2011_政法干警_民法学_新增合伙+合同内容.doc

合伙的概念（什么是合伙）：指俩个以上的人为了共同目的，相互约定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的自愿联合。一、普通合伙的概念普通合伙企业是指由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的一种合伙企业。无限连带责任的含义：首先，所谓的连带责任，是指所有的合伙人对合伙企业的债务都有责任向债权人偿还，不管自己在合伙协议中所承担的比例是怎样的。一个合伙人如果不能够清偿对外债务的，其他合伙人都有清偿的责任。但是，如果某一合伙人偿还合伙企业的债务超过了自己所应当承担的数额，他有权向其他合伙人追偿。其次，所谓的无限责任，指的是合伙人不以自己投入合伙企业的资金为限，而是以合伙人的所有财产对债权人承担清偿责任。普通合伙的特征：1 合伙是基于合伙协议，并依法经核准登记后成立的。2 合伙是一种共同经营关系。3 合伙人之间存在一种受托信任关系。4 合伙是一种将出资、收益、风险融为一体的共同体。5 合伙人之间负无限连带责任。6 合伙不具有法人资格。二、普通合伙企业的设立条件1、有2个以上合伙人合伙人可以是自然人、法人和其他组织，但禁止国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体成为普通合伙企业中的普通合伙人。2、有书面合伙协议 3、有合伙人认缴或者实际缴付的出资出资形式货币、实物、知识产权、土地使用权、其他财产权利或者劳务。4、有合伙企业的名称和生产经营场所 5、法律、行政法规规定的其他条件。三、普通合伙的财产（一）、合伙财产的构成。合伙企业的财产由合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产三部分构成。（二）、合伙财产的分割1、合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，合伙企业法另有规定的除外。2、合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。此种情况下，合伙企业只能向合伙人主张权利，要求退回私自转移或者处分的合伙企业财产并赔偿损失。案例介绍：李某与赵某于2007年6月1日签订了一份李某为乙方赵某为甲方的协议书，约定双方就广州天河体育西路的一家云南米线小食店进行合伙经营。协议书约定：本小食店由甲乙双方合伙经营，甲乙双方各自投资人民币5万元；甲乙双方均有对本小食店经营管理、经济盈亏负有责任；小食店的财产为甲乙双方共同拥有，任何一方不得侵占；本小食店管理方面委托甲方全权负责，但乙方有权对甲方的管理进行监督，共同管理好小食店。该协议书签订后，双方即投资经营，但是经营至2008年3月，由于经营不善，小食店发生亏损。2008年3月27日，赵某自行将用于经营小食店的房屋退还给该房屋的业主即房屋出租人，关闭了小食店。李某则认为小食店应有盈余，便找赵某要求分配合伙企业财产以及盈余，赵某以小食店实际亏损为由，拒绝李某的要求。于是李某向法院提起诉讼，要求分割合伙企业财产、分配合伙企业盈余。 法院认为，由于被告赵某已把讼争小食店所租用的房屋交还给房主，该讼争小食店也已正式关闭，所以原被告双方的合伙企业应当解散。根据合伙企业法，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。现原被告合伙经营的云南米线小食店未进行清算，所以判决驳回原告的诉讼请求。 （三）、合伙财产的转让1、合伙人之间的转让：合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。2、对外转让：合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。（四）、合伙财产的出质合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。案例分析：三义和是一家合伙企业，合伙人黎某因家人住院，急需一笔钱，向他人借款，并为此与债权人约定，以其在合伙企业中的出资份额作为质押。事后，黎某还征求了其他合伙人的意见。合伙人张某认为：“合伙出资份额是合伙企业的财产，是大家的财产，为个人借款质押不妥，该质押约定当然无效。” 合伙人李某认为：“我信任黎某，同意这项质押约定。”合伙人康某认为：“既然有合伙人不同意，这项质押就不能生效。” 合伙人朱某认为：“既然如此，黎某可以退伙，但必须对合伙企业以往的债务承担连带责任。”由于意见不一致，他们找到律师咨询。问：如果你是律师，应该如何回答？