2011年催化化学试卷-B及答案

侵权责任法（2011初稿）翁开敏第一节侵权责任法的特色一、由人大常委会通过中国人民大学张新宝教授：2009年夏天，法工委的领导就对我吹风了，说这个法律很可能由常委会通过。这里面涉及到政治上的一些安排，也涉及到中央工作的安排。作为一个学者，那肯定也有不同意的地方，但这是你无法左右的事情。你只是历史长河里的一滴水而已，左右不了什么。但是这带来了一些解释上的困难。我们看到，虽然物权法和合同法中有一些与民法通则规定不同的条文，例如，有些行为在民法通则里面规定是无效的，但在合同法里面规定却是可撤销的，这有较大的变化，但在解释上没有太大的困难。因为我们有新法优于旧法的规则，只要是同一级别、同一机关制定的法律，如果新法不同于旧法，要按照新法来判案。但在侵权责任法里问题就出来了。因为尽管它是新法，但它和民法通则却不是同一机构颁布的法律。如果我们认真地读一读宪法、立法法以及全国人民代表大会组织法就会发现其实大会制定的法律和常委会制定的法律无论是在立法事项还是立法效力上都是有区别的，这个新法优于旧法的原则在这里还能不能适用，我本人表示怀疑。侵权责任法与以往的法律还是有冲突的。比如关于侵权死亡的赔偿，民法通则规定了抚养费的赔偿，侵权责任法第16条恰恰没有规定抚养费，只规定了死亡赔偿金。那么一个被侵权的死者的近亲属依据民法通则主张抚养费，他同时又依据侵权责任法主张死亡赔偿金，法院能不能支持他？从我内心深处来看是不能支持的。因为制定侵权责任法的一个立法目的就是要用死亡赔偿金来取代抚养费。因为抚养费的赔偿会有一些不公平。现在的家庭比较小，抚养系数低了。在一个三口之家里面，大家都有工资收入。如果你把人撞死了或者什么其他原因致人死亡，那你按照民法通则赔抚养费很可能就一分钱都不需要去给。这公正吗？不公正！所以我们想用死亡赔偿金来取代抚养费，这是我们的初衷。但是由于侵权责任法由常委会公布，它又无法取代民法通则的有关规定。随着7月1日的逼近，如果我们在7月1日以后遇到这样的当事人，或者当事人聘请的律师提出这样的主张，如何处理？法院需要一个答复。到目前还没有。二、法律名称： “侵权责任法”，非“侵权行为法” 王利明：例子：上海曾经发生过著名的银河宾馆案，犯罪行为人在银河宾馆把一个旅客杀害了，后来公安也破案了，但是在刑事附带民事判决下来之后犯罪行为人无力赔偿，最后受害人的家属起诉了银河宾馆，银河宾馆就感到很冤屈，它说我们又不是犯罪行为人怎么让我们赔偿哪？最后法院判决认为宾馆应当承担赔偿责任。（一）随着侵权法的不断发展，侵权法的行为不法性构成要件正在逐步弱化，刚才讲的例子，从这个银河宾馆案大家可以看出，如果要我们去查找这个宾馆它的行为究竟有什么违法性，它违什么法律，这是很难在法律上把它说清楚的，你说它违法，它是开宾馆违法还是在管理方面有什么违法，宾馆说我已经尽到了所有的注意义务，但最后判它承担责任可能找出一点小小的理由，就是说你那天晚上在半夜当犯罪分子潜进宾馆的时候应当注意犯罪行为人在宾馆电梯中几上几下，你没有注意所以你是有责任的，这实际上是用一个很高的注意标准来要求它，但是你怎么要求也不能说它违法，所以违法性这个条件其实在侵权法中它的意义大大减弱，也正是因为这个原因，所以这个行为法过多地强调违法性的特点不符合现代侵权法的特点，因此我们的侵权法这次叫责任法。（二）责任主体的范围在不断扩张，侵权法在不断的发展而责任的主体相应地在不断的扩张，这些责任主体可能并不一定是行为主体但是他有可能要承担责任，这就在一定程度上已经突破了十九世纪民法为自己行为负责的原则的限制，因此我们的侵权法把它称为责任法，就使这部法律它具有更大的包容性，而且也具有更大的开放性。因此，我们确定的立法名称是“侵权责任法”，更加符合现代侵权法的发展趋势。三、将侵权法从债法独立出来，是大陆法系中第一次以侵权法命名成文法。我国侵权责任法：采用英美法系侵权法的立法模式，单独制定了一部侵权责任法，把侵权法从大陆法系在债法中分离出来，使之成为大陆法系侵权法立法的第一次，是第一次出现了以侵权法命名的成文法律。侵权责任法把两大法系侵权法的立法模式结合起来，既有一般性规定即侵权责任一般条款的规定，又有具体规定即侵权行为类型化的规定，融汇大陆法系和英美法系立法模式的特点，形成一部新型的侵权法。在特殊侵权责任的规定中大量借鉴英美法特别是美国侵权法的规则。我国将侵权法独立出来，这在所有的大陆法系国家中都未曾有过，背后的理论基础是侵权法和债法分离的学说。这将是对传统大陆法系的重大突破，也使得我国的民法具有了突出的本国元素。详细：1、大陆法系侵权法的立法模式是一般化方法。侵权法一般化立法模式的基本特点，就是首先确立一个侵权责任一般条款，这个一般条款或者概括大部分侵权行为即一般侵权行为，例如法国民法典第1382条和德国民法典第823 条；或者概括全部侵权行为，例如埃塞俄比亚民法典第2027 条。侵权法规定了侵权责任一般条款，就会使侵权法的内容特别简明，具有高度的概括性，可以充分发挥法官适用法律的创造性。如上所述，大陆法系侵权法的侵权责任一般条款有两种方式。第一种是德国、法国式的一般条款，只概括一般侵权行为，而不是概括全部侵权行为。