投资基金组织形式之比较及我国基金组织之选择.doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题投资基金组织形式之比较及我国基金组织之选择唐义虎 中南财经政法大学 副教授关键词: 投资基金/组织形式/选择/信托契约型/公司型/开放式内容提要: 投资基金的组织形式有信托契约型和公司型两种,根据发行的证券能否赎回,可将基金分为封闭式及开放式两类。我国应该面向世界,完善契约信托型基金,合并基金契约和托管协议,强化持有人大会制度;增设公司型基金;大力发展开放式基金。(一)各国基金组织形式比较1.英国法。投资基金首先产生于英国。英国具有两种投资基金:契约型和公司型。前者叫单位信托(UnitTrust)。它是经理人(manager)与受托人(trustee)之间通过契约设立的以参加者(participants,也就是投资者)为受益人的投资基金信托。这种基金属于开放型基金。后者叫投资信托(InvestmentTrust),这种基金采取股份公司的形式:投资人成为公司的股东,授权资本的增加由股东大会决定,资本的减少必须经过法院的认可。股票在伦敦证券所交易。法律没有规定投资公司的存续期间,投资公司的股东也没有投资者要求赎回的压力,这种基金是封闭型的,因而可运用于长远的投资目标上。2.美国法。美国是公司型投资基金的典型代表。美国公司型基金分为开放型和封闭型两种。开放型的可以随时发行新股并不断赎回发行在外的股票,一般称为共同基金(mutualfund)。封闭型的基金公司,其发行的股份固定,如需变更,须经股东会的同意。3.德国法。德国投资基金的法律包括德国银行法与投资公司法。德国法的优点是,投资者与投资公司之间的契约的性质是信托契约,因而投资者(受益凭证持有人)与投资公司之间的法律关系明确,投资公司的受托人地位明显。但其缺点也很明显:投资公司与保管银行订立的保管契约难于定性,保管银行所实际具有的受托人兼监察人地位缺乏契约根据,因为其与投资者之间没有直接的契约关系;更重要的是,由于保管银行与投资者之间没有直接的契约关系,投资者只能以保管契约的受益第三人身份向保管银行主张权利,投资者权益保障显然不足。4.日本法。由于税制、反垄断法及国民意识等原因,日本的投资基金只有契约型,没有公司型。日本基金采取契约型还因为日本的信托法较为完善,日本的信托也以现金、贷款及证券投资信托等为重点。日本法简化了基金当事人之间的法律关系:从法律形式上看,委托人是证券投资委托公司,受托人是信托公司,受益人是投资者,证券投资信托契约由委托人和受托人订立。但实际上,受益人因信赖受托人的证券投资能力而交付现金,委托人基于此种信赖而对信托财产的运用作出指示,因此,证券投资委托公司是实际上的受托人,证券投资委托公司与信托公司实处于协同一体的地位,共同实现受托人的机能,证券投资信托契约形式上的受益人也兼为真正的委托人。因此,日本法的这种处理存在一些问题:其一,依照信托法,财产的原始所有人才能以委托人身份缔结信托契约,证券投资委托公司的委托人合法性资格不无疑问;其二,使得投资者在应募之后、信托契约成立之前的利益保护弱化。投资基金,依发行的受益凭证或股票能否赎回,可以分为开放式和封闭式两种。前者指投资者有权在基金设立后追加投资或要求赎回,基金规模因此增减的投资基金。这种基金的投资者可以随时根据基金的单位资产净值追加认购或要求赎回基金单位。开放式投资基金的资产总在不断变化。美国的共同基金、英国的单位信托以及日本的证券投资信托都属于开放式证券投资基金。封闭式基金指基金规模不能增减的投资基金。从法律上的组织形态来看,投资基金有公司型与契约型两种。公司型投资基金是依公司法以股份公司的组织形式建立的。也就是说,是以投资于有价证券为经营目的而建立的股份公司,其发行的股票由投资者取得,投资者即是股份公司的股东。