余文恭PPP学员版PPT课件

1 PPP模式合同架构与法律问题分析 上海段和段律师事务所余文恭 2 讲师简介1 4 一 现任1 上海段和段律师事务所顾问2 上海远基企业管理谘询有限公司总经理3 中华建设法制协会理事长4 台州仲裁委员会仲裁员5 中华仲裁协会仲裁员6 律师公会全国联合会公共工程委员会委员7 住房及城乡建设部政策研究中心特聘讲师8 北京中建政研信息咨询中心专家委员会委员 3 讲师简介2 4 二 曾任1 大栋营造股份有限公司法务经理2 春源钢铁工业股份有限公司法务室律师3 春原营造股份有限公司管理部法务人员三 专业论文1 工程法学论文11篇2 索赔管理论文18篇3 硕士论文 两岸工程施工合同之比较研究 多达14万字4 针对住房及城乡建设部施工合同征求意见稿 提出修改意见多达数万字 4 讲师简介3 4 四 培训1 曾受邀 1 中国铁建 北京首地集团 天津大学工程管理系 中煤建筑集团 东南大学工程管理研究所 台州市建设工程管理协会 宁波市海瞩区建设局建设处 慈溪市建委 浙江围海建设集团 上海建纬律师事务所 山东德信建设 中煤建筑安装集团 2 中国水利水电第十一工程局 郑州 武汉中铁第四勘查设计院 广州设计院 中水顾问集团成都勘查设计院 四川汉龙集团 云南物流产业集团 云南建工集团 云南云天化集团 十四冶金 5 讲师简介4 4 2 曾受邀针对EPC合同 DB合同 施工合同等建设部 九部委合同范本 最高人民法院建设工程施工合同司法解释 各地方高院与中院建设工程合同相关指导意见 2013年工程量清单规范 招标投标法 FIDIC合同 BT与BOT合同 索赔管理 合同管理 商务谈判与孙子兵法等主题授课 3 于北京 天津 邯郸 上海 南京 苏州 杭州 慈溪 台州 宁波 厦门 青岛 烟台 南昌 西安 郑州 武汉 广州 深圳 南宁 重庆 昆明 成都 兰州举办公开课 6 课程大纲 壹 PPP模式基本内容贰 PPP协议与各方关系参 PPP模式全过程分析肆 PPP模式与项目融资伍 PPP模式与经验分析 7 壹 PPP模式基本内容 一 PPP模式研究的必要性二 PPP模式的内涵三 PPP模式的种类四 PPP模式的适用范围五 PPP模式与自偿率六 PPP协议的多层架构 8 一 PPP模式研究的必要性1 2 一 实践经验表示 PPP模式与传统模式相比 1 2 9 一 PPP模式研究的必要性2 2 二 PPP模式的误认1补足政府的 城镇化42万亿2可以解决 3可以提高 北京地铁4号线 问题核心在于 10 二 PPP模式的内涵 一 公私合作1 引入 等 2 长期 协议的多层架构 二 提供公共服务或产品 一定 合理 三 利益共享 1 政府机关立场 权利金2 民间投资立场 利润 3 银行立场 担保 退场机制 四 风险共担 博奕談判 11 三 PPP模式的种类1 5 一 概述 1 Build 建设 Buy 采购 Design 计画 2 Finance 融资 Lease 租赁 3 Maintenance 保养 Manage 管理 Modernize 现在化 4 Operate 运营 Own 项目对象的所有者 5 Refurbish 修缮 Rehabilitate 翻新 Renewal 革新 6 Subsidize 补贴 Transfer 移交 利用 12 三 PPP模式的种类2 5 二 分类1 新建建物 包括经营1 BOT build operate transfer建设 经营 移交 2 BOOT build own operate transfer建设 拥有 经营 移交 3 BOO build own operate建设 拥有 经营 4 BOOST build own operate subsidy transfer建造 拥有 经营 补贴 移交 5 DBOT design build operate transfer设计 建造 经营 移交 6 DBO design build operate设计 建造 运营 超级交钥匙 7 DBFO design build finance operate设计 建造 融资 经营 8 BTO build transfer