我国民法通则第106 条第2 款也是这样，概括的是一般侵权行为而不包括特殊侵权行为，对于特殊侵权行为则另作具体规定。在习惯上把这种一般条款叫做小的一般条款。第二种是埃塞俄比亚式的一般条款，埃塞俄比亚民法典第2027 条尽管也是在债法中规定的，但它概括的不是一般侵权行为，而是全部侵权行为，包括过错责任的侵权行为、无过错责任的侵权行为以及替代责任的侵权行为，在这三个分类之下，再对每一种具体的侵权行为作出具体规定。埃塞俄比亚民法典的这种方法既有大陆法系的特点，也有英美法系的特点，是把大陆法系和英美法系侵权法的立法模式结合到一起的做法。这种侵权责任一般条款通常叫做大的一般条款，是能够概括全部侵权行为的一般条款。2、英美侵权法的立法模式是类型化方法。在英美侵权法中，对侵权行为的规定都是类型化的规定，没有抽象规定，更没有一般化的规定。美国侵权法重述把侵权行为分为13 类侵权行为：故意侵权行为、过失侵权行为、严格责任、虚假陈述、诽谤、侵害的虚伪不实、侵害隐私权、无正当理由的诉讼、干扰家庭关系、对优越经济关系的干扰、侵犯土地利益、干扰不同的保护利益和产品责任。英国侵权法分为8 类侵权行为：非法侵入、恶意告发、欺诈加害性欺骗和冒充、其他经济侵权、私人侵扰、公共侵扰、对名誉和各种人格权的侵害和无名侵权。这些都是对侵权行为类型进行的具体规定，立法模式是完全的类型化，根本没有一般性规定。四、突出生命、健康权优位保护精神在侵权责任法第2条全面列举了侵权责任法保护的权利范围，仅明确规定的就有18种权利，德国民法典规定侵权法保护的权利仅仅规定了四种。而且生命权、健康权这样的人的基本权利赫然列在首位，这是侵权法立法非常少见的做法。王利明：侵权责任法贯彻了 “以人为本”的理念，这个理念具体表现在对生命权、健康权的优先保护，为此产生了一系列的制度。如果不了解生命、健康权的优先保护的话就很难理解为什么要设计出这些制度出来，比如说高楼抛物致人损害在找不到行为人的情况下，为什么要规定要由可能的加害人负责，为什么要规定这一条，这背后深刻的道理就是对生命、健康权的优先保护。规定安全保障义务，背后深刻的道理就是对生命、健康的关爱。美国一个非常著名的判例：一个流浪汉为了寻找食物，到处流浪的时候想找一些吃的东西和找一点水喝，有一天他来到一个田野里面发现了一个小木屋，这个小木屋实际上已经很久没有人进去过，他就想到这个木屋里面去找一下，看看有没有水可以喝或者有没有东西可以吃，因为他饿了两天了想找点吃的，结果他到那把小木屋的门刚刚推开，正好木屋的主人正在里面收拾东西，木屋的主人发现他进来之后也没有盘问他、也没有制止他，当场就拿起身边放的一把枪就把流浪汉的一只腿给打断了。后来这个流浪汉在法院提起诉讼要求木屋的主人赔偿，这个主人当场就提出抗辩，抗辩的理由认为，流浪汉没有经过他的许可擅自闯入他的私人物业，构成了英美侵权法的非法侵入（trespass），在构成非法侵入的情况之下，按照古老的英美法的规则，物业的所有人可以采取各种手段把非法闯入者驱逐出去，他说我开枪也是一种驱逐的方式。古老的英美法承认，就是物业的所有人为了保护自己的物业不受侵害他可以采取各种措施包括暴力和驱逐，所以他认为这是合法的。这个案子从一审打到二审，最后的终审判决确认被告作为这个物业的所有人应当承担责任。法官为这个案件写了一个十几页的判词，判决的理由中有很大一段话被收录到美国侵权法重述，非常精彩的一段话形成了一个很重要的规则。法官在判决中这样讲到，首先应当承认流浪汉已经构成了非法侵入，他应当承担相应的责任，但是这个被告在他的生命健康没有受到重大威胁的情况下、没有受到现实威胁的情况下，仅仅为了捍卫自己的物业、私人的财产而严重伤害原告的身体，构成权利滥用。那么他的理论是什么哪？他的一段很著名的判决说，生命不仅仅是属于个人的、也是属于社会的，生命是法律保护的最高利益，任何私人物业的所有者不能以侵害他人的生命健康为代价来保护自己的物业，除非是自己的生命健康同样受到威胁，这个意思就是说当生命健康权和财产权发生冲突的时候，生命健康权应该是处于一个优越的地位、处于一个优先保护的位置，基于这样一个规则最后判决被告应当承担责任，这就形成了一个生命健康权优位的重要规则。其实在大陆法系侵权法很多判例中也都体现了这样的精神。五、对受害人全面的救济、全面的保护1、侵权责任法第2条全面列举了侵权责任法保护的权利范围，仅明确规定的就有18种权利2、侵权责任法力求覆盖全部问题。（1）一般条款与特别规定配合（2）类型化侵权规定充分吸收国外先进经验，并紧密结合国内侵权的实际情况。以求及时有效解决侵权问题。（3）侵权责任法第五条主要是解决和众多的侵权特别法是一个什么关系。“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”。目前在我们国家有四十多部法律都涉及到侵权责任的规定。3、第一次明确规定精神损害赔偿责任，突出了用精神损害赔偿责任制度保护人身权益。4、规定了恶意产品侵权责任的惩罚性赔偿责任制度，在消费者权益保护法规定违约责任的惩罚性赔偿金和食品安全法规定恶意食品侵权责任的侵权惩罚性赔偿金之外，规定了适用更为广泛的恶意产品损害的惩罚性赔偿责任，有利于保护消费者的利益，制裁恶意产品侵权责任。