美国的共同基金(Mutualfund)和英国的投资信托(Investmenttrust)等就是这类基金。公司型投资基金一般由以下几部分构成:从事投资活动的投资公司;为投资公司的投资活动提供咨询的投资顾问公司;保管投资公司资产的保管公司以及投资基金的投资者股东。与一般公司一样,公司型投资基金每年召开一次股东大会。基金的投资者作为股东,可以在股东大会上发表意见,行使表决权。契约型投资基金是依信托契约设立的。这种形态的投资基金由以下三方构成:对信托财产进行管理、运用的委托者;对信托财产进行保管的受托者;受益者信托财产的投资者。投资基金按照信托契约进行运作。委托者和受托人缔结信托契约,并发给受益人信托受益凭证。契约型投资基金不具有法人资格,投资者的出资全部置于受托人的管理之下,并且,信托财产名义上属于受托人,但基金资产独立于受托人的自有资产,也独立于委托人及受益人的固有财产。委托人就信托财产的投资运作向受托人发出操作指示。受托人则根据指示将信托财产投资于有价证券。在组织形态上,契约型与公司型投资基金有三点重大差异:第一,前者没有法人资格,后者有法人资格;第二,前者依信托契约进行募集、经营,后者依公司章程进行招股、运作;第三,前者投资人(受益人)没有投票权,后者投资人(股东)有投票权。有学者认为:既然契约型与公司型两种模式均存在已久,且均得自理论上予以合理化,因此对它们最好的方式就是:允许它们从事自由竞争以各展所长,并接受优胜劣汰市场法则的考验。事实上,这种允许组织间竞争的理念似乎逐渐被接受,例如欧盟国家所颁布的共同基金规则(即所谓UCITS指令)中,即明文承认契约型与公司型两种不同基金的效力,并规定各成员国必须允许其他国家不同形态的基金在其境内营运与促销。(二)扬长避短:我国的投资基金的组织形式选择目前,我国不承认公司型投资基金,只规定了契约型的投资基金。基金靠基金契约和托管协议将发起人、管理人、托管人、投资人(基金持有人)联结起来:由基金发起人和基金管理人、基金托管人订立基金契约而组建投资基金;基金管理公司依据法律、法规和基金契约经营、管理基金;基金托管人根据法律、法规及基金契约、基金托管协议,负责保管基金资产,执行管理公司的有关部门指令,办理基金名下的资金往来,基金托管人必须将其托管的基金资产与托管人的自有资产严格分开,对不同基金分别设置账户,实行分账管理;投资者通过购买基金单位,享有基金投资收益。基金管理人、基金托管人应当在行政上、财务上相互独立,其高级管理人员不得在对方兼任任何职务。管理人和托管人必须取得中国证监会的认可,基金契约、托管协议必须按照中国证监会确认的内容和格式制定并得到证监会的认可。由此可见,我国的投资基金是依照信托的规则运作的:基金资产独立于任何一个基金当事人;并且,形式上,基金管理公司是信托人,基金托管人是受托人,投资者(基金持有人)是受益人,但实际上,投资者(基金持有人)是真正的信托人和受益人,基金管理公司是受托人,基金托管人是受托人兼信托兼管人。不过,我国在信托的基础上作了改动,设立了基金持有人大会制度。基金持有人享有一些类似股权的权利,很显然,是借鉴了公司型基金的有关制度。但是,投资者“搭便车”的心理使得基金持有人大会容易虚化,基金持有人通过基金持有人大会的监督难以实现。这种改动难说是成功的。在我国,基金托管业务目前已成为商业银行一项重要的中间业务和利润增长点,基金托管人又往往是基金的主承销人,在利益驱动下,基金托管人对于监督基金管理人难免缺乏主动性和积极性。根据我国有关规定,基金管理公司有权决定基金托管人的选任,并且经中国证监会和中国人民银行批准后,有权撤换基金托管人。这样一来,基金管理人往往决定基金托管人的去留,托管人独立性的缺失必然导致其监督的软弱性。基金托管人的监督的虚化,加之基金持有人大会的虚设,容易产生基金管理公司内部人控制问题。