郑州大学现代远程教育经济法实务课程考核答案.doc

. . . .郑州大学现代远程教育经济法实务课程考核1、如何理解破产宣告(受理)的法律效力？答：1、对债务人的效力 ：丧失对财产的处分权 这是一种对债权人有利的保护措施。因为在此时，债务人具有现实的损害债权人利益的动机，故不应再让其处分和管理财产。在这一点上，我国现行破产法的规定有所疏漏，在破产申请到破产宣告之间的长时间里，没有剥夺债务人对财产的管理和处分权，只有到破产宣告时才成立清算组，由清算组接管债务人财产。这势必造成了对债权人利益的不周全保护，笔者建议在新破产法起草过程中予以充分注意。不得对个别债权人进行清偿。因为破产程序是对债务人财产的概括执行程序，具有对全体债权人公平保护的旨意，如果允许对个别债权人进行清偿，无疑会破坏破产法的这一制度价值，故不允许对个别债权人进行清偿。 2、债务人对部分债权人的清偿必须征得法院或专门机构同意对债务人人身的限制。为保证破产程序的顺利进行和对债权人的保护，应对债务人的人身自由（这里主要指企业的法定代表人、财务人员、文秘人员）等进行必要的限制。具体地讲法院受理破产案件之日起，债务人应承担以下义务：（1）妥善保管其占有和管理的所有财产，账册、文书、资料、印章和其他物品；（2）根据法院、管理人或破产清算人的要求进行工作，并如实回答（3）列席债权人会议，并如实回答债权人或监督人的询问；（4）未经法院许可，不得擅自离开住所地。 3、对债权人的效力，所有债权视为到期。在一般的民事执行程序中，债权不到清偿期，债务人不负有清偿义务，但破产程序则不然，其具有加速债权到期的效力，即使在破产开始时尚未到期的债权之债权人也有权申报债权，只是在计算债权额时应扣除期限利息。债权人所接受的债务人的清偿没有保持力。破产程序一经开始,所有权人应服从破产程序而不得接受债务人的个别清偿,否则债权人接受的个别清偿没有保持力.我国现行破产法第12条规定,人民法院受理破产案件后,债务人对部分债权人的清偿无效。债权申报。债权申报是债权人请求以破产程序满足其债权的意思表示，也是没有申请债务人破产的债权人参加破产程序的手段。 4、破产案件受理后法院应做的工作（一）组成合议庭审理破产案件由于破产案件涉及的法律关系众多、复杂、标的巨大、社会影响大等原因，因此审理破产案件应组成合议庭进行审理。（二）通知与公告。 2、试论述职务发明创造专利权的归属。职务发明创造是指执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造.职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后,该单位为专利权人.属于以下情形之一的,即属于职务发明创造：1、发明人或者设计人在本职工作中做出的发明创造.本职工作即发明人或设计人的职务范围,属日常工作职责的范围,既不是指单位的业务范围,也不是指个人所学专业的范围.从事日常工作所完成的发明创造,属于职务发明创造.2、履行本单位交付的本职工作之外任务所完成的发明创造.这里的“本单位”包括：职工的认识隶属单位和临时工作单位（如借调人员从事工作的借调单位、专业人员的受聘单位等.）“本职工作之外的任务”是指工作人员根据本单位的安排承担的短期或临时的任务.单位如果安排特定人员参加本职工作以外的为特定目的而是定的研究开发任务时,应当签订协议,明确任务范围,并保存好有关证据,以免发明创造完成后,双方为该发明是否为职务发明创造而产生纠纷. 3、退职、退休或调动工作后1年内作出的与其在原单位承担的本职工作或者单位分配的任务有关的发明创造.应当注意,退职、退休、调动工作后作出的发明创造必须同时具备两个条件,才能构成职务发明创造.1）该发明创造必须是发明人设计人从原单位退职、退休或调动工作后1年内作出的；2）该发明创造与发明人设计人在原单位承担的本职工作或者分配的任务有联系.在实践中,很多发明创造的完成都是利用了本单位的物质技术条件,但根据专利法的规定,并非凡是利用了本单位的物质技术条件就属于职务发明创造,而必须符合下列条件：1、发明创造的完成利用了本单位的“物质技术条件”.所谓物质技术条件,是指单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等.2、发明创造的完成利用了“本单位”的物质技术条件.本单位是指发明人隶属单位、借调单位、聘请单位,如果主体在发明创造完成的过程中所利用的物质技术条件,与本单位无关系,则不认为是职务发明创造.3、发明创造的完成“主要是”利用了本单位的的物质技术条件.