5、侵权责任法更加关注民生，解决民众生活中迫切关注的问题。例如第一次全面规定产品警示、召回制度，为制定全面、完善的产品召回制度，保护消费者权利提供了基础；在规定建筑物等倒塌责任中，规定建筑物的建设单位和施工单位的连带责任，针对的就是汶川地震以及上海市房屋倒塌案件的损害救济问题，具有重要意义。等等。六、构建侵权责任法的体系1、侵权责任法按照归责原则的体系建立起来侵权责任法体系，这个体系就是说凡是适用过错责任的都是一般侵权，属于总则内容；凡是适用过错原则之外的特殊规则原则的，严格责任、过错推定责任等都是分则的内容。侵权责任法就是按照一个这样的归责原则的体系建立起来的，这是非常具有中国特色的。在确立这样的一个体系过程中，我们在立法技术上采取了一般规定和典型列举相结合的方式。从归责原则本身可以看出，先是有归责原则的规定，第六条、第七条，然后分则里面有典型列举；在每个制度里面有的也采用了一般规定和列举相结合的方式，比如最典型的就是高度危险责任。侵权法在体系建构上，首先是按照归责原则构建起来的，如果我们不理解归责原则，我们根本无法把握侵权责任法的内容和体系。侵权责任体系的建立同样作用于法律适用，面对任何一个侵权案件，我们也必须从体系出发，从归责原则着手。1、首先先判断一个案件是不是侵权，是侵权还是合同；2、如果我们确定这是一个侵权案件以后，下一步我们要考量的问题是什么呢？首先要考量的就是它适用的归责原则是什么。3、那么确定了适用的归责原则之后，再考虑分则之中有没有关于这种特殊侵权的规定，如果没有，我们要回到总则里面去考虑它适用的规则。4、当归责原则确定了，我们才能进一步地，来分别考量这个侵权的责任构成要件，免责事由，减轻责任事由，违法的范围等等问题。2、结构上：侵权责任法的基本结构是总分结构侵权责任法在形式上并没有分为总则和分则，只是规定了十二章。但是，从法律的具体内容分析和逻辑结构分析，实际上存在总分的结构：第一章至第三章的规定属于总则性规定，相当于侵权责任法的总则；第四章至第十一章属于分则性规定，相当于侵权责任法的不完整的分则。第十二章是附则。侵权责任法第一章至第三章，分别规定的是“一般规定”、“责任构成与责任方式”及“不承担责任和减轻责任的情形”。这些规定都是侵权责任法的一般性规定，规定了侵权责任的范围、侵权请求权及其保障、侵权特别法的效力、侵权责任归责原则、共同侵权责任及连带责任、侵权责任方式、损害赔偿请求权、公平责任以及免责和减责事由等。侵权责任法在这一部分除了特别规定侵权责任一般条款之外，还特别规定了人身损害赔偿、财产损害赔偿、精神损害赔偿的一般性规则。这些总则性规定具有法律适用的一般效力，在审理侵权责任纠纷案件中应当普遍适用。侵权责任法第四章至第十一章，是对侵权责任类型化的规定，主要规定的是适用无过错责任原则或者过错推定原则的特殊侵权责任，也规定了部分适用过错责任原则的一般侵权责任，但不是对侵权责任类型的全面规定。主要规定的侵权责任类型是：监护人责任、暂时丧失心智损害责任、用人者责任、网络侵权责任、违反安全保障义务的侵权责任、学生伤害事故责任，以及产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任和物件损害责任。该法对于一般侵权责任的全部类型并没有作出具体规定。因此，这一部分相当于侵权责任法的分则，是不完善、不全面的分则。准确分析侵权责任法的总则性规定和分则性规定，最重要的意义在于，总则性规定是所有的侵权责任纠纷案件都必须遵守的规则，而分则性规定则需要“对号入座”，具体的侵权责任类型规则只能对具体的侵权责任纠纷案件适用，同时要适用总则性规定。3、侵权责任法第五条使得我们的侵权责任法最为侵权一般法与大量的侵权特别法结合起来构成一个完整的整体，都为我们的司法裁判提供了依据，形成了一个侵权责任法的体系。七、侵权责任法的意义侵权责任法就是一部保护民事权利的法或者说是一部保护私权的法，也是在私权受到侵害的情况下对受害人提供全面救济的法。我们经常说法治就是“规范公权，保障私权”，所以这样一部全面保障私权的法律的颁布，可以说是为我们国家的法治建设奠定了坚实的基础。我们要搞法治如果私权不能得到全面的保障的话，那么他就不是真正的法治，这种法治的基础是非常脆弱的。胡锦涛同志提出要依法行政，其立意在于：遵守宪法、法律，制约公权保护私权。全国上下首要的问题是清理违法违宪的法律法规规章制度，特别是红头文件、行政命令；其次才是依法办事。可是，上网一搜到处都是“规范化管理”-这也没错吧，错在根没解决，解决细枝末节，结果还是一样！侵权其实分两个领域，一是公权领域，国家行政机关及工作人员执行公务侵权，按通说，这部分由国家赔偿法解决，可是，目前的国赔法是不赔法，维权成本太高，这是人们常说：中国有两重天。一边要求保护私权，一边被侵权了却找不着北。所以，行政侵权必然大大上升。另一个是私权领域，就是侵权责任法。本人观点是：国家赔偿法之外的侵权由侵权责任法保护。理应让侵权责任法介入部分行政侵权（控制好范围），否则，违法违规成本太低。靠行政左手打右手显然不会太有效果。例1：监狱法通信检查违反宪法？！