operate建造 移转 运营 不包括经营9 BT build transfer建造 移交 10 BLT build lease transfer建造 租赁 移交 融资租赁11 DCMF design construct manage finance设计 施工 管理 融资 13 三 PPP模式的种类3 5 三 分类2 扩建修建1 ROT rehabilitate operate transfer修复 经营 移交 2 ROMT rehabilitate operate maintain transfer修复 经营 维护 移交 3 ROO rehabilitate own operate修复 拥有 经营 四 分类3 既有建物1 TOT transfer operate transfer移交 经营 移交 2 SOT supply operate transfer供应 经营 移交 3 DOT develop operate transfer发展 经营 移交 4 OT operate transfer经营 移交 5 OMT operate manage transfer经营 管理 移交 14 三 PPP模式的种类4 5 五 立法趋势1 BOT TOT SPV2 BT BTO BOO 15 三 PPP模式的种类5 5 六 误认给我PPP 不要BOT 16 四 PPP模式的适用范围 一 基本法理 二 立法趋势 17 一 基本法理 1 民营化 1 苗条国家 2 国家任务A 绝对国家任务 国家保留 自我组织事项 武力独占事项B 相对国家任务 民营化 PPP2 法律保留 法律 行政法规 3 选定程序 双阶理论 反贪腐4 管制义务与赔偿责任 1 给付中断的担保义务 2 维持与促进竞争的担保义务 3 持续性的合理价格与一定给付质量的担保义务 4 的安置担保义务 5 义务 18 二 立法趋势 1 能源 煤炭 石油 天然气 电力 新能源2 交通 铁路 公路 水运3 电通 电信 通信 网路 信息4 农业 农田5 水利 水利 水域流域6 环保 生态环境整治 矿山修复 电动汽车充电桩 城市园林7 土地 土地整治8 市政 供水 供气 供热 垃圾处理 公用事业9 工业 工业园区v10 住房 廉租房 公租房 经济适用房11 公共服务 科技v 教育 文化 旅游v 卫生 体育 社会福利12 政府确立的 19 五 PPP模式与自偿率 一 自偿率充足1 权利金2 促进竞争3 新垄断问题 结构性分离 有效监管 二 自偿率不足1 物业模式 开发模式2 3 4 5 三 未经 不可以任意上项目 20 六 PPP协议的多层架构 一 第一层次 PPP协议 发起人 政府主管部门 VSSPC 二 第二层次 根据协议签订协议 发起人 或指定机构 VSSPC PFI 民间主动融资 三 第三层次 雙方 三方 SPT 何时进场谈判QSPV SPC SPT 21 贰 PPP模式与各方关系 一 发起人相关问题分析二 投资人相关问题分析 22 一 发起人相关问题分析1 2 一 分类一1 政府主管部门 第一层协议2 政府主管部门指定机构 第二层协议 二 分类二 未来立法的方向1 地方 政府 中央 2 第一层与第二层协议合并 三 租税优惠 政策优惠 租金优惠 协助融资 担保 土地 配套基础设施 四 跨年度预算制度 23 一 发起人相关问题分析2 2 五 合资成立SPC1 或是 建设投资公司 建设开发公司 投资开发公司 投资控股公司 投资发展公司 投资集团公司 国有资产运营公司 国有资本经营管理中心 2 出资 1 钱 2 土地折价入股 BOO 是否为储备土地 划拨土地 出让土地 3 资产 政府办公楼 学校 医院 公园等公益性资产 X3 与国企合资 标土地 做项目x 24 二 投资人相关问题分析1 3 一 SPC1 SPC与投资人 1 股东 公司发起人 公142 一年内不可移转股份 2 谁签第一层合同 3 有期限的资本制2 SPC与项目发起人 1 A 实践中建设主管部门认为 立项阶段与建设阶段必须同一法人 不能变更B 名实不符导致 融资 建设行政许可审批遭遇障碍C 建议 应以PPP合同作为变更依据 