为此,我国有关规定加强了制度约束及行政监管。例如,规定基金契约应当按照规定的格式、内容及其他要求订立。基金契约经三方当事人盖章以及三方法定代表人签字并经中国证监会批准后生效。又如,规定凡在中国境内设立投资基金,托管协议经双方当事人盖章以及双方法定代表人签字,并经中国证监会批准后,自基金成立之日起生效。同时,放宽了主要发起人的范围,证券监管部门也出台了一些政策措施,如要求基金管理公司董事会中增加独立董事,改善内部治理结构,强化信息披露等。但这些措施效果有限。于是,有人主张在我国建立公司型基金制度。从法理上说,公司型基金的持有人是投资公司的股东,通过董事会等机构对基金运作有控制权、监督权。基金管理公司或投资顾问根据基金合同受聘于该基金公司,负责基金运营,同时受到基金持有人、董事会以及基金托管人等多方面的监督,其滥用权力的可能性受到了很大遏制,有利于保障基金持有人的权益。但从实际操作来看,众多小投资者既无力主导设立投资公司,又无法与大股东争权而主导基金的运作。相反,投资公司可以由基金管理公司发起设立,同样可能由基金管理公司实际控制。正如美国的基金实践,投资公司可能成为基金管理公司设立、控制、经营的空壳公司。更何况,设立公司型基金,必然要在基金管理公司以外设立新的公司,投资成本才会增加。一个基金就须一个投资公司,容易造成公司泛滥。从各国投资基金的实践来看,即使采取公司型基金,信托化操作也十分明显。公司并不直接管理基金资产,公司董事会也从一线经营者变为二线监督者,其主要职能是监督基金管理。公司之外,仍然要有基金的管理人及托管人。实际上,美国早就有人主张在公司型基金之外,另设信托契约型基金。笔者认为,投资基金嫁接了股份制、信托法及证券法等,它是股份制在金融领域的升华性实践,而基金的组织形式的本质在于信托或者信托化,提高基金效益及基金安全的机制不在于公司型是否采用。鉴于世界范围内的基金组织形式主要有信托契约型和公司型两种,笔者认为,应一方面完善契约投资基金制度,另一方面引入公司型投资基金制度,同时完善基金设立、投资组合、基金运营等具体制度,逐渐增加开放式基金的数量,增强基金品种创新,加强基金主管部门监管和基金自律机构的监管。第一,完善契约型基金制度。中国证监会制定的有关基金契约的准则所规定的基金契约当事人是基金发起人、基金管理人、基金托管人。凡在中国境内设立投资基金,基金托管人和基金管理人应依据基金契约并按规定的格式、内容订立托管协议。而投资者申购,意味着对基金契约的认同。这样的规定及程序,缺陷十分明显。因此,笔者主张合并基金契约和托管协议,称为基金合同或者基金协议,并规定,基金合同由基金发起人、基金管理人及基金托管人协商、拟定,报证监会审核、同意,而一定数量的投资者申购,基金合同方能成立、有效。强化投资者利益保护,既要强化基金持有人大会制度,又要赋予投资者诉权。第二,建立公司型基金制度。公司型基金最大的优点是便于凝聚投资者维护权利的力量;最大的缺点是增大了投资成本。从美国的实践来看,公司型基金也容易为投资顾问所控制。但是,国际上,承认公司型基金的国家甚多,由于投资国际化、全球化的发展,我国也承认公司型基金,以便于国际交流及吸引外商投资。公司型基金不同于一般的公司法人。公司型基金有一个明显不同于一般公司法人的特征,就是开放式公司型基金的公司股东和基金份额随投资者的申购或赎回经常发生变化,股东人数和基金规模可以经常波动,而一般公司法人是不能随意增股或退股的。公司型基金设立后,一般情况下,基金资产并非由基金投资公司自己管理和保管,而是分别委托基金管理公司、托管银行等机构来经营、保管,其运作模式同样是信托或者有明显的信托化倾向。第三,加强、改进基金监管体制及具体制度。一方面,继续改进证监会的监管,另一方面,加强行业自律组织的监管。应完善信息披露