例2：司法部规定民警不能带手机进监狱，是不是侵权？有人说：不是还有固定电话可以打，更有甚者说：你受不了可以不干。这是强词夺理。-应该说是侵犯通信自由的一种形式。私权保护在于保障、救济，使之不受侵犯，不在于你还有没有别的权利。附宪法第四十条中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。例3：在私对私领域，有工厂接到生产苹果手机订单，每天都要搜员工的身。这里还涉及人格权中人格尊严权的问题，相当于每个人都是小偷的嫌疑！（要说被自愿也是有可能，即使全部员工都真的自愿，这样的企业也好不了或者长不了，起码的尊重都没有。）还有：安检的问题-与搜身好像有所不同。民航、铁路安检有法可依，现在公路运输安检就有点问题了。修改法律后才行。附宪法第三十七条中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。中华人民共和国民用航空法第一百零二条 公共航空运输企业不得运输拒绝接受安全检查的旅客，不得违反国家规定运输未经安全检查的行李。 公共航空运输企业必须按照国务院民用航空主管部门的规定，对承运的货物进行安全检查或者采取其他保证安全的措施。中华人民共和国铁路法第四十八条 运输危险品必须按照国务院铁路主管部门的规定办理，禁止以非危险品品名托运危险品。禁止旅客携带危险品进站上车。铁路公安人员和国务院铁路主管部门规定的铁路职工，有权对旅客携带的物品进行运输安全检查。实施运输安全检查的铁路职工应当佩戴执勤标志。另：关于人格权：人权的核心是人格权。什么是人格权？用通俗的话来说，就是让人能够体面地活着，或者说有尊严地活着，不被羞辱、不被歧视，跻身于人类而不卑琐。包含人格独立（平等）、人格自由、人格尊严。人格权具体种类：生命权、身体权、健康权、自由权、姓名权或名称权、名誉权、肖像权、隐私权等。最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第1条第1款的规定，人格权还包括人身自由权与人格尊严权。对于一般人格权，民法通则并未规定，而由侵权精神损害赔偿解释第1条第1款予以规定。然而，由于司法解释不是法律，因此一般人格权仍然未获我国法律认可，此为我国民法制度设计上的一大漏洞。为填补此漏洞，学说上认为，民法通则第106条第2款过错侵害他人人身、财产应当承担赔偿责任。此处之“人身”，是指人身权，包括人格权与身份权，应被解释为一般人格权的法律依据。虽然一般人格权系普遍获得认可之权利，但由于缺乏明确的法律依据，导致实务与学说中对其法律适用争议较大。侵权责任法作为民事权益保护的基本法律，未对此项重要权利作明文规定，不能不说是本法的一大缺陷。宪法第三十三条凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。第二节侵权责任法概述一、侵权责任（一）、侵权责任的含义： 第2条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。” “本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”侵权责任，并没有一个非常明确的定义。就是侵害民事权益后应当承担的民事责任。明确侵权责任，就是明确侵权责任是否构成（主要归责原则解决）和侵权责任如何承担（主要由责任方式解决）。整部侵权责任法从不同角度回答这两个问题。学者常将侵权行为定义为:“行为人由于过错侵害他人的财产或人身依法应承担民事责任的行为,以及依法律的特别规定应当承担民事责任的其他致害行为。从中文字面意义上看,侵权意味着侵害权利,依通常解释,还包括侵害法益。通说认为,权利包括相对权和绝对权,债权属于相对权,因此违约行为也可说是侵害债权的行为,但侵权行为不包括违约行为,仅指不负有使权利人权利实现的特定义务的人侵害权利或法益。物权请求权与侵权责任是从两个不同的角度处理同一关系的。从物权人方面看,其所享有的为物权请求权；从相对人方面看,其所承担的是侵权责任。（二）侵权责任的分类 1、一般侵权责任与特殊侵权责任 一般侵权责任，是指行为人基于主观过错实施的，应适用侵权责任一般构成要件和过错责任原则。特殊侵权责任，是指由法律直接规定，在主体、主观构成、举证责任分配等方面不同于一般侵权行为，适用严格责任原则。侵权责任法第41条至第91条中规定的侵权行为类型多是特殊侵权行为。另外，侵权责任法关于替代责任（32、34、35、38、39、40）的规定也可以理解为特殊侵权行为。 2、单独侵权责任与共同侵权责任 单独侵权责任，是指损害行为是由一人实施的侵权行为导致的民事责任。共同侵权责任，是指损害行为是由2人或数人实施的侵权行为导致的民事责任。（三）一般侵权责任的构成要件-即过错侵权责任的构成要件 1、行为- 行为人实施了某一加害行为现代社会，不侵害他人是任何一个民事主体所应遵守的普遍性义务，没有合法依据或者法律授权，损害他人民事权益均可能承担一定的法律后果。题外话：佛教故事（稻盛和夫也讲）：极乐净土和地狱毫无二致，一眼望去并无分别，分别在于居住于此的人的心灵。