四、普通合伙事务的执行（一）、合伙事务执行的形式1、全体合伙人共同执行合伙事务；2、各合伙人分别执行合伙事务3、委托一个合伙人执行合伙事务；4、委托数个合伙人执行合伙事务。采用后两种形式的，应当经全体合伙人决定，且其他合伙人不再执行合伙事务。作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。 （二）、合伙人在合伙事务执行中的权利与义务1、权利（1）报酬请求权（2）提出异议权（3）表决权（4）监督权l 合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。l 合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。l 合伙企业法对合伙企业的表决办法另有规定的，从其规定。l 除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意： 改变合伙企业的名称； 改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点； 处分合伙企业的不动产； 转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利； 以合伙企业名义为他人提供担保； 聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。 2、义务（1）忠实义务：合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动（2）报告义务（执行事务合伙人）（3）竞业禁止义务：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务（4）自我交易禁止义务：合伙人不得同本合伙企业进行交易 （合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意除外） 案例分析：甲、乙、丙3人各出资5万元组成合伙企业，该合伙企业的负责人是甲，对外代表该合伙企业，合伙企业经营汽车配件生产、销售，名称叫大发汽车配件厂。 请分析：（ 1）乙、丙在执行该合伙企业事务中拥有什么权利? （2）甲在担当合伙企业负责人期间，能否与王某再合作建一个经营汽车配件的门市部，门市的货卖给大发汽车配件厂? （3）假如合伙协议中明确规定，甲不得代表合伙企业签订标的额10万元以上的合同，后来甲与某不知情机械公司签订了12万元的合同，此合同是否有效? 五、合伙损益的分配与合伙债务的承担（一）、合伙损益的分配1按照合伙协议的约定办理；2 合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定：3 协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；4 无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议的禁止约定：全部利润分配给部分合伙人；由部分合伙人承担全部亏损。 （二）、合伙债务的承担与清偿1、合伙企业的债务清偿与合伙人的关系对外合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。 合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。内部合伙人清偿数额超过其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。案例介绍：2007年2月周明锐、刘志合伙开办木材加工厂。此后加工厂向吴重喜购买木材，至2009年1月5日经结算加工厂尚欠吴重喜货款25000元并由周明锐个人名义出具欠据。2009年3月周明锐、刘志就终止合伙办厂进行清算，双方签订一份合伙终结协议书，约定自2008年5月1日以后加工厂所欠债务均由周明锐承担。此后周明锐归还吴重喜的毛竹款8000元，尚欠17000元，后经多次催收未果。吴重喜遂诉至法院，请求判决周明锐、刘志归还欠款。法院认为，原、被告间买卖合同关系合法有效，原告的债权依法应予支持。两被告虽已对合伙债务进行了清算，并约定从2008年5月1日以后所发生的债务归被告周明锐承担，但这只是一个合伙的内部行为，未经得债权人的同意，不能对抗合伙债权人而免除被告刘志的还款责任，被告刘志应对合伙的债务承担连带责任。2009年11月，江西省峡江县人民法院对此案作出判决，判决被告周明锐给付原告吴重喜货款款17000元，被告刘志承担连带清偿责任2、合伙人的债务清偿与合伙企业的关系合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。 