企业招聘过程中的法律风险与防范.doc

企业劳动人事管理本部分内容共分为四个板块：企业招聘及劳动合同管理、工资休假及社保福利管理、企业员工离职管理、工伤处理。板块一、企业招聘及劳动合同管理劳动争议的发生与处理，无论对于企业，还是员工个人来说，都需要付出成本。更为重要的是，企业出现劳动争议，会对其他员工产生潜在的心理影响，会使员工对企业的用人观念产生质疑，与所发生的劳动争议相类似的情况也更易转化为劳动争议，诸多负面影响对企业正常的管理极为不利。因此企业管理人员应提高规范化运作人事管理的行为、防范法律风险的意识。员工的招聘、录用是企业人事管理行为中的重要环节，构建员工招聘法律风险防范体系极具现实意义。在这个环节，有如下几个方面的法律问题，应引起我们足够的重视。1 企业招聘过程中的法律问题1.1 招聘过程中民族、性别、地域或其他方面歧视的行为 对于企业来说，招聘中出现一些不平等条款，不但显示其招聘过程公平性的缺失，而且也可能损失可用人才。更重要的是，这些招聘中的“偏见”一旦上升到“歧视”和诉讼层面，必然会对自身的形象造成一定程度的损害，影响企业的社会认可度，更为严重的是遭遇法律纠纷。 案例 张某原是一家电脑公司的工程师。在顺利通过甲公司的录用测试后，张某得到甲公司的答复，可以接收他任职。之后，张某办理了离职手续，来到甲公司参加了培训、体检。因张某的体检结果显示为乙肝小三阳，甲公司拒绝与其签订劳动合同。张某认为，甲公司的行为使他在长达半年时间内无收入来源，并在精神上承受了很大的痛苦。为此，张某起诉到法院，要求甲公司赔礼道歉，赔偿经济损失和精神损害抚慰金8万元。法院经审理后判决，甲公司向张某书面道歉，赔偿经济损失2万余元、精神损害抚慰金2000元。|6E-MqW;74h0评析 上述案例中，甲公司拒绝录用有乙肝小三阳的张某，该歧视行为导致甲公司承担了败诉的法律后果，造成了一定的经济损失。此外，企业的招聘歧视行为，也会给企业形象带来诸多的负面影响。因此，企业应预防出现乙肝歧视、性别歧视、身高歧视等相关法律问题的发生。海峡博客Hho|1b3U % 因此，企业在招聘时，应防止招聘歧视导致的法律风险。若对身体健康、身高、性别、工作经历等方面有特殊要求的，应区别是合理甄选，还是就业歧视。对诸如工作经验等方面的要求，一般属于合理甄选，不存在法律风险。企业应在招聘时尽量明确自己的要求，这不仅有利于企业在招聘时掌握主动权，而且在以后因这些方面产生争议时可以作为证据出示。但对身高、性别等方面有特殊要求的，若企业无法说明该要求与工作的关系，则企业的限制行为就是违法歧视，可能会使企业遭遇法律诉讼的风险。法条规定：就业促进法第三条劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。第二十七条国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。第二十九条国家保障残疾人的劳动权利。各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划，为残疾人创造就业条件。用人单位招用人员，不得歧视残疾人。第三十条用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。第三十一条农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。1.2 为确保员工稳定而收取押金、扣押证件的行为实践中，为防止员工频繁跳槽，不辞而别给自己造成损失，或者为防止员工在工作期间给企业造成损失而无力赔偿的情况发生，在招聘时，企业常常扣押员工的居民身份证、学历证件或者以提供保证金、交纳服装费、电脑费、住宿费、培训费等形式，变相获取风险保证金。但是，企业扣押员工的居民身份证和其他证件，以及要求员工提供担保或者以其他名义向员工收取财物的行为都是法律所禁止的。若企业违反规定扣押员工的身份证等证件，以及以担保或者其他名义向员工收取财物的，劳动行政部门可责令限期退还并进行相应的处罚；给员工造成损害的，还应当依法承担赔偿责任。案例 甲公司在与蒋某签订劳动合同时，收取了蒋某500元的风险保证金。工作一年后，蒋某因身体原因向甲公司提出辞职。甲公司同意蒋某辞职，但是扣留了蒋某500元保证金，不予退还。于是，蒋某向劳动行政部分举报。劳动行政部门经调查后，责令甲公司退还蒋某500元的风险保证金，并对甲公司处以1000元的罚款。法律规定：劳动合同法第9条：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第84条: 用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。（依居民身份证法罚200元） 用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。因此，企业应认识到扣押员工身份证件和要求员工提供保证金等行为的后果，并注意防止该种现象的发生。企业应建立健全招用管理员工的制度，严格按照企业规定的用人标准和程序招录人员，增强透明程度，防止从事招聘的人员滥用职权谋取个人利益等情形的发生。