中国公司治理(下).doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题中国公司治理(下)独立董事之研究杨敏华 嶺東科技大學 财经法律研究所专任副教授关键词: 公司治理/董事会/独立董事/独立性内容提要: 本文主要探讨中国公司治理有关独立董事制度之运作，尤其针对2001年8月16日中国证监会正式公布关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见内容加以剖析，首先界定独立董事之资格，有关独立性之意义，进而分析独立董事之组织，其环环相扣的影响独立董事制度之架构;介绍独立董事之职权，其乃监督制衡之具体表现;强调独立董事之责任，其有鞠躬尽瘁责无旁贷之义务;注重独立董事之激励，所谓重赏之下必有勇夫的机制;最后不可忽视建立独立董事之市场，莫使劣币驱逐良币，致使独立董事之制度，功亏一篑。陆、独立董事之责任-鞠躬尽瘁责无旁贷义务独立董事承担法律责任的原因有二：其一是自身败德被收买，帮助公司控股股东和管理阶层从事违法行为;其二是法律政策迈向责任严格化的趋势，不断强化董事的监督与控制义务。如何确保独立董事真的独立于经营阶层与大股东?独立董事有何动机依据股东最佳利益而运作?如果独立董事没有执行其职权，违反其义务，其将面临何种惩罚责任?实务中许多大公司发生弊端时，行政机关与司法机关，甚至公司其它利害关系人只盲目的要求经营管理阶层负起民刑事责任，却忽略经营阶层能够违法舞弊，掏空公司资产，乃在于负责监督的独立董事怠忽职责，因循放纵，以致公司败落不可挽救，追究其实独立董事责无旁贷。责任约束弱化必定促使义务履行难以保证，为避免独立董事制度成为搪塞一般中小股东的圣诞树上装饰品 ，切实发挥独立董事对大股东和内部人控制的制衡作用，根据我国公司法、证券法规定，以及证监会指导意见对完善公司治理结构的要求，有必要在现有独立董事制度只承担有限责任的基础上，逐步建立承担无限责任。从经验法则认知，毋须承担责任或只承担象征性的有限责任，当事人很容易忽视义务存在，惟有当事人承担无限责任时才能比较注重义务，故应引进愿意承担无限责任的专业人士担任独立董事，以作为公司和股东权益的维护者。中国指导意见第1条第2款规定独立董事的义务显得相当含糊，其从三个方面对独立董事的义务作出规定：包括(一)对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务;(二)关注中小股东的合法权益不受损害;(三)不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其它与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。但是按照现行我国独立董事制度的规定，当独立董事不履行或不恰当履行独立董事义务时，公司很难追究独立董事的责任，更无法要求独立董事赔偿，因为独立董事的个人财产有限，不足以承担公司损失;而且独立董事身份多为社会贤达或专家学者，公司股东和社会舆论大都另眼看待或法外施恩。现行董事制度规定仅承担非常有限的个人责任，是故独立董事难以保持恪守义务与敬业精神，所以有必要规定独立董事必须承担无限责任。如果设立能够承担无限责任的专职独立董事制度，加上胡萝卜与大棒法则，胡萝卜代表股票期权利益的吸引与成功后高尚社会评价的慰藉，大棒代表违约后无限责任与身败名裂的威慑，独立董事始能真正发挥抑制大股东专横与内部人控制的功能。怎样防止独立董事被收买，严格法律约束是保证独立董事客观公正的重要条件，第一、如果企业有违法或侵害社会利益的事件发生，而独立董事没有表示反对或提出疑义，则要承担连带责任，例如独立董事的意见必须要有公开明确记录，如果公开上市公司，其意见还要在指定报刊上公开披露。法律应该规定公司在经营过程中如果大股东侵犯中小股东利益，或企业违法或侵害社会利益的情事发生，独立董事在投票时没有反对或公开其疑义时，独立董事就要承担连带责任。第二、独立董事要有津贴与报酬，但必须通过契约规范，不能从公司、股东、以及关联人处获得没有被批露的其它收益。若有触犯除负民事赔偿责任外，尚应追究其背信的刑事责任。虽然良好的责任制度可以促使独立董事完全胜任其职责，但如果独立董事责任过重，要求其以个人的所有财产来担保责任，相信几乎没人愿意接受此职位;但如果独立董事缺乏责任约束，将没有制衡力量要求其履行监督的效果，其道德风险更加难以控制。故有学者认为必须维持其应有之责任，并建立独立董事的免责机制，即其行为应当受经营判断准则(Business Judgment Rule)及依赖权(Right of Reliance)的保护。