合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的 ，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。3、合伙企业债务清偿“双重优先”原则合伙企业的债务清偿 第一顺序 以合伙企业的全部财产进行清偿 第二顺序 合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带责任合伙人个人债务的清偿 第一顺序 合伙人个人财产 第二顺序 该合伙人从合伙企业中分取的收益；也可以依法请求人民法院强制执行其在合伙企业中的财产份额。案例分析：甲、乙、丙合伙经营一家名为“满意水果店”的普通合伙企业，甲为该合伙企业的负责人。甲、乙、丙并未约定损益分配和亏损承担的比例。2008年7月的某一天，因丙外出，甲与乙协商后以该合伙企业名义与果农签订了一份金额为16万元的水果买卖合同。因该合伙企业流动资金不足，甲决定向银行贷款10万元并以该合伙企业名义与银行签订了借款合同。经查： （1）满意水果店的合伙协议约定，凡5万元以上的业务须经甲、乙、丙三人一致同意； （2）水果店的财产价值10万元。请分析：（1）合伙协议中未约定损益的分配和亏损的承担，那么应该如何确定盈亏分配和分担的比例？ （2）该合伙企业与果农签订的水果买卖合同及与银行签订的借款合同在效力上应如何认定？为什么？ （3）如果银行与果农同时对该合伙企业行使债权，债务应如何清偿？ 六、入伙与退伙入伙的概念：入伙是指在合伙企业续存期间合伙人以外的人加入合伙企业并取得合伙人资格的法律行为。入伙的条件：1 入伙人必须与原合伙人订立书面合作协议，就相互的权利、义务关系在协议中作出明确的规定。 2 订立入伙协议前，原合伙人应将原合伙企业的经营状况和财务状况明确告知新合伙人。 3 签订协议后，应在15日内向向企业登记机关办理合伙企业的变更登记手续。入伙的后果：入伙人对其入伙前合伙企业的债务承担连带责任，不论入伙人与原合伙人就此问题有无其他约定，约定都不得对抗合伙企业的债权人。退伙的概念：退伙是在合伙企业续存期间合伙人退出合伙企业并使其合伙人资格归于消灭的法律行为。退伙的形式：1 协议退伙协议退伙是退伙人与其他合伙人协商一致或按合伙协议的约定退伙。协议退伙在协议达成之日或退伙事由出现起生效。2 声明退伙声明退伙是指基于退伙人的单方意思表示而退伙，声明退伙发生在以下两种情况：（1）如果合伙协议约定了合伙企业经营的期限，出现下列情形之一时，合伙人可以声明退伙第一：发生合伙人难于继续参加合伙企业的事由第二：其他合伙人严重违反合伙协议规定的义务（2）如果合同协议未约定合伙企业经营期限的，只要退伙不给合伙企业的执行造成不利影响，合伙人可以声明退伙，但应当提前30日通知其他合伙人，以便其他合伙人提前就有关做出安排。约定经营期限的声明退伙，自合伙人提出退伙的声明之日起生效；未约定经营期限的声明退伙，自提出退伙声明之日起满30日生效。3 法定退伙法定退伙是基于法律的直接规定而退伙。法定退伙的情形包括：第一：公民死亡或被依法宣告死亡第二：公民被依法宣告为无民事行为能力人。因为合伙人必须是具有完全民事行为能力人。第三：个人丧失偿债能力，因为这种情况下合伙人无法履行无限连带责任。第四：被人民法院强制执行在合伙企业的全部财产份额，法定退伙在法律是由成就时即发生退伙效力。4 除名除名是指合伙人一致决定将某合伙人开除合伙企业。除名的事由包括：第一：为履行出资义务第二：因故意或重大过失给合伙企业造成重大损失第三：执行合伙企业事务时有不正当行为第四：合伙协议约定的其他事务自被除名合伙人接到通知之日起生效。（二）退伙的效力：1 退伙人丧失合伙人身份2 退伙并不必然导致合伙企业的解散。3 退伙人对其退伙前合伙企业的债务仍需承担无限连带责任。4 合伙人死亡或依法宣告死亡的，合伙人的合法继承人依合伙协议约定或全体合伙人同意可以继承该合伙人在合伙企业的身份，继承人也可以根据自己意愿只继承财产不继承身份。5 合伙人退伙，应依法对合伙企业进行清算，如有未了结的业务，则等到了结后清算，清算完了，退还退伙人财产，可以退还货币，也可以退还实物。特殊普通合伙的概念与特征特殊普通合伙是指以专业知识和专业技能为客户提供有偿服务的专业机构，特殊普通合伙企业必须在其企业的名称中标明特殊普通合伙的字样，以区别于普通合伙企业。特殊普通合伙的特征：承担责任的原则不同，在特殊的普通合伙企业中，一合伙人个或数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人则仅以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。