第二章 民法基本原则.doc

第二章 民法基本原则教学目的和要求：通过教学，要求理解、掌握民法的基本原则的概念、功能、我国民法基本原则的主要内容，能理解每一基本原则的含义与法律意义等。对民法的基本原则的深刻理解有利于培养学生的处理民事案件的能力和在民事活动、纠纷解决中的衡平能力。教学重点和难点：1、民法基本原则的功能；2、平等原则；3、诚实信用原则教学时数：2学时 中国是个喜欢讲原则的国家，宣传多了，便使人有些逆反，一提原则，马上令人想到空洞的说教或干巴巴口号。法律上一讲原则，学生不愿学，搞实践的觉得离实务太远，不爱搭理。其实，民法的基本原则作为成文法局限性的补充工具，是一项不可少的设计。大陆法系（成文法体系）：由立法者将社会生活中已经或将要发生的各种法律关系及其调整规范用法律的条文固定下来，这样，成文法便是调整社会关系的唯一依据、准则，一切行为方式和纠纷的解决，均以法律的明文规定为准。（英美法系-判例法体系遵循先例）弊端：不周延性；滞后性。立法者再圣明，也无法预知法律颁布实施后的所有情况，这样就会出现面对具体案件而法无明文规定的情况。解决方法：设立民法的基本原则，以一些抽象的，甚至模糊的概念（比如公平）作为法律的直接规定，并以其巨大的包容面和解释的弹性，给案件的处理以方法和依据。第一节 民法基本原则概述一、民法的基本原则的概念贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度和全部民法规范起统率作用的基本准则。区别于具体原则：效力领域的完全性；具体原则效力仅局限于民事关系的某一范围。如过错责任原则。特点：1统率性：它指导和协调着民事规范、立法司法民事活动，是其他规则产生的依据。2非规范性：它不预先假设任何具体的事实状态、具体的权利义务、具体的法律后果。其存在是为了帮助人们准确地理解和适用民法。3不确定性：反映了我国立法与司法两大部门之间在法律创制上的关系。授予司法机关自由裁量权。4强行性：民法是任意性规定与强行性规定的统一。民事主体地位平等原则等价有偿原则自愿原则（意思自治原则）公平原则诚实信用原则民事权利受法律保护的原则民法通则第3条至第7条权利不得滥用原则公序良俗原则 民法的基本原则 二、民法基本原则的功能（一）立法准则的功能1民法的基本原则是制定民事法律的立法准则和依据具体的民事法律规范不能与民法的基本原则相冲突，因为后者体现了整个民事基本法的理念、价值趋向，它是各项具体的民法制度的基础和来源。2民法的基本原则也是制定民事单行法和特别法的立法准则。e.g.自愿、诚实信用原则、公平原则等不仅仅是民法通则的基本原则，也是合同法、保险法等民事单行法的基本原则。（二） 行为准则和审判准则的功能1由于民法的基本原则为民事立法确定了基本思想和框架结构，它实际上也为学习、实施、遵循民法确立了规则。学习民法，应先学习民法的基本原则，如果从学习基本原则以及基本原则指导下的基本体系，能达到降低成本，事倍功半的效果，因为具体的民法规范都是从民法的基本原则中推导出来的。2民法的基本原则具有行为准则的功能。民法规范是从民法的基本原则中推导出来的，具有具体性和可操作性。民事活动的当事人首先应该把具体的民事规范作为自己的行为准则；若缺乏具体的民事规范，当事人应自觉地以民法的基本原则作为自己的行为准则。3民法的基本原则作为行为准则被遵循时，它同时也是司法机关的审判准则。当民法就当事人所讼争的具体社会关系有具体规定时，应适用该具体规定；当民法没有具体规定或者规定模糊或者显得自相矛盾时，可采用民法的基本原则来补充法律的漏洞，直接引用民法的基本原则作为审判规则。（三） 授权司法机关进行创造性司法活动的功能成文法系国家的法官在适用法律时采取演绎法，也就是说法官无须造法。但法律是不可能穷尽现实的，而且与纷繁复杂、瞬息万变的现实生活相比较，法律始终是原则的、僵硬的、带有普遍性的，成文法的这一局限性尤其突出。（三农问题，人身损害赔偿办法）民法的基本原则正好能起到克服法律规定的有限性与社会关系的无限性的矛盾、法律的相对稳定性与社会生活的变动不居性的矛盾的作用。允许法官有一定程度的“造法”是维护法律正义的必须，法官可以依据义理，在法律没有明文规定，或法律规定太原则的情况下，进行创造性的司法活动。e.g.欠款事件、泊车丢失车辆第二节 民法基本原则的具体内容一、平等原则1平等原则的概念是指在民事活动中当事人法律地位平等，任何一方不得将自己的意思强加给另一方。在民事关系中，无领导与被领导者之分，行政关系中的上级单位不能因为其享有的行政权力而凌驾于下属单位之上，即使是国家作为民事主体，也必须受民事规范的约束，与其他民事主体保持平等地位。2平等原则的意义：（1）民法中的平等原则，最集中地反映了民法所调整的社会关系的本质特征，是民法区别于其他部门法的主要标志，它表明民法只调整并且应全部调整具有平等特征的横向关系，其调整对象与具有行政隶属性质的纵向关系根本不同。