所谓经营判断准则，即董事的经营决策只要出于善意、并且以尽合理的注意，董事就可以免责 。依据此经营判断准则，独立董事承担违反注意义务的法律责任要件是重大过失，至于公司经营一般过失，独立董事则不须承担责任。所谓依赖权，是指如果没有可疑事由足以引起合理谨慎的人之注意而展开调查，独立董事有权依赖公司管理阶层及外部咨询机构提供的信息进行决策及判断。或有学者认为依赖权的保护，是指独立董事通常没有主动调查公司事务的义务，公司经营失败的责任应主要由经理阶层承担;即使对于经理阶层的违法甚至犯罪行为，只要独立董事不是参与者，就不应为未能及时发现而承担违反注意义务的民事责任。但笔者以为独立董事主要天职在于监督经营管理者，其职权应是主动而积极，虽有依赖权之保护 ，但不能主张消极的规避其参与，即就可以主张免责，注意义务的内涵包括勤勉，故在法律上独立董事应当承担与经营董事一样的责任，应该对公司或遭受损害的股东承担连带民事赔偿责任。建议在法律、法规上将董事缺席视为同意董事会所采取的决定，并要求他们对此承担相应的责任，以促使其出席会议 。权衡独立董事的责任，要求过轻，则难以发挥其应有监督之功能;要求过重，则面临无人愿意承担之困境，为确保与鼓励独立董事执行职务的积极性，公司必须为独立董事购买保险，分担其风险。保险公司为减少因为独立董事违法失职行为而付出高额的保险金，必定对独立董事进行调查与监督，无形之中制衡独立董事必须履行其在公司之职责。中国上市公司治理准则第39条规定：经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。指导意见第7条第6款规定：上市公司可以建立独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险，与增加他们担任这种职务的诱因。这些规定可以促使独立董事在行使职权时，不用担心自己的诉讼责任。但上述条款对独立董事责任保险的范围及内容，并没有作出详细规定。或有学者主张借鉴英美法系国家经验，为独立董事投保责任险，但独立董事的欺诈和不诚实应在保险范围之外，独立董事的责任保险内容应包括：第一、独立董事责任险只适用于独立董事违反注意义务情形，违反忠实义务则不能透过责任保险减轻责任。第二、为防止独立董事的道德风险，独立董事责任险的范围应当有适当限制，独立董事应当对其行为承担一定责任。即在最低限度赔偿额之内由独立董事承担，超过最低限度赔偿额的部份，可以考虑由独立董事支付5%，其余纳入责任保险范围。第三、独立董事因违反注意义务而导致的惩罚性赔偿、罚款及刑事罚金皆不属于保险范围 。柒、独立董事之激励-重赏之下必有勇夫机制独立董事与一般董事相同，都是公司人力资本的支出者，只不过各自的职责有分工制衡。独立董事以其人力资本为公司利益做出重要贡献，根据权利义务对等原则，应当亦分享公司利益;尤其独立董事清高责重，假若没有足够酬劳作为诱因，又有反诱因，例如失职要负民事、刑事、与行政责任，加上名誉损失与人格破产。有才干、有操守的专家学者当然裹足不前，因此公司必须有激励独立董事的机制。英美法系国家对于独立董事报酬给予较强的激励动机 ，除日常车马费、通讯费、会议费，一年的报酬金可高达几万美金，很多公司亦采用股权期权将独立董事的未来收益直接与其工作业绩挂钩 ;对于独立董事为公司和股东利益进行的特别调查、咨询活动所支出的费用，公司都一应承担，从而保证独立董事的工作需要，激励其工作效率并不断吸纳优秀人才加入公司。中国指导意见第7条第5款规定：上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制定预算案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。除上述津贴外，独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其它利益。原则上，我国并未对独立董事之薪酬问题给予重视，领取标准没有作出具体规定，何谓适当的津贴?任由各公司自行决定，在已经披露的上市公司，独立董事平均年薪为3.14万元，最高年薪为26.5万元，最低为0.3万元，差距悬殊 ，故上市公司独立董事若领取微薄薪资，津贴偏低，则不能对独立董事有足够激励作用;若领取优渥薪资，津贴过高，则促使独立董事易被控股股东收买，所以独立董事所享有权利与承担义务若显不相称，加上独立董事薪酬要经股东大会通过，亦遭受控股股东的约束，因此独立董事往往容易成为经营董事雇佣的高级打工仔 ，或对社会招摇幌子的白手套，故有必要完善独立董事薪酬制度。