2 公共设施营业权可否转让 3 SPC可否转投资 25 二 投资人相关问题分析2 3 3 投资人与公司发起人 股份转让 1 公司发生财务危机公司发起人是否有义务 2 参股 发起人指定的国有公司参股 发起人可以灵活买回 3 土地开发 让有能力开发的人进来4 贷款对应项目 专款专用 26 二 投资人相关问题分析3 3 二 JV1 共同管理型 各自管理型2 分工 分配 帐户 代表 决策 三 二次招标或是一次招标1 招标投标法实施条例 9 3 已通过招标方式选定的的项目投资人 依法能够建设 生产或是提供 2 双阶创意管理模式 PPP EPC 利润自己赚 建设成本控管 大家都想分一杯羹 导致项目公司对工程失去主导 27 参 PPP模式全过程分析 一 项目评估阶段二 项目招标阶段三 项目建设阶段 一 特许期 EPC四 项目建设阶段 二 三个交换五 项目运营阶段 28 一 项目评估阶段 一 五个关键步骤 二 VFM的计算 29 一 五个关键步骤 1 要不要该项目 2 要不要用PPP 3 若用PPP具体要用哪个项目 4 实施PPP后如何监管企业和地方政府 靠法制 透明等5 如何保证公众利益 除了公私双方 还应有公众参与决策与监管 30 二 VFM的计算 1 VFM分析 物有所值 公帑节省价值 1 依既有方式进行时所需要费用 2 乘以后的计算 3 折现后两者进行比较2 几个应注意的问题 1 未进行规划设计 通常计算费用较高 2 削减率计算过分乐观 3 PSC PF2 31 二 项目招标阶段 一 两阶段招投标vs竞争性谈判 二 单阶行为或是双阶行为的讨论 32 一 两阶段招投标vs竞争性谈判1 2 1 第一阶段程序 1 业主要求 2 提交 3 业主依据投资者所提的建议书 2 第二阶段程序 1 依据业主所提出的修改要求 2 提交修改的投资建议书 3 33 一 两阶段招投标vs竞争性谈判2 2 3 评标标准 1 确定特许期 最低特许报价中标 2 确定特许价格 特许期最短中标 少见 3 弹性特许期A 特许期间期届满的条件B 不得超过最大价格水平 最小收入现值法LPVRC 报价最低者中标 34 二 单阶行为或是双阶行为的讨论 第二阶段行为是合同还是合同 私法合同1 业主特权可以特约2 公法合同法理发展不足3 仲裁程序的选择4 私法合同可以与公法具体行为可以复合存在5 符合国际投资惯例 目前立法方向 公法合同 35 三 项目建设阶段 一 一 特许期 二 EPC模式 36 一 特许期 1 特许期 建设期 营运期 2 四种特许期间设计方案 1 单限定 内在奖惩机制 自担完工风险 2 单限定 外在奖惩机制 自担完工风险 3 双限定 无奖惩机制 业主承担完工风险 4 双限定 外在奖惩机制 共担完工风险 37 二 EPC模式1 2 1 核心思想 1 工期与费用最大程度固定 2 工期 快速跟进 深入交叉 异常气候x 3 费用 A 基础 业主要求 承商负责 除核心B 风险 不可预见X 除不可抗力2 基本内容 文件 业主代表 文本 发包模式 5 NOVATION 大EPC 小EPC 38 二 EPC模式2 2 3 进度 1 进度里程碑 2 开工 顺延 竣工 3 重大地下差异4 费用 1 付款里程碑 2 变形EPCVS三边工程 3 从头包到尾 4 三变 隐藏性 审查后 替代品 5 调价 变更 物价 计日工 法律 不可抗力 核心错误 39 四 项目建设阶段 二 三个交换 一 回购款与担保 组成 期间 担保 税务 二 土地捆绑 概述 熟地 生地 三 土地折抵 熟地 生地 40 一 回购款与担保 1 组成1 2 1 回购款 回购基价 回购投资收益2 回购基价 工程建设费用 融资费用 1 工程建设费用 建筑安装工程费 设备工器具购置费用 工程建设其它费用 2 工程建设其它费用 监理费 设计费 管理费 拆迁费Q工程建设其它费用是否包干 3 融资费用 银行同期贷款利率 41 一 回购款与担保 1 组成2 2 3 回购投资收益 1 回购方式 2 回购期限 3 8年 3 投资报酬率 比同期利率上幅2 4 Q是否一定不能高于利率 42 一 回购款与担保 2 期间 1 缓冲期 