打个比方都有一锅美味的面条，大锅里热汤面味道好极了。大锅边分别围着十多个饿着肚子的人，每人一手端着一个碗，另一手持一米长的筷子。在地狱里，大家争先恐后地挥动筷子，争夺食物，怎么也无法将夹起的面条送到碗里、嘴里。急了还要争夺别人夹起的面条，甚至筷子变成战斗的武器，场面非常的壮观（惨烈）。在天堂里，人人皆有利他的、为他人着想的好心，所以，当自己的一米长筷夹起面条后，便在放入对面那人的碗中蘸了酱汁并送入对方嘴中。“请您先吃”。对方也会同样回报，如此大家都能吃够，其乐融融。稻盛：物质多么富裕，如果欲望无限膨胀，贪念永远无法满足，也永远无法幸福。家庭、企事业、单位、国家都一样。人生目的是什么？多数人为了出人头地为人生目的。为了在竞争中拔得头筹，不免与对手明枪暗箭、互相排挤，这一切只为争夺金钱、名声、名誉和权力，我们大家也都会以为获胜者即等于有了出色的人生。-看看王永庆、何鸿燊（sheng）,到家财万贯、声名显赫、统率众人于世，留下什么了，带走什么。-所以，很多人，年青时天不怕地不怕，什么也不信，可是，慢慢地年龄大了，就要找寄托，感知生的意义，否则无法继续正常生命。稻盛说所谓人生目的，并非荣华富贵或出人头地，而是塑造至美的灵魂。利他和利已的辩证：易经论语佛经，都在讲这个道理。中正、中庸、普渡众生。共产党解救一切劳苦大众。利他产生良性循环，利已则是恶性。好说不好做，只有每天反省自己行为，把正确的哲学思想和思维模式融入人格（潜意识）中，才能为掌控自己发挥其作用。进而塑造至美的灵魂。宪法第五十一条中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。(宪法理论上没有承认这是一个规定基本义务的条文，也就是说这是基本权利中的道德性或宣示性的规定。)民法通则第一百零六条 公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。侵权责任法第2条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。这些条文说明不侵犯他人权益是普遍义务，也是一些专家坚持认为一般侵权责任构成要件中“违法性”是构成要件的理由。但是不够有说服力。（如果说违反侵权责任法而承担责任，好像可以，但问题是对于利益的保护边界侵权责任法并没有明确规定。）行为包括作为和不作为。不作为：行为人一般是应当履行某种法定作为义务而未履行该义务而产生的，若没有法定作为义务，行为人的不作为并不构成侵权。这种法定义务产生于：一、某一法律明确规定，二、先前的危险行为，三、基于当事人约定而产生等。例：法律明确规定：国防法第五十八条现役军人应当发扬人民军队的优良传统，热爱人民，保护人民，积极参加社会主义物质文明、精神文明建设，完成抢险救灾等任务。警察法第二十一条人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助；对公民的报警案件，应当及时查处。 人民警察应当积极参加抢险救灾和社会公益工作。武装警察法第十八条 人民武装警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当及时救助。消防法第五条规定：任何单位和个人都有维护消防安全、保护消防设施、预防火灾、报告火警的义务。任何单位和成年人都有参加有组织的灭火工作的义务。侵权责任法第37条，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。2、损害-受害人的民事权益受到损害事实的存在 （1）损害：“没有损害就没有赔偿。”、损害标准：现代社会中，人与人的密切联系，任何人的行为在某种意义上都可能对他人造成“不利影响”，但并非这个“不利影响”都属于侵权责任法上的损害。损害为侵权法协调权益的保护与合理的自由之边界提供标准。然而无论在立法上还是在理论上，对损害的涵义都难以得出一个确定的结论。立法上几乎没有一个国家的法律尝试过对损害作出精确的定义。损害始终是一个需要在个案中加以具体化的概念。-法官的自由心证。、损害分类：本法第二条规定：财产权益损害、人身权益损害。损害包括现实已经存在的“不利后果”（现实损害）和构成现实威胁的“不利后果”。现实损害又包括财产损失（指民法上的一切可以金钱计算的财产上不利变动，分为积极减少和消极的不增加。）和非财产损失（狭义地指无法以金钱加以计算但仍然可以通过侵权责任法给予补救的不利益。包括肉体痛苦或损害，精神痛苦或损害。广义的还包括人格权等，即财产之外的一切形态的损害。）财产损害又可以包括直接损害与间接损害。直接损害又称积极的财产损失，是指受害人现有实际财产的减少，如动产被毁损；间接损害，又称消极财产损失，是指受害人可得利益的减少，如孳息灭失。间接损失的特点：一是损失是未来可得利益，具有财产取得的可能性，非现实利益；二是是极有可能实现的；三是产生于被损害财产，有确定的范围。纯粹经济损失是指被侵权人因他人的侵权行为遭受的经济上的损害，但该损害不是由于受害人所遭受的有形财产损害而产生的经济损失。