这里强调的是本单位的物质技术条件在发明创造完成过程中的作用和比重.对这一点,专利法并没有详细规定.学术界认为:利用单位的物质技术条件是指在发明创造过程中,全部或者大部分利用了单位的资金、设备、零部件、原材料及不对外公开的技术资料.如果这种利用对发明创造而言是必不可少的、起决定性作用的条件,则发明创造应属于职务发明创造.如果发明人或设计人仅少量利用本单位的物质技术条件,而且这种利用对发明创造的完成的关系不大或者没有起到决定性的作用,则该发明创造不认为是职务发明创造.应当注意的是,只有同时符合上述三个条件,才能人为该发明创造的完成“主要是利用本单位的物资条件”,也才能认定为职务发明.其原因就在于,这种发明创造的完成同单位的物资帮助有密不可分的关系,没有这种物质帮助,该发明创造是不可能完成的.判断是否属于职务发明创造,不取决于发明创造是在单位内还是在单位外作出的,也不取决于是在工作时间还是在本工作时间外的业余时间做出的,只要属于执行单位的任务或者主要是利用了本单位的物质技术条件,即便发明创造是在家里利用业余时间完成的也属于是、职务发明创造.因为脑力劳动与体力劳动不同,它可以不受特定场所和上下班时间的限制.对专利权的归属约定,主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造,原则上属于职务发明创造,申请专利的权利和申请被批准后专利权归单位.但是,如果使用本单位的物质技术条件完成发明创造的发明人或者设计人与本单位订了合同,对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的,应依从双方的约定确定申请专利的权利和专利权的归属.3. 案例分析题（共20分）甲公司为购进一条先进生产线，便与乙银行签订了一份借款合同，借款数额为500万元，借款期限为年，年息为6%。因甲公司与丙公司、丁公司为联保单位，经甲公司请求，丙公司、丁公司为该借款合同进行保证担保，担保条款约定，如甲公司不能如期还款，丙公司、丁公司承担保证责任。后甲公司与乙银行推迟还款期限1年，并将推迟还款协议内容通知了丙公司和丁公司，丙公司和丁公司未予答复。因甲公司到期无力还款，乙银行要求丙公司和丁公司承担共同保证责任而引起纠纷。请回答以下问题：（1） 什么是保证？答：保证是指：第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。（2） 甲公司与乙银行变更还款期限之前，丙公司、丁公司为何种保证责任方式？为什么？丙公司与丁公司对乙银行是承担连带责任，还是按份责任？为什么？答：本问涉及共同保证问题。共同保证分为连带共同保证和按份共同保证。两个以上保证人对同一债务同时或分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人，人民法院不予支持。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。按份共同保证的保证人，按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任范围内，对债务人行使追偿权。本案中，丙公司、丁公司均为乙银行的保证人，他们对乙银行的保证债权未约定保证份额，符合连带共同保证的特征，故其应承担连带责任。（3） 保证人的资格和保证合同的形式是什么？答：1.保证人的资格：保证人是指根据保证合同的约定，在债务人不履行债务时向债权人承担担保责任的当事人。基于保证人所承担的保证责任是一种经济责任，因此，只有具备一定经济实力的民事主体才能充当保证人。对此，我国担保法第7条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民可以做保证人。2.保证合同的形式：保证合同是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时由保证人承担保证债务的协议。保证合同的当事人称为保证人和被保证人。根据担保法的规定，保证合同应当包括以下内容：一、被保证的主债权种类、数额主债务的种类是指债权人和债务人订立的主合同是何种类型的债务，是给付金钱债务、交付货物债务还是付出劳务的债务。主合同的数额是指主合同的标的额。二、债务人履行债务的期限债务人履行债务的期限和保证人有着直接的关系。因此，债务人在合同规定的履行期限内不能履行债务时，保证人就要开始承担保证责任。三、保证的方式担保法规定保证方式分为一般保证和连带责任保证，连带责任保证要比一般保证的责任大，因此，保证的方式是保证人如何承担保证责任的重要问题，在订立保证合同时，应当对保证的方式作出明确规定。