第三节 有限合伙一、有限合伙的概念和特征（一）、有限合伙的概念有限合伙企业，是指由有限合伙人和普通合伙人共同组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的合伙组织（二）、有限合伙的特征1 混合组织结构 也被称为“组织结构的二元性”即有限合伙是有两种合伙人共同组成的，即普通合伙人和有限合伙人。2 经营管理的一元性 有限合伙企业是由普通合伙人或由普通合伙人共同指定的执行合伙人执行合伙事务，而有限合伙人则无权执行合伙事务。3 混合责任承担制度 亦称为“责任承担的二元性”无限合伙中有两种责任承担形式，即无限连带责任和有限责任。4 人合性与资合性的结合 有限合伙兼具人合性和资合性。5 合伙人身份的可转变性 二、有限合伙的设立条件1、有二个以上五十个以下合伙人； 合伙人的限制 :至少应当有一个普通合伙人；国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙2、有书面合伙协议；3、有限合伙人认缴或者实际缴付的出资；有限合伙人不得以劳务出资;有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。 有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。 4、有限合伙企业的名称(标明“有限合伙”字样)和生产经营场所5、法律、行政法规规定的其他条件。三、有限合伙人的入伙与退伙（一）、入伙新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。（二）、退伙 1、不得要求有限合伙人退伙的情形 作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。 2、有限合伙人退伙后的责任 对基于其退伙前发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。第八节 合同的解除一、合同解除的概念与类型(一)合同解除的概念合同解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为，它也是一种法律制度。(二)合同解除的类型1单方解除与协议解除单方解除，是指解除权人行使解除权将合同解除的行为。它不必经过对方当事人的同意，只要解除权人将解除合同的意思表示直接通知对方，或经过人民法院或仲裁机构向对方主张，即可发生合同解除的效果。协议解除，是指当事人双方通过协商同意将合同解除的行为(合同法第93条第1款)。它不以解除权的存在为必要，解除行为也不是解除权的行使。2法定解除与约定解除合同解除的条件由法律直接加以规定者，其解除为法定解除。在法定解除中，有的以适用于所有合同的条件为解除条件，有的则仅以适用于特定合同的条件为解除条件。约定解除，是指当事人以合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解除。其中，保留解除权的合意，称之为解约条款。解除权可以保留给当事人一方，也可以保留给当事人双方。保留解除权，可以在当事人订立合同时约定，也可以在以后另订立保留解除权的合同。二、合同解除的条件合同解除的条件，因解除有法定解除与约定解除之分，而有法定解除的条件和约定解除的条件之别，法定解除又有一般法定解除和特别法定解除的条件之分。约定解除及其条件在上文已述，特别法定解除的条件因合同的种类和性质而千差万别，难以在此一一详述，本节仅讨论一般法定解除的条件。合同法规定的一般法定解除条件大致有四大类型：一是协议解除的条件；二是约定解除的条件；三是不可抗力致使不能实现合同目的；四是违约行为。其中，违约行为原则上是债务人违反合同的主给付义务，违反从给付义务及附随义务一般不得解除合同，但致使合同目的落空时可以解除合同。2解除权的行使程序(1)具备解除合同的条件。(2)通知对方当事人。(3)依法履行有关手续。(二)合同解除的效力合同解除的效力，是指合同解除所产生的法律后果。1合同解除的溯及力合同的解除发生合同关系终止的法律效力，当事人之间的合同关系不再有效。2合同解除后的财产责任根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，当事人在合同解除合，应承担的财产责任如下：(1)恢复原状(2)赔偿损失（一、合同的概念与特征(一)合同的概念，即合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用合同法的规定。(二)合同的特征1合同是平等主体之间的民事法律行为作为2合同以设立、变更、终止民事权利义务关系3合同是当事人意思表示一致的民事法律行为(一)单务合同与双务合同单务合同是指仅有一方当事人承担义务的合同。