侵权法上一个非常重要的新的发展，叫做纯粹经济损失的发展所引发的法律问题，纯粹经济损失英文叫pure economic loss，这个概念可以说是国际上各国的侵权法学者最为困惑，而且至今仍然是争议极大的一个课题。什么是纯粹经济损失？举一个例子，假设有一个人早上起来要去上班，匆匆忙忙的开了车就上高速，结果一下子就把前面的一辆车给撞坏了，而且把车上的人也撞成重伤，这个人本来是要去签合同的现在签不了了，车上有一些财产也遭受了损失。不仅是因为车的追尾造成了对前面车的财产损害以及车上人的人身损害，同时因为撞车以后这两辆车现在把整个高速路给堵住了，后面的车都走不动了，后面被堵中有的人就急着赶路就走到边上的道上去了，把边上草也碾坏了，树也撞断了，有的也撞到电线杆上了把电线也撞断了，这就引发的很多损害，还有有些人也急着签合同签不了了，送医院抢救的病人抢救不及时造成了病情的扩大，可能后面还有许许多多的损失，包括有些人想要去讲课也来不及赶不上了。传统的侵权法研究的损害是什么损害？传统的侵权法研究的就是他开车把前面那辆车撞了所引发的财产人身损失，这就是说传统侵权法研究的对象都是行为有一个特定的指向，直接指向某某人造成了对他的财产损害，同时造成了他的人身损害，这都是直接损失。而把人撞伤导致他不能签合同等等这是间接损失，不管是直接的还是间接的都是由于他的行为所直接引发的，这些损失都是传统侵权法所研究的范围，都应该是他赔偿的范围，这是没有问题且不用讨论的，当然是不是所有的间接损失都能赔偿是另外一个问题，但不管怎么说这都是传统侵权法已经考虑到的问题。但现在麻烦的就在后面这些损失，这些损失是什么损失哪？就是因为你们两个人在车上发生碰撞导致交通堵塞引发了后面我们刚才讲的所有的损失，这些损失都不是行为人的行为所直接指向的，他的行为直接指向的是前面的受害人，当他对前面的受害人直接实施侵权行为的时候而引发了对第三人的损失，所有这些第三人遭受的经济损失就是我们讲的纯粹经济损失。纯粹经济损失当然还有其他的一些类型，但是最典型的就是我们讲的这种情况，就是行为人直接实施某种行为但是引发了第三人的经济上的损失。王泽鉴先生曾经讲到的一个例子叫做挖断电缆的案件：你不小心把电缆挖断了导致停电，挖断电缆你对电缆的所有人或者管理人就直接实施了侵权行为，造成了他的财产损失，这个就是传统侵权法所讲的损失。但是现在的麻烦就在于，你挖断电缆以后造成停电，这就可能引发一系列的后果：有的人正在下楼梯，突然电停了一不小心就摔到楼梯下面摔成了重伤；有的人家里的冰箱里面放了好多海鲜，因为突然停电海鲜都坏了；正在开party的时候突然停电大家都撞在一块了，还有因停电不能营业了所造成的营业损失。这些是不是都应该由挖断电缆的人赔偿？这个是侵权法新的难题。我们刚才讲到，如果所有这些损失都要让侵权人来赔偿，我们说诉讼就会泛滥成灾，诉讼就像一片为汪洋大海，就像我们刚才讲的你不小心追尾，你可能会引发成千上万的诉讼。但是是不是说绝对都不赔偿？这里面情况就比较复杂了，假设你把前面的人撞了，后面的人你明知道他要赶集，你可以把车挪开而不挪开，造成他的重大损害，你说完全不赔偿好像也没有道理。纯粹经济损失与间接损失有时会产生重叠或交叉，间接损失是纯粹经济损失的最主要的表现。（2）民事权益：包括民事权利和民事利益。侵权法第二条列举了就是民事权利。法律列举或者规定的典型化的权利是非常有限的，权利之外的但仍然要受侵权法保护的利益。（后面保护客体会详细讨论。）比如：“性骚扰”。 它侵害的是一种合法的利益，但现在还不能确定是不是一种权利。那么是不是稍微轻微的过失，稍微碰一下女同志就构成了侵权，这个恐怕不行。一定要是故意的、重大过失的才构成。（王利明）比如：妻子不愿意生孩子，丈夫就到法院起诉说他的生育权受到侵害。法院受理了，受理之后就引起了讨论，我们的法律有没有规定生育权？至少到现在为止还找不到有规定生育权的条款。实际上它是一种利益，这种利益应不应该受到侵权法的保护？法院能不能介入到这些侵权案例对这样的利益进行保护？像这种案例，甚至很多在婚姻家庭关系领域中的纠纷，其中可能涉及到一些利益的侵害，但，是法律至少是侵权法所无法救济的：妻子不愿意生孩子，法院怎么管得了这个事？法院管下来之后怎么做出一个判决？即便做出一个判决怎么去执行？ 3、行为人的行为与受害人的损害之间存在因果关系 因果关系是任何一种法律责任的构成要件。无论何种归责原则，如因果关系不能成立，都不会产生侵权责任。因果关系是指行为人的行为作为原因，损害事实作为结果，在二都之间存在的前者导致后者发生的客观联系。因果关系的判断原则上由法官根据个案的实际情况，依一般社会经验决定。对于案情简单的可直接根据事实判定；对于行为与损害之间自然连续、没有外来事件打断的，也可认定存在因果关系。对于多因一果、一因多果、多因多果的情形，需要结合当时的情况、法律关系、公平正义、社会政策等因素决定。侵权责任中，一般由原告承担证明损害与行为之间存在因果关系的责任，但特定情形，例如本法第66条，环境污染责任中明确规定由污染者就其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。原则上，适用这种特殊举证责任需要法律明确规定。例1：最近网上传的很疯：老太太横穿马路，汽车开到跟前没撞上但老太太被“吓”得摔倒了。