独立董事往往缺乏监督动力，在于获得报酬经常不随公司表现而变化，他们极少拥有该公司的大量股份，亦即独立董事拥有的控制权和剩余索取权并不对应，独立董事虽然拥有控制权，但基本上不享有剩余索取权。因此独立董事缺乏积极履行职责的持续激励。此问题与公司管理阶层一样，即使不考虑独立可能存在的道德风险，或与公司经营董事、管理阶层合谋的危险，亦应对独立董事常常懈怠从事做出合理的预见。借鉴英美国家独立董事制度立法例，报酬激励需要合理方式，使独立董事能够产生激励而又不丧失独立性。为保证独立董事的独立性，应考虑在上市规则中导入独立董事的薪酬和支付程序规定，采取固定报酬和其它激励措施互相结合，即年薪加津贴，并辅之以认股期权。津贴主要包括参加会议费、交通费及住宿费。年薪数额不能过高，以避免独立董事对公司产生依附感而影响其独立性，认股期权是一种对经营者较好的激励方式，同样亦可适用特殊职责的独立董事，其优点能够使独立董事的利益与公司股东的利益趋于一致。独立董事是否应该在上市公司领取报酬?有学者维护其独立性，主张不应领取报酬，认为独立董事的报酬与独立性之间有矛盾，对独立董事的职务行为支付合理报酬，是确保其更有效行使经营监督职权的前提要件，但问题是从聘任他的公司支取报酬，就不得不使人对其独立性产生怀疑 ;大多数学者认为独立董事应当领取报酬，因为重赏之下必有勇夫，如果绝对强调独立性，意味独立董事没有报酬，作为经济人的独立董事可能失去工作动力，因此对独立性不能作僵化理解。独立性是独立于控股股东及经营阶层的影响，并不必然排除独立董事领取报酬，只是应当选择一个不影响独立董事独立性的报酬方式。故有学者主张为保证独立董事的独立性，建立独立董事薪酬基金 ，独立董事的报酬可由独立董事协会的基金发放，而薪酬基金来源有二：其一、由上市公司提取独立董事经费，其二、由交易所从证券交易税提取一定比例经费，而由独立董事协会统筹安排，中国证监会监督发放 。此建议对于独立董事吃人嘴软，拿人手短的心理障碍下，统筹由协会与证监会联合处理，未尝不是一个良法。捌、独立董事之市场-莫使劣币驱逐良币西方独立董事制度的建立是以成熟的市场体系为基础，有严密的市场法规和监管体系，有牢固的公司观念与理性制度，有发达的职业经理人市场，形成完善的行业自律组织和评估体系 。我国自1997年中国证监会开始尝试引入独立董事制度以来，不少上市公司都先后设置独立董事，其实是想通过名人效应提高公司的形象，加之部分独立董事自身素质不高，没有接受专业培训，对所聘公司业务不甚了解，实际上往往沦为花瓶董事 ，所以没有积极数据显示独立董事对改善公司治理结构及提高公司经营水平产生有益的影响，究其原因中国独立董事之市场尚未建立 。成熟的独立董事市场就是优秀独立董事的筛选器，对于独立董事的制衡在于市场约束控制的机能;美国大多数公司独立董事是由其它公司的经理人员或是重要的决策人员担任;其存在价值主要依据独立董事在先前其它公司作为内部决策经理人员的业绩来衡量，市场经济发达国家已经发展专门对公司管理阶层的经营积效进行独立评估的机构 ，其能保证公司企业选到优秀的独立董事。由于市场根据独立董事的业绩给其服务定价，故独立董事须向市场表明：第一、他们是决策专家;第二、他们懂得决策控制的重要性;第三、他们能胜任决策控制系统中的重要角色。所以在独立董事市场的作用下，独立董事就有内在激励与诱因，就有维护其作为决策控制专家的社会声誉 ，一般而言独立董事往往视声誉为生命，非常重视自己可追踪的记录，因为可以依靠自己的声誉取得在公司董事会的任命，以及可能获得报酬丰厚的咨询契约，声誉资本的重要性将成为独立董事在公司出现明显问题时采取矫正措施的无穷动力 。独立董事市场通常建立在声誉机制(Reputation Effect) ，研究发现独立董事越关心自己在独立董事市场的声誉，其对公司内部管理者的监督就越积极 ，独立董事在公司的工作能力得到承认与赞同，无疑会对其声誉产生重大影响，卸任以后在独立董事市场，自然得到更多更好的工作机会。实证研究因经营陷入困境而离职的公司董事，在其离职三年内，约有2/3以上失去在其它公司的独立董事职位，即那些履职情况较差的独立董事将会受到独立董事市场的惩罚，亦即在本公司业绩较差的高层经理人员，而能够在其它公司充任独立董事的可能性亦较少。故经理市场和独立董事市场共同约束着独立董事的行为，促使独立董事制度的有效运行 。玖、结论1997年7月发生亚洲金融风暴以后，陆续导致国际性金融危机，世界各国管理当局与国际相关组织，均在强化公司治理制衡之议题，我国主管当局鉴于公司监事会功能不彰，几经论证，决定引进独立董事制度建立更有效的董事会制约机制，保护外部投资者利益不被公司内部人侵害，故1997年12月发布上市公司章程指引，规定上市公司可依需要设立独立董事;1999年3月颁布关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见规定，公司应增加独立董事之比重。