，也可为被害人作代理人。当被告人受到从轻、减轻、免除处罚时，有的被害人或者其亲属就会有意或无意地将对被告人的仇恨转移到辩护律师身上，而当被告人受到刑事处分，或判处了较重的刑罚，有的被告人及其亲属就会怪罪于被害人的代理律师。当犯罪嫌疑人，被告人及少数亲属，瞒着律师隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，威胁、引诱证人改变证言或者伪造证据，这些行为一旦被司法机关识破，一些当事人就会把责任推到律师身上，由此给律师带来风险。三、风险防范对策面临日益增大的执业风险，除进一步完善执法环境，完善律师执业保障制度，严厉制裁侵害律师合法权益的违法犯罪行为外，律师自身增强保护意识则更为重要。加强律师的自身修养。做律师也要先做人，只有先“律已”，才能“律人”。如果这个基本问题不清楚、不明白、不解决，律师队伍的发展壮大就会毁于一旦。因此，律师的所作所为应有根有据，坚持有理、有利、有节的原则。当事人的合法权益要维护，非法的要求，如要包打赢官司等，应该拒绝。在法庭上要尊重同行，作到“庭上是对手，庭下是朋友”，维护律师行业的形象，不能得理不饶人，穷寇猛追。避免双方矛盾的激化乃至对立，使自己的人身受到威胁。正确处理与公、检、法的关系。在于这三家国家司法机关交涉时，一方面要做到有理、有节、不卑不亢;另一方面，也要注意加强联系，尽量多做沟通工作，争取他们对律师的理解和支持;对恶意报复诬陷和其它非法侵害，要勇敢地拿起法律武器，坚决维护自己的合法权益，并及时向律协汇报，争取得到律协维权委员会的支持。如上海市律师协会邀请市公、检、法的领导作为律师协会维权委员会的顾问，在解决律师维权案件中发挥了积极作用。如果吉林省律协维权委员会，也能借鉴上海律协的作法，可能会大有裨益。福建省律协注重利用媒体做好律师的宣传工作，赢得了社会各界对律师工作的认可。严格遵守刑事辩护规则。应特别注意以下几点：第一，承办刑事案件，最好有两名律师参加，尤其是会见犯罪嫌疑人，被告人和调查取证时;如果犯罪嫌疑人，被告人是女性，应派一名女律师参与会见;第二，应注意代理事项的关键点，尤其是在法律程序上决不能出错，实体上的错误还可以通过再审等程序来解决，而在程序上出了差错，将会造成无法挽回的损失。如耽误了申请执行、错过了上诉期，由于律师的过失造成超过诉讼时效等。第三，律师主张当事人的有关文件(包括法院退回来的原件)，应由当事人在律师事务所签收，不可以直接交付。以免出现纠纷时，处于谁也说不清的两难境地。建议在立法中确立刑事审判于开庭前控辩双方证据的互相展示制度。如果这样，则不但有利于律师更加充分的了解和掌握案情，提高辩护质量，还有利于减少和避免律师妨害作证罪的发生。在诉讼过程中存在的“证据突袭”、“证据的真伪”、“证据的取得方式是否违法”，一经展示认证，即可克服。律师在会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，应办齐必须的相关手续，持证会见，并应遵守监所规章制度。第一，律师不得带任何无关人员会见在押犯罪嫌疑人、被告人。律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人既是律师的执业权利，也是犯罪嫌疑人、被告人的正当权利。律师会见这些人是基于刑事诉讼法的规定，正常履行辩护职责，其它任何与律师会见嫌疑人、被告人规定无关的人员都不得随律师参与会见。对此，律师必须有清醒的认识，不论是被告、犯罪嫌疑人的亲属，还是其它人都不得带入监所的会见场所参与会见。第二，律师不得为被告人传递信件、钱物或与案情有关的信息。一是刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人被羁押后，总是利用各种机会和可能与外界建立联系，了解案情，极少数甚至想利用各种条件为脱逃做准备。律师担任刑事案件辩护人时，对此要有清楚的认识。如高级律师彭杰在会见被告时，被告人杨永光乘机脱逃，彭律师因此被衡东县检察院以玩忽职守提起公诉。就是一例。因此，如果不遵守法律的有关规定，必将给自己执业带来极大的风险。调查取证时应严格按照刑事诉讼法第37条、第96条的规定执行，决不能越过第38条的禁止性条款。第一，明确律师在侦察阶段不享有调查取证权，律师不应明知故犯。严格遵守对某些特定对象调查取证时“双重许可”的规定，反之，将可能承担极为严重的不利后果。第二，对于向被害人或者其近亲属或者被害人提供的证人收集证据时，如确有必要，则尽可能申请法院、检察院收集证据和申请证人出庭作证。第三，取证所获得的调查材料，都应有律师要求被调查人如实提供证言和对方同意接受调查的记载，调查对象应当在其认可的陈述笔录的每一页上签名，涂改的文字应有被调查人重新补正。第四，律师不得为了获得对自己一方当事人有利的辩护条件而伪造证据。律师在办案收集证据的过程中，应当以客观求实的态度对待证据线索，不以自己对案件相关人的好恶选择证据，不以自己的主观想象去扩大或缩小及改变证据原有的形态及其内在品质。不能为了证明某事而制作假证据;不能明知是假的，还以假充真。对证据材料上的疑问，可向提供材料的人提出来，请他将疑问说明，或是围绕疑问再调查，但不能为了某种意图或目的改变证据材料。第五，律师不得威胁利诱他人提供虚假证据。律师除自己不得伪造证据外，同时也不得利用他人的短处，隐私及违法行为，威逼或胁迫他人提供与实际情况不符的证据材料;不得利用物质利益或各种非物质利益引诱他人提供虚假证据。律师虽然没有伪造证据，也没有威胁利诱他人提供虚假证据，但对已知是他人提供的虚假证据佯装不知而提交给司法部门的行为，也是律师执业纪律所不允许的。第六，律师不得暗示他人提供虚假的证据。即律师已了解事实，仍暗示当事人或有关人员出具支持自己诉讼主张或是否定对方诉讼主张并且无事实依据的证据。正常情况下，律师根据了解的案情是能够判断出证据的真伪的。第七，要跟踪证据的使用，交给有关机关的重要原件，要求他们出具收据，避免日后产生纠纷。面对国家权利机关，要做到这一点非常不易，律师既要态度友好，也要坚持自己的合理要求。律师为犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审时，应