摔出毛病来了。问：因果关系存在？（车主有没有责任，多大的责任？四个要件逐个检讨过去：损害行为、损害结果、因果关系、过错。本例主要问题1、是否属于机动车交通事故责任？2、是否过错？道路交通安全法第八章附则第一百一十九条本法中下列用语的含义：（五）“交通事故”，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。）例2：北京朝阳王二麻子喝醉了，朋友交待的士司机送到住处并付款，半路上王二麻子几次要求停车呕吐，的士司机某某某失去耐心，把王二麻子留在河边，自己开车走了，且把麻子手机也顺手牵羊了。结果，王二麻子不慎掉河死了。要求司机和出租车公司赔偿68万。因果关系？（过错？司机说：是王二麻子不肯上车，没办法才不管他。-要证据。死无对证。-有些地方规定：喝醉的司机可拒载。）王军对外经济贸易大学法学院：一、故意或重大过失构成的侵权把故意与重大过失背景下的因果关系专门拿出来讨论。原因是什么呢？就是各国法都有一种倾向性，在认定的因果关系的时候，假如有故意或者重大过失，法官就应该更倾向于认定因果关系的成立。这样可能产生一个疑问：因果关系成立或者不成立应是一种客观情况，如何变成自由裁量权。可是，实际上情况不完全是这样的，因果关系的成立问题其实与法官的自由裁量权关系非常密切。（一）美国：美国第三次侵权法重述第33条第1款规定：故意给他人人身造成损害的，侵权人须对损害负责，即使损害是不易发生的。（二）德国：德国联邦最高法院在1981年1月27日判决的案件中发表了这样的意见：“故意行为产生的后果总是有相当性的”；“加害原告的故意排斥了远因问题。”什么叫做相当性？大陆法系国家的学者在谈到因果关系的时候，经常使用一个词就是相当性，当具有相当性时因果关系就成立了，不具有相当性因果关系就不成立。在故意侵权下与重大过失的情况下，涉及因果关系的成立，法官倾向于加以认定。二、过失侵权过失侵权分为三个层面来介绍：（一）事实上的因果关系总的来说，大陆法在这个领域的法律发展具有相当大的不确定性。下面介绍判断规则：1、“若非则无”规则-一因一果情况下适用在决定事实上的因果关系是否存在时，英国法官首先采用的是“若非则无”（but-for）检验标准。其含义是，假如没有被告的行为，这种损害结果本来不会发生，那么，就认定这个因果关系是存在的。也就是说，如果没有违反义务的行为，该损害本来不会发生，事实上的因果关系就存在了。如， 在1969年英国王座法庭判决的巴耐特案（Barnett v. Cheisea and Kensington Hospital Management Committee 1969 1 Q.B. 428.）中，原告的丈夫到被告医院就诊时告诉医生，他在不断地呕吐。该医院急诊室的医生没有收治这个病人，说我这是一家小医院，请你马上到大医院去治疗，结果在5个小时之后，该病人死亡了。于是，原告的家属就起诉了这家医院。后来法院判决，病人死亡的原因是砷中毒，即使该医生对他作了检查，他也会在得到确诊和有效治疗之前死亡，因此，在医院拒绝收治的行为与病人的死亡之间没有因果关系，故该违反义务的行为不是该病人死亡的原因。这就是适用了“若非则无”标准进行的裁决。“若非则无”标准目前在发达国家得到了普遍的采纳。英国经常采用“若非则无”标准来裁决，大陆法系国家经常适用的是“必要条件”，这两个概念的含义完全是一样的。这个规则有一个很大的局限性：假如有两个原因先后地或者平行地对损害结果发生作用时，“若非则无”规则不能够解决由此产生的因果关系问题，或者说，不能够导致公平的结果。在这个时候就出现了第二个标准。2、实质性侵害标准-一因一果之外情况下适用 这个标准主要是在英国和美国的侵权法当中发展起来的。先看一个案例：英国1962年的表演汽车案（Performance Cars v. Abraham 1962 1 Q.B. 33.）。其中，第一被告和第二被告的汽车曾先后与原告的汽车相撞，而致使原告的汽车发生损害的部位相同。王座法庭以“若非则不”标准为依据，得出的结论是：第二被告并没有给你造成任何损害，因为即使没有我的这次碰撞，原告的汽车也要进行喷漆，只不过在原告喷漆之前撞了一下。最后，王座法庭以“若非则不”标准为依据进行判决，驳回了原告对第二被告的起诉。大家可能会觉得这样判决不公平。那么，为什么会出现“若非则无”（but-for）不好用，或者说，机械地适用它会导致不公平的结果呢？关键在于，这个案件中发生的是多因一果的情况。当多个原因力对同一个损害结果产生作用的时候，“若非则无”（but-for）就不好用了。再看1970年英国的贝克案（Baker v. Wolloughby 1970 A.C. 794.）：由于被告的过失，原告的左腿受了伤。此后，一群劫匪开枪射击，又击中了原告的原已受伤的左腿。最终，他的左腿被截肢了。后来，原告把被告告上了法庭，因为即使找到了劫匪，劫匪可能也没有钱进行赔偿。与表演汽车案并不是完全一样的：在这个案件当中，原告的左腿第一次伤到什么程度我们并不知道。也许发生的情况是，第一次伤害把原告伤成一个拄枴的残疾人，但是这条腿还是存在的，但是第二次伤害以后，左腿被截肢了。