董事会换届时，独立董事应占董事会人数的1/2以上，并应有二名以上的独立董事。2001年8月嗣又发布关于上市公司建立独立董事制度的指导意见，要求2002年6月30日前，我国境内上市公司董事会成员中应当至少包括二名独立董事;在2003年6月30前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。独立董事在中国上市公司的引进，从境外上市公司到境内上市公司的实践，体现我国摸石头过河的一种逻辑过程，积极表现参与国际竞争就得与国际规则接轨的一种必然趋势。但是目前上市公司推行独立董事制度中亦产生种种问题，其中包括独立董事人数总体上比例不高，董事会整体独立性不强，独立董事因与上市公司的各种关系难脱中国传统积弊日久的裙带关系网络，人情、花瓶、装饰董事较多，实际上难以真正独立，在上市公司普遍存在内部人控制、一股独大的情况下，独立董事发挥作用深受限制，独立董事缺乏必要的薪酬激励，加上其对公司全面情况了解有限，因而影响其监督能力。故我国独立董事制度在本土化的探索与遭遇，迫切需要法律制度的创新与跟进 。中国证监会作为证券市场的管理者，为确保独立董事制度在上市公司推行并实现预期作用，并采取四个有效措施：第一、推动建置与独立董事制度相配套的民事法律赔偿机制和董事责任保险等保障性的措施;第二、加强独立董事人才的培训和管理;第三、促进上市公司为独立董事履行职责提供必要的条件，并使其得到适当的津贴和保险以及基本的工作条件;第四、大力宣传公司治理文化，务实公司治理层面的信用基础，使上市公司的治理水准与公司价值紧密结合 。显见中国公司主管当局不遗余力推动建设独立董事制度，完善上市公司的法人治理结构，强化公司董事会的内部制约机制。回顾中国公司法令相关制度之建立不过十年，为与国际社会商业接轨，其引进独立董事之过程不断求新求变，虽然或有缓不济急，或有矛盾冲突，但其努力不懈与精益求精之态度，实令吾人肯定与借镜。注释:1See Myles Mace, Directors: Myth and Reality, Corporations Law and Policy, Third Edited, Edited by Lewis D. Solomon, West Publishing Co., 1994. p. 6652 张开平着，英美公司董事法律制度研究，北京：法律出版社，1998年1月第1版，页190。3董华春，经济法学，2002年11月9日，页6-8，北大法律信息网，/article/user/article_display.asp?ArticleID=215694 殷少平，经济法学、劳动法学，2001年第7期，页33-34。5周友苏着，公司法通论，四川：四川人民出版社，2002年第1版，页568。6 在英美法系国家，独立董事通常都有报酬，早期报酬的数额不是很高，如美国大公司独立董事费一般包括两部分，年费及参加会议津贴。年费一般在2万至4万之间，按次计酬参加一次董事会或专业委员会会议大致1千至5千美元会议津贴，独立董事年平均收入一般为3万3千美元。请参阅：林凌、常城，证券市场导报，2000年9月，页21。7上市公司要求独立董事认股，或自行掏腰包购买公司股份，以免因为没有足够的利害关系而不花足够的心力在公司，虽然美国独立董事酬劳仍然比经营阶层的酬劳差很多，但已有增加之趋势。美国独立董事平均酬劳已达15万美元之水平，比以前增加很多。在萨班法通过后，因对独立董事的要求增加，由独立董事组成的审计(监察)委员会角色更为吃重，可以推测美国独立董事之酬劳还会增加。请参阅：刘绍梁，从庄子到安隆+公司治理，台北：天下杂志股份有限公司，2002年11月第1版，页164。8高萍，山西财税，2003年第8期，页9。9中国证监会要求所有上市公司在2002年6月以前，在董事会中聘请至少两名独立董事，即引进社会上有公信力的人士进入董事会中，企图藉助社会力量，切除99%属于国营的上市公司的董事会，长期以来弄虚做假、图私营利的恶习。一年中上海与深圳两个证券市场近一百家的上市公司聘请独立董事，年薪动辄十数万人民币，设计上应有监督作用的独立董事制度，已被怀疑已经腐化?最典型上海上市的郑百文企业，其独立董事每年津贴、风险津贴等，进帐至少一、二十万人民币，尚不包括实报实销的差旅费。故有学者以为原本为保护广大投资人的独立董事制度，被扭曲为大股东的工具。请参阅：伍忠贤，公司治理的第一