建设工程合同

建设工程合同1、 有关法律规范1.1 法律1.1.1民法通则1.1.2合同法1.1.3招标投标法1.2 行政法规1.2.1建设工程质量管理条例1.2.2建设工程勘察设计管理条例1.2.3建设工程安全生产管理条例1.3 司法解释1.3.1 最高人民法院关于如何解释和适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠案件适用法律问题的解释第20条的回复；1.3.2 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释；1.3.3 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复；1.3.4 最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见。2、 建设工程合同的概念2.1 建设工程建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。 （建设工程质量管理条例第2条第2款）2.2 建设工程合同2.2.1 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。2.2.2 施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。（合同法第269条、第275条）2.3 与建设工程合同有关的其他合同承揽合同2.3.1承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。2.3.2承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。（合同法第251条、第252条）2.4 建设工程合同中应注意的问题：2.4.1 定金、订金、预付款、违约金2.4.1.1 订金：订金与定金不一样。如果合同中只规定交付订金，那么发生违约的情况，不能适用定金罚则。它只是为订立合同而预先交付的一定价款。2.4.1.2 定金：如果在合同中明确约定了定金，则使用合同法规定的定金罚则，即交付定金一方违约的不能要求返还，收受定金一方违约的需要双倍返还。当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。（合同法第115条）2.4.1.3 预付款：是为了当事人一方更好履行合同而由另一方预先按照合同总标的额一定比列预先支付给对方的，在合同履行完后，可以抵作合同价款。2.4.1.4 违约金：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院相应减少；如果违约金低于所造成的损失，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加。（合同法第116条、第114条）2.4.2 分包、转包产生的法律后果2.4.2.1 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人 订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再 分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。（合同法272条）2.4.2.2 承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由 第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。（合同法第254条）2.4.2.3 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。（最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第4条）2.4.2.4 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。（最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第7条）2.4.3 图纸、不可抗力、保密条款2.4.3.1 施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设 计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。（建筑工程质量管理条例第28条） 2.4.3.2 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。2.4.3.3 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。（合同法第117、118条）2.4.3.4 承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。（合同法第266条）2.4.4 工程日期、竣工日期2.4.4.1 隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。2.4.4.2 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。（合同法第278条、第283条）2.4.4.3 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。2.4.4.4 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。 （最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第14条、第15条） 2.4.5 工程价款结算、利息2.4.5.1 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2.4.5.2 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （1） 修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。2.45.3 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。2.4.5.4 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认 可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。2.4.5.5 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。2.4.5.6 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。 （最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第2条、第3条、第10条、第20条、第21条、第22条）2.4.5.7 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。（合同法第286条）2.4.5.8 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一） 建设工程已实际交付的，为交付之日； （二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。（最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第17条、第18条） 2.4.6 工程量 2.4.6.1 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承 包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。（最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第19条）2.4.7 合同的无效、解除2.4.7.1 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（5） 项的规定，认定无效： （1） 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （2） 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 2.4.7.2 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。（最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第1条、第5条）2.4.7.3 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （1） 明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （2） 合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； （三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； （四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 2.4.7.4 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （1） 未按约定支付工程价款的； （2） 提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； （3） 不履行合同约定的协助义务的。 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第3条规定处理（最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第8条、第9条）2.4.8 违约责任、赔偿2.4.8.1 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。2.4.8.2 承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。2.4.8.3 因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。（合同法第十五章承揽合同第281条、第257条、第282条）2.4.8.4 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。2.4.8.5 当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。2.4.8.6 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。2.4.8.7 因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。（合同法第119条、第120条、第121条、第122条）附：两个司法解释：1、最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复：上海市高级人民法院： 你院沪高法200114号关于合同法第286条理解与适用问题的请示收悉。经研究，答复如下： 1、 人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 四、建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 五、本批复第1条至第3条自公布之日起施行，第4条自公布之