但是无论如何，法院在判案的时候立场发生了改变：英国上议院拒绝将“若非则不”标准适用这一案件，而是认定：被告须对原告的全部损失承担责任。其判决的理由是：即使原告能够起诉那伙儿劫匪，他们也仅就夺去原告已受伤的左腿而承担责任。也就是说，被告对于原告的腿被锯掉，起了重要的作用。总之，英国法院觉得，基于公正的考虑，应该支持原告的赔偿请求。再看美国法。它显然找到了一个比较好的解决这类问题的规则。美国第二次侵权法重述第432（b）条写到：假如有两种力量积极地发生作用，其中一个是由于行为人的过失，但任何一个均足以导致另一人损害时，则该行为人之过失可被认为是导致损害之“实质性因素”。在这里，有两个力作用于这个损害，其中一个来自被告，而该力是实质性的，另外一个力是不是实质性的就不用管了。因此，只要被告的行为对损害结果的发生起了实质性的作用就足够了。现在我们提出这样一个问题：用这一标准判决前述英国的表演汽车案和贝克案，会得出什么样的结论呢？原告可以选择在两个被告当中起诉任何一个，这样对于受害人来说是比较有利的。我们再看下面这两个案例两个美国的案例。案例1：甲在自己的土地上筑了一个水坝以便将流经这里的溪水蓄起来。这个水坝修建得不够牢固，不足以挡住在春季常常泛滥的洪水。后来，一场前所未有的暴雨引发的洪灾冲垮了这个水坝，泛出的水淹没了乙的土地。但是甲辩护说：我这个水坝修建的不是很牢固，在这次洪灾当中被冲垮了，由此导致了对乙土地的损害，但即使是我修建得很牢固，这场洪灾的来势如此地迅猛，这样猛的山洪我的水坝是不可能抵挡住的，无论修建得多牢固，同样会被冲垮。因此，甲认为，他并没有给乙造成实质性的损害。大家需要注意的是，在该案的情况下，关于被告的行为有没有造成实质性侵害，有另外一种判断方法：什么叫做实质性侵害呢？法院在审理这个案件的时候应该把被告的行为所引起的作用与其他力所引起的作用进行比较。假如经过比较以后，发现被告的行为尽管不是很妥当，但是与另外一个作用力相比，它实际上并没有造成一种有害的情势，被告就可以免责。案例2：甲和乙是两家铁路公司，它们在一个干旱季节在一片森林地区从两个地点因它们的过失行为引发了火灾。这两片火势后来连成了一片，然后进入了丙的土地，烧毁了其中的林木和房屋。在正常情况下，其中任何一把火都足以导致该损害后果，所以法院认为，两个被告的行为都是实质性的。在这种情况下，甲或乙的过失，或者它们的共同过失，都可被视为导致该损害的实质性因素。3、损害在不同原因之间的分割刚才在讲到实质性损害的时候，有的同学可能就会想到这样的问题，为什么不对损害进行分割呢？比如在引起森林火灾的案例中，让两家铁路公司就分别对原告造成的损害承担一定比例的赔偿责任。答案是，这样做会导致对受害人的不公平，因为首先，受害人要对不同的被告分别起诉。其次，即使能够将案件合并审理，在执行的时候还要分别执行，如果两个被告一个有钱一个没有钱，受害人就只能够得到一半的赔偿。总地来说，“实质性作用”原则会导致对原告比较有利的后果。在我们国家的司法实践当中就出现过这样案例，法院判决几个侵权方分别承担责任。判决有一点点附合中国人的文化传统，就是大家都承担一点责任。从理论上说，在什么情况下可以把原因进行分割呢？美国第二次侵权法重述第433A条（将损害分割给不同的原因）写到：“（1）在以下情况下，应将因损害而发生的赔偿金分割给两种或两种以上的原因：（a）存在着明显不同的损害，或者，（b）有合理的依据认为，应将每一种原因归因于一种单独的损害。（2）因其他损害而发生的赔偿金不能在两种或两种以上的原因之间进行分割。”存在“明显不同”损害的案例：乙是一家铁路公司，甲在乙经营的车站的站台上滑倒，摔伤了右腿。这一伤害是乙对该站台维护不当所致。一个月之后，当甲乘坐丙公司经营的公共汽车时，该车因驾驶不当与另一辆汽车相撞，导致甲的左腿受伤。乙和丙应分别就甲的右腿和左腿蒙受的伤害负赔偿责任。这就是明显不同的损害。明显不同的损害主要是指，损害结果上的差异。英国的贝克案的情况是，受害人的左腿因为被告的过失而受伤，不久以后又遭到了劫匪的枪击，后来这条左腿被截掉了。这是明显不同损害吗？应该不是！因为损害发生在同一条腿上，这个伤害是不可分的。再让我们看，什么是有“合理的依据”将损害分割的情况。案例1：甲在开车时因过失而将乙撞倒，引起乙的颅骨受伤。此后，甲开车逃逸。不久，丙开车经过这里，从乙的身上压了过去，使他的双腿被压断。在这种情况下，甲对乙的两次受伤都起了作用：由于甲把人撞到了，导致第二辆汽车压断了受害人的腿。而对于丙来说，对于颅骨的伤害，没有起任何作用，而对于压断腿的伤害，起了作用。在这种情况下，丙只应对乙的第二次受伤负责。这就是“合理的依据”标准。在这个案例当中，能够不能够适用存在“明显不同”损害标准呢？最主要的问题是，对乙的腿的伤害是两个力造成的，是混合在一起的，是分不开的。范例2：五条由甲和乙饲养的狗进入了丙的农场，咬死了10只由丙拥有的羊。有证据表明，甲和乙拥有的狗分别为3条和2条，并且，它们的强壮和凶猛程度是一样的。根据这些证据，法院判决，甲对其中6只羊的死亡承担责任，乙对其中4只羊的死亡承担责任。这就是“合理的依据”标准。总之，我个人认为，