四、保证担保的范围保证担保的范围是指保证人对哪些债务承担保证责任。保证人可以在保证合同中约定保证的范围，明确是对主债务、主债务的利息、损害赔偿金、违约金以及实现债权的费用等内容的全部还是部分承担保证责任。（4） 丙公司、丁公司的保证期间起止如何计算？答：法律推定的6个月；连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。 2.担保书修改了借款合同中约定的保证期间，丙的保证期间为主债务履行期限届满后的2年；根据担保法解释，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起2年。（5）丙公司和丁公司应否承担共同保证责任？为什么?答：本问涉及主合同变更对保证责任的影响问题。依担保法第20条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。担保法解释进一步明确了担保法第20条的规定，该解释第30条规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。本案中，丙公司、丁公司未与乙银行约定保证责任期间，依照担保法第26条规定，连带责任保证的保证人未与债权人约定保证责任期间，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同规定的保证期间或前款规定的保证责任期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。丙公司、丁公司因未约定保证责任期间，其保证责任期间为6个月，即自主合同履行期限届满之日起6个月，现甲公司与乙银行擅自变更了履行期限，延长履行期限1年，且未经保证人同意，此时，甲公司不能履行债务，保证人丙公司、丁公司的保证期间已过，得以免除保证责任，乙银行要求丙公司、丁公司承担保证责任于法无据，丙公司、丁公司可依法予以拒绝。4. 案例分析题（共20分）2000年6月15日，A公司向B公司发出一份订单，并要求B公司在2000年7月10日之前答复，2000年7月初，该种货物的国际市场价格大幅度下跌，A公司通知B公司“前次订单中所列货物价格作废，如你公司愿意降价20%，则要约有效期延长至7月20日”。B公司收到通知后，立即于7月3日回信表示不同意降价，同时对前一订单表示接受，正常情况下，此信可以在7月8日到达，但由于邮局工人罢工，A公司于7月15日才接到回信，立即答复：“第一次的订单已经撤销，接受无效”。B公司坚持第一次的订单不能撤销，A公司又于7月20日回复认为B公司的承诺已经逾期，合同没有成立。试分析下列问题：（1） A公司6月15日的订单是要约吗？A公司7月初向B公司发出的通知能否撤销其6月15日的订单？为什么？答：A公司7月初的通知没有撤销了要约，因为A公司的要约是不可撤销的要约（2） B公司7月3日发出7月15日才逾期到达的回信是否构成承诺？为什么？答：B公司7月3日回信是有效承诺，因为是在要约有效期内对要约的完全接受。（3） A公司7月15日和7月20日的答复是否发生法律效力？为什么？答：A公司的答复未发生法律效力，因为因为A公司7月15日向B公司发出的订单是不可撤销的要约（4）该合同是否成立？为什么？答：合同已成立，因为A公司7月15日向B公司发出的订单是不可撤销的要约，A公司于7月15日才接到B公司接受订单的回信是未迟发而迟到的承诺，除非A公司立即回信说明承诺迟到并表示不接受，承诺到达A公司即生效，合同即成立。5. 案例分析题（共20分）某甲有限责任公司，经营塑料产品的制造、加工和买卖，总资产1200万元，总负责200万元。因业务兴旺，董事会决定，即日起正式实施以下方案： （1）以甲公司名义投资300万元，与乙公司组成合伙企业；答：不合法。因为公司转投资后，以各自投资额对所投公司负责，即承担有限责任。所以投资对象可以是有限责任公司、股份有限公司，也可以是其他法人企业，但是不能向合伙企业投资。 （2）以甲公司名义向丙电脑有限责任公司投资350万元；答：合法。因为，公司可以向其他有限责任公司或股份有限公司投资，但是除国务院规定的投资公司和控股公司外，其累计投资额不得超过其净资产的50%。甲公司净资产为1000万元，其对丙公司的投资额没有超过其50%，所以合法。 （3）以甲公司名义发行150万元公司债券；答：不合法。因为根据公司法规定，有资格发行公司债券的公司只有股份有限公