不一定有 回购期 1 缓冲期 回购期 2 起算 与竣工标准和范围有关 3 BT合同的五种期间2 全BT 半BT 43 一 回购款与担保 3 担保 1 法律担保2 非法律担保 还款来源 1 生地担保 2 预算担保A 人大财政预算列支回扣款决议B 当地政府的回购款承诺函 3 土地出让金担保 44 1 法律担保1 4 1 人保 质押 土地担保 银行独立性担保 2 人保A 保证 X VB 银行保证 从属性担保 45 1 法律担保2 4 3 质押A 股权质押 工商登记部门登记B 应收帐款质押 中国人民银行证信中心登记 户外广告收益权 公路收费权 农网电费收费权 学生公寓收费权 污水处理费收权 景点门票收费权 46 1 法律担保3 4 4 土地 熟地A土地使用权抵押Q国有划拨地可否抵押 可以 有杂音B土地出让金担保 还款来源 A 收支两条线 B 将土地注入市属 再由市属以自有资产 提供第三方担保 463文X 5 土地 生地 463文XA 储备土地担保 还款来源 开发B 土地收益权担保 还款来源 47 1 法律担保4 4 7 其他担保 银行独立性担保 8 担保A 银行独立性担保 其他担保B 银行保证 从属性担保 人保C 土地使用权抵押 土地担保D 应收帐款质押 质押E 股权质押 质押F 国企保证 人保 48 一 回购款与担保 4 税务 全额 不动产 江西 湖南 全额 建筑业 全额 建筑业 建筑业 49 二 土地捆绑 1 土地捆绑概述 意义 土地 互抵2 熟地捆绑3 生地捆绑 模式 交地 联动 成片 50 1 土地捆绑概述 意义 是土地交换建设工程的意思 法律上叫互易 就是的意思 51 1 土地捆绑概述 取得土地1 2 1 非经营用地可以协议作价 2 经营性用地只能A 经营性用地 金融 商业 服务业 旅游 娱乐 商品房B 政府保证投资人将来竞得土地 并完成后续开发工作 目标地块拍卖条件 A 不具有合法性 B 开发商取得土地一级开发资格后 规划方案 出让计画极相关实施工作C 土地出让困绑条件 征地拆迁 工程项目 安置房建设 保障房建设 地块规划设计方案 策划方案 低碳指标ex 52 1 土地捆绑概述 取得土地2 2 3 用地预申请 勾地制度 A 2006 7国土资源部 招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范 5 5提出申请 承诺愿意支付价格 管理部门可以接受 通知申请人进行招拍挂B 2009 8国土资源部 监察部 进一部落实工业用地出让制度之通知 工业用地勾地C 2010 3国土资源部 国土资源部关于加强房地产用地供应和监管有关问题的通知 房地产用地勾地 53 1 土地捆绑概述 钱如何互抵 A 收支两条线B 互抵并相互开发票 XC 出让金必须缴国库D 合同中约定尽力促成一定时间内批准财政预算 54 2 熟地捆绑 1 交易模式分析A 建设工程BT合同B 土地使用权转让合同C 2 没有权利瑕疵与物的瑕疵的土地使用权 3 没有开发能力如何转让目标地块使用权 A 投资人要取得土地使用权 或是土地使用权人的授权B 转让目标地块 法律限制多 尤其是完成总投资总额的25 方式 达到转让目标地块的目的 城市房地产管理法 38 55 3 生地捆绑 1 交易模式分析 2 交地注意事项 3 土地一 二级联动开发 4 土地成片开发 56 1 交易模式分析 A 委托 土地使用权转让合同B 抵消 57 2 交地注意事项 A 委托土地一級開發B 未达土地 没有权证 没有登记C 该特定地块 纳入储备的 都不确定D 可能也没完成 影响 58 3 土地一 二级联动开发1 2 A 土地一级开发意义 A 土地整理工作 地上建筑物拆除 地下障碍清除 土地平整 B 市政基础设施建设 基础设施建设 七通一平 C 不包括取得土地 收购 收回 征收 纳入储备B 一级开发vs土地储备 A 土地储备 B 期前开发 土地一级开发 59 3 土地一 二级联动开发2 2 C 土地二级开发 房地产开发D 831大限 2004 后的土地联动开发 A 以极大的优势和优惠取得土地 二级开发有高收益 B 可就土地出让收益进行分成 C 