1.3 企业招聘中的知情权面对激烈的竞争，不少求职者为获得工作机会，不惜夸大工作年限、虚假陈述工作经历、仿造并提供虚假学历、学位证件等行为。在这种情况下，企业不但招聘不到自己所需的优秀人才，还有可能给企业造成重大损失，根据劳动合同法第28条的规定，即使是因为员工存在欺诈，致使劳动合同无效的，企业也要支付劳动报酬。因此，企业在招聘员工时应注意核实应聘者提供的资料。具体的防范措施有：1、要求应聘者提交真实的材料，并在每一环节都设有承诺书，让应聘者签字；2、核实应聘者的材料，尤其是以下几个方面：（1）毕业证号码、知识技能等其他证件号码。可以交由专业机构验证，也可以上教育部等相关网站上验难。（2）工作经历及证明人。 （3）要求应聘者出具体检单或要求其进行体检。劳动合同法第42条规定，员工患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的，企业不得解除劳动合同。即便医疗期届满，企业也不能随意解除劳动合同。只有在员工不能从事原工作，也不能从事由企业另行安排的工作的情况下，企业才可以解除劳动合同并且要支付经济补偿金。因此，企业招聘时不严格审查应聘者的身体状况，在其成为正式员工后，企业将陷入被动局面，甚至可能付出很大的代价。（4）对于重要职位，可以要求应聘者提供当地派出所出具的无犯罪记录证明，也可查实应聘者自身是否有较大的债权债务纠纷等。因为目前，有不法之徒使用虚假姓名、信徒身份证、学历、学位证应骋企业职位，一旦录用后，便寻找机会，窃取公司财务。法律规定：劳动合同法第28条的规定，即使是因为员工存在欺诈，致使劳动合同无效的，企业也要支付劳动报酬。劳动合同法第42条规定，员工患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的，企业不得解除劳动合同。1.4企业招聘中的告知义务根据劳动合同法第8条的规定，企业在招聘员工时，应当如实告知工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等情况。企业的告知是主动义务，即使员工不提出要求也得主动告知。实践中，企业往往会忽视这个主动告知义务。而不履行告知义务可能导致劳动合同效力受到严重影响。 根据劳动合同法第26条的规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同无效或部分无效。因此，若员工在劳动争议案件中主张企业在订立劳动合同时未履行告知义务构成欺诈，此时企业若无法提供证据材料证明已履行法定告知义务，则企业将承担败诉的风险。在这种情况下，员工不但可以单方解除劳动合同，而且还可要求企业支付经济补偿金。因此，为减少企业与员工之间因知情权所产生的争议，防范相应的法律风险，企业应树立证据保存意识。在招聘员工的过程中，企业应有意识收集并保管与法定告知义务相关的证据材料。例如，在员工入职时，企业可在入职登记表、劳动合同或员工手册中声明员工工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等具体情况，并要求员工签名确认。1.5 发放录用通知书的法律问题 要约是希望和他人订立合同的意思表示。该意思表示应该符合下列规定：(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约邀请是理论词汇，是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请是订立合同的预备行为，是一种事实行为，不产生任何法律效果。由此，我们先总结一下要约和要约邀请的区别：首先，要约的目的是与他人订立合同，要约邀请的目的是要对方想跟自己订立合同。其次，要约一发出，要约人即受法律约束，要约邀请发出后，对于要约邀请人来说是没有法律上的意义的。现在，一些公司在经过数轮招聘面试后，对合格的录用者都会发放Offer Letter(录用通知书)。从劳动关系说，我们一般认为签订书面的劳动合同才标志着劳动关系的正式建立。但在有些情况下，如果企业发出的Offer Letter在内容上符合我国有关法律、法规规定的条件，就会构成法律意义上的“要约”，它能成为用人单位与应聘者之间存在劳动关系的证据。所以，一旦发出录用通知，就得谨慎对待，不可随意地认为没签劳动合同录用通知就无效。案例 于某通过网络看到某外企的招聘信息，便投了简历，经过笔试、面试、体检后，该企业向其发送了录用通知书，并注明了工作岗位、工资报酬、福利待遇、工作地点、报到日期等，而且加盖了外企的公章。拿到通知书后，于某用电子邮件回复了该企业，表示将在规定日期内报到，然而，就在于某前去该企业报到时，被告知企业已找到更好的人选，并且企业宣称没有正式录用于某，双方尚未签订劳动合同，于某不服，立即诉诸法律。仲裁机关和法院审理后均认为，该安涉及的录用通知书可视为法律意义上的“要约”，双方劳动关系已经存在，并裁决该企业7日内与于某签订正式劳动合同。 评析 本案中提到外企向于某发送的录用通知书，注明了工作岗位、工作报酬、工作地点、报到日期等，其同意录用于某的意思很明确，尽管录用通知书不等于劳动合同，但是该企业向于某发出的录用通知书，就是愿意同于某建立劳动关系的意思表示，于某承诺接受，可视为已然同意按录用通知与公司