（2）平等原则也是市场经济的内在要求。 无须明文规定的公理性原则（法、德、日、瑞）（3）鉴于我国在实行计划经济体制时期曾经背离平等原则，靠隶属关系组织生产和供应，改革开放以来也曾发生过强迫对方服从自己意志，签定所谓霸王合同的现象，因此法律明文规定平等原则，有其重要意义。3 我国民法的平等原则的具体内容：（1）身份平等：作为民事法律关系主体的当事人具有平等的民事权利能力。公民的民事权利能力一律平等任何公民都平等地享有民事权利能力，而不论其民族、性别、年龄、宗教信仰以及文化程度等是否存在着差异。民法通则第8条第2款：“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。” （2）地位平等：不同的民事主体参与民事关系，适用同一法律，具有平等的地位。民事主体在产生、变更和消灭民事法律关系时必须平等协商，任何一方当事人都不得将自己的意志强加给另一方当事人。（3）参与经营或竞争的法律机会均等：这就要求民事主体在设立民事法律关系时应同样地遵守共同的竞赛规则，在竞争规则面前人人平等；在民事活动中经营或竞争的法律上的机会人人享有，除法律有明文规定和社会公益的需要之外，任何人不得独占市场、独享经营机会，更不能欺行霸市，巧取豪夺。 现代民法为实现这一目标作出了不懈的努力，比如，继承法用分配遗产的方式去瓦解大额财产，使各继承人所得的遗产份额较小，不使继承人得到超出社会平均水平太多的财产。同时，用课征遗产税的方式重新分配社会财富，使起跑线的不平等缩小，因为程序的平等观应尽量做到使人人处在基本相同的起跑线上。（4）民事权利平等地受法律保护：任何民事主体所享有的民事权利都受到法律同等程度的保护，不应存在其权利受法律的特别保护的民事主体。任何人因他人的行为使自己的权利遭受侵害，都有权要求他人依民法的规定承担责任。二、意思自治原则（自愿原则） 所谓自愿，是指主体的意志自由，按照国际通行的表述，就是意思自治。1意思自治原则的概念概念：当事人依自己的意思决定民事权利义务关系的设立、变更和终止，任何组织和个人不得非法干预。其实质是对确认民事主体的独立意思在民事活动中的支配地位，使民事主体在法律规定的范围内享有广泛的自由。当事人依法享有是否进行民事活动的自由。当事人依法享有选择相对人、行为方式、内容的自由。当事人有权约定解决纠纷的条款合同自由原则：意思自治表现在合同领域，便是合同自由原则（契约自由原则） 自愿原则是市场经济对法律提出的要求。在市场上，当事人被假定为是他自身利益的最佳判断者，任何他人的判断都不能取代当事人自己的判断。他利用自己和他人的知识、能力进行活动，对自己的行为负责，享受自己的行为带来的福利，承担自己的行为的风险。保障当事人意志自由，能使各种资源的配置趋向优化。2，意思自治原则的具体的表现e.g. 物权法财产自由原则亲属法婚姻自由原则合同法契约自由原则继承法遗嘱自由原则三、诚实信用原则1诚实信用原则（诚信原则）的概念：民事主体在从事民事活动时应该诚实、善意、信守承诺，以维持当事人双方的利益平衡以及当事人利益与社会利益的平衡。2 诚实信用原则的意义：现代法治由个人利益原则本位向社会公共利益本位的转变公法与私法相互渗透的趋势 私法中纯粹的意思自治原则早已不复存在了。 意思自治原则在私法领域中地位下降诚实信用原则地位的上升 民法的“帝王条款”3诚实信用原则的内容体现（1）任何当事人在民事活动中都要诚实不欺，恪守诺言，讲究信用。例如：某甲有一栋可以眺望海的房屋，某乙希望购买。甲明知乙买房主要是因为风景，也明知附近将有另一栋房屋建起，建成后自己的房屋将看不到大海，可是仍然将房屋卖给乙。无效合同。（2）当事人应依善意的方式行使权利，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。（3）当事人应以诚实信用的方式履行义务，对于约定的义务要忠实的履行。那些见利忘义、掺杂使假、欺诈蒙骗以及不讲信用，擅自毁约的行为，都严重地违背了诚实信用原则的要求。究其实质，诚实信用原则原本是经济规律的内在要求，并因此被确立为市场经济活动的道德准则和最终上升为一项民事法律原则，这是典型的道德准则的法律化。合同自由原则曾经为市场经济的发展创造了奇迹，但在现代市场经济条件下，合同自由的绝对化又违背了其初衷，对社会公共利益也造成了损害，因而合同自由受到了修正和限制。到了19世纪末，毫无限制的合同自由已经造成了种种弊端，以致各种社会矛盾空前激化，经济危机更加频繁和深重，社会经济生活动荡不堪。为了协调各种社会矛盾和冲突，立法者开始注重道德规范的调整作用，将诚实信用等道德规范引入法典，成为近现代民法的重要原则。小结：经济伦理 道德规范 民法原则（债的履行原则 民法的基本原则）4诚实信用原则的主要功能体现在以下几方面：（1）由于诚信是对当事人进行民事活动时必须具备诚实、善意的内心状态的要求，诚实信用原则作为当事人的行为准则对其进行民事活动起着指导作用。