解决政府土地一级开发的资金压力E 五个阶段 可行性研究与策划阶段 项目报批与前期准备阶段 建设施工阶段 房地产销售出租阶段 物业阶段 60 4 土地成片开发 A 面积较大 分段完成 分批次出让B 以项目带动土地 土地使用权和项目一起出让C 首先出让 1 基础建设未完成 商业利益未体现 可以减少竞争 2 相对低价获得最优地块 D E 预先建设规划技术指标 辅导配套设施 竞得者与开发商EX 河流治理 医院设施F 高价住宅用地与大型公共建设困绑 要求竞得者免费建设 产权无常移交 61 三 土地折抵 1 熟地折抵2 生地折抵 62 五 项目运营阶段 一 投资回报模式 二 附属事业 三 谁购买服务 63 一 投资回报模式 1 的投资回报模式2 的投资回报模式A 关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知 2002 9 10 国办发 2002 第43号 固定回报禁止B 甲方承诺最低水量 是否为固定回报 3 的投资回报模式A 经营收益低于一定的回报率 由政府补贴 经营收益高于一定的回报率 归政府所有B 1994年上海延安隧道 港方取得投资回报率15 64 二 附属事业 1 附属事业规模大于本业规模 公益性容易遭到质疑ex 政府将小区开发项目交由项目公司综合开发 作为政府承建干线公司滨海大道的回报2 附属事业可否使用划拨土地 65 三 谁购买服务 1 政府 投资者付款2 使用者 投资者付款3 A 使用者 政府 SPCB 使用者 SPC 政府 SPC 66 肆 PPP模式与项目融资 一 项目融资的内涵二 项目融资与传统融资的差异三 融资五原则四 ABS项目融资模式 67 一 项目融资的内涵 一 一个 二 以该实体之和 偿还债务 三 以该实体之 作为担保 68 二 项目融资与传统融资的差异 一 主体不同 项目公司 一般公司 二 基础不同 项目收益 公司收益 三 追索程度 有限追索 完全追索 四 风险分担 风险种类多 风险大 五 负债比例 90 40 60 六 会计处理 资产负债表外 资产负债表内 七 融资成本 大 小 69 三 融资五原则 一 people借款人及关系人 二 purpose资金用途 三 payment还款来源 四 protection债权保障 五 perspective授信展望 70 一 people 1 spc jv2 投资人 股东担保3 发起人 地方政府债 政府换借 71 二 purpose 专款专用 专设帐户 金流控管 72 三 payment 1 预算程序 本级 上级 年度2 土地3 提货与付款协议 takeandpayagreement 4 无论提货与否均需付款协议 takeorpayagreement 73 四 protection 1 项目动产与不动产的抵押2 权利质权 74 1 项目动产与不动产的抵押1 4 1 物180条 可抵押财产的范围A 建筑物和其它土地附着物B 建设用地使用权C 招标 拍卖 公开协商等方式取得四荒的土地承包经营权D 生产设备 原材料 半成品 成品E 正在建造的建筑物 船舶 航空器F 交通运输工具G 法律 行政法规未禁止抵押的其它财产 75 1 项目动产与不动产的抵押2 4 2 物181条 动产浮动抵押A 及的B 生产设备 原材料 半成品 产品 76 1 项目动产与不动产的抵押3 4 3 物182条 房随地押 地随房押A 建筑物抵押 占用范围的建设用地使用权B 建设用地使用权抵押 建筑物C 未一并抵押视为一并抵押 4 城市房地产管理法 52 新增房屋一同拍卖 无权优先受偿 77 1 项目动产与不动产的抵押4 4 5 国有划拨土地使用权能否抵押 A 具有审批权限的或批准 并依法办理抵押登记 否则抵押权无效B 有人认为 登记 即视为经过审批C 抵押权实现时 应当依法缴纳相当之出让金 市房地產管理法 51 78 2 权利质权1 3 1 以基金份额 股权 知识产权 应收帐款出质 自办理 质权成立 2 物权法223 应收帐款 3 中国人民银行2007 10 1 应收帐款质押管理办法 4 2 公路 桥梁 隧道 渡口等 4 担保法