（2）诚信原则也作为民法的一般方法发挥功能。作为一项弹性原则，司法审判人员可以在法律规定不足的情况下，依此原则公平合理地处理民事纠纷。同时，依据诚实信用原则还可以解释、评价和补充法律行为，以及解释和补充法律。四、公平与等价有偿原则1公平原则（1）公平原则的概念：民事主体应遵循文明社会所公认的公平合理的价值观念去进行民事活动，并遵循文明社会所公认的价值观念去分享从事民事活动之所得。（2）公平原则的具体内容A民事主体的机会均等。法律保障民事主体均有同等的机会参加民事法律关系，并提供相应的保障和条件。B当事人享受的民事权利和承担的民事义务不能显失公平民事主体在民事活动中要遵循文明社会公认的公平正义的行为准则，正当行使权利和履行义务，兼顾他人利益和社会公共利益。民事主体所承担的义务与其所享有的权利应相对称，权利的享有和义务的承担不得显失公平。C民事主体在民事责任的承担上要公平合理。e.g.民法通则第132条规定：当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任，是谓公平责任原则。公平责任原则是公平原则在民事责任的归责原则上的具体体现。3公平原则与平等原则的关系：一对既有区别又有联系的民法的基本原则。公平是以民事主体身份平等为前提的公平；在公平原则的保障下，公平的民事利益的分配是正确贯彻平等原则的一种价值指向和理想境界。如果说平等原则注目于不同民事主体之间的程序平等和程序正义，那么公平原则则更侧重于民事主体参与民事活动所分配的实体结果是否公平合理，后者正是检验所谓的机会均等的竞赛规则是否合乎社会正义的标准之一。2等价有偿原则（可略）（1）等价有偿原则的概念：民事主体在民事活动中实现自己的经济利益，应按照价值规律的要求，付出相应的代价；除法律另有规定或合同另有约定外，取得他人的财产利益或得到他人的劳务，都应当向对方支付相应的价款或酬金。（2）等价有偿原则的意义等价有偿原则是公平原则在经济利益上的体现，是价值规律在民法上的直接表现。从事具有财产交换内容的民事活动时，尤其应当遵循这一原则。五、民事权利神圣原则和权利不得滥用原则1民事权利神圣原则（可略）（1）民事权利神圣原则的概念：民事权利受到法律充分保障，任何人或者任何权力均不得侵犯，并且，非依公正的法律程序，不得限制或剥夺。民事权利神圣的重点在于人格权神圣和所有权神圣。（2）民事权利神圣原则的限制民事权利不得滥用原则2民事权利不得滥用原则（1）民事权利不得滥用原则的概念：民事活动的当事人在行使民事权利时不得背离权利应有的社会目的，也不得超越权利应有的界限。民事权利神圣与权利不得滥用是一个问题的两个方面，两者不可偏废。（2）权利滥用：以损害他人的目的行使权利或者行使权利所得利益微小而使他人遭受重大损害的行为。因权利滥用给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。六、公序良俗原则民事活动不得违背公共秩序和善良风俗原则。违背公共秩序和善良风俗的行为无效。1公序良俗原则：民事法律行为的内容及目的不得违反公共秩序或善良风俗。（1）公共秩序一般理解为法律所规定的秩序以及作为现行法秩序基础的根本原则和根本理念等内容。（2）善良风俗是指某一特定社会应有的道德准则。e.g.民法通则第7条规定民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益；第58条规定民事行为违反社会公共利益的无效；合同法第7条规定当事人订立、履行合同，应当尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。2 公序良俗原则的功能：公共秩序和善良风俗原则在性质上属于弹性很大的一般条款，相对于强行法而言具有补充规定的性质。（1）维护社会正义。在现代市场经济条件下，公序良俗原则有维护社会公共利益和一般道德观念的功能。（2）补充和发展法律，尤其在于弥补强行法之不足，以禁止现行法上未作禁止规定的事项。由于法律不可能穷尽现实，当出现了现行法未能规定的情况或按现行法律处理会损害公共利益或社会公平的情况时，法官可直接依据公序良俗原则作出价值判断，进行创造性的司法活动。【课堂讨论】以案例作为佐证，讨论公共秩序与善良风俗原则在民法中的适用。【思考题】1民法的基本原则有哪些？其主要内容是什么？2什么是平等原则？3为什么说诚信原则是民法的帝王条款？诚信原则的主要功能是什么？【疑案说法】 原告韩荣与被告阎吉原是好友。1989年9月20日，被告请求原告帮自己赶马车，去本县二道乡山上拉枝柴。装车时，因驾辕骡子绊腿，原告在摘套时被前套骡子将头踢伤。被告当即雇车将韩荣送县医院住院治疗，又先后在白求恩医大一院、吉林省武警总队医院治疗，现伤口