赠予、借用等合同为其代表。双务合同是指双方当事人互负对价性给付义务的合同。买卖、租赁、承揽等合同均属此类。有偿合同都是双务合同。区分二者的意义在于：(1)履行抗辩权仅发生于双务合同中。(2)合同被解除、确认无效、被撤销时，双务合同存在双方互相返还给付问题，单务合同不存在对待给付及返还问题。(二)有名合同与无名合同这是以法律是否设有特定规范并赋予一个特定名称为标准进行的分类。有名合同是指法律设有规范，并赋予一定名称的合同。合同法规定的买卖、借款、租赁等合同均为有名合同。无名合同是指法律尚未特别规定，亦未赋予一定名称的合同。区分二者的意义在于：无名合同可以适用有名合同的规定。合同法第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”(三)诺成合同与实践合同这是以合同的成立是否须交付标的物或完成其他给付为标准进行的分类。诺成合同是指双方意思表示一致即成立的合同。实践合同是指除双方当事人意思表示一致以外，还须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。一般认为，以下合同为实践合同：动产质押合同、定金合同、借用合同、自然人之间的借贷合同、保管合同。区分二者的意义在于：二者成立的要件与当事人义务的确定不同。在诺成合同中，交付标的物或完成其他给付系当事人的给付义务，违反该义务便产生违约责任；而在实践合同中，交付标的物或完成其他给付不是当事人的给付义务，只是先合同义务，违反它可构成缔约过失责任。(四)要式合同与不要式合同这是以合同的成立是否须采用法律要求的形式为标准进行的分类。要式合同是指法律规定具备特定的方式才能成立或者生效的合同。反之，法律不要求必须具备特定方式的合同叫不要式合同。在古代，合同法注重交换的表征与安全，重视合同订立的手续。而现代合同法则以不要式为(六)主合同与从合同第二节 合同的成立一、合同的成立要件(二)合同成立的一般要件合同成立的一般要件是指一切合同依法成立时均必不可少的共同条件。合同成立的一般要件包括以下两方面：1存在双方当事人。2须对合同的主要条款达成合意。二、要约(一)概念要约是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人发出的意思表示。发出要约的人称为要约人；而接受要约的人称为受要约人。要约可以书面的形式提出，也可以用口头提出。要约是合同订立的起始阶段，在商业实践中，要约又称为报价、发价、发盘或者出盘等。(一)承诺的概念承诺是指受要约人在要约有效期内按照要约所规定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示。承诺可以是明示的，也可以用某种行为默示表达。要约一经承诺，合同即告成立。四、合同成立的时间与地点(一)合同成立的时间合同法第二十五条规定，承诺生效时合同成立。因此，承诺生效的时间即为合同成立的时间。1采用合同书时合同的成立时间2采用确认书时合同的成立时间3未采用法定或约定形式的合同的成立时间合同(法第三十四条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”合同法第三十五条规定：“当事人采取合同书包括确认书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。”（三）合同的内容和形式1合同的内容提示性条款；格式条款；免责条款。（四）合同的履行1合同履行的规则2双务合同履行中的抗辩权同时履行抗辩权的概念、成立要件、行使以及效力；先履行抗辩权的概念、成立要件、行使以及效力；不安抗辩权的概念、成立要件、行使以及效力。合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同载体。”总的说来，在我国，合同形式分为约定形式与法定形式，法律兼采要式与不要式的原则。我国已经实行社会主义市场经济，应当按照符合交易安全与交易便捷的要求设计合同的形式，对某些重要的合同、关系复杂的合同强调书面形式，其他合同采取何种形式，宜由当事人决定。(一)口头形式口头形式，是指当事人只用语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的形式。口头形式简便易行，在日常生活中经常被采用。合同采取口头形式，毋须当事人特别指明。凡当事人无约定、法律未规定须采用特定形式的合同，均可采用口头形式。但发生争议时当事人必须举证证明合同的存在及合同关系的内容。合同采取口头形式并不意味着不能产生任何文字的凭证。人口头形式的缺点是发生合同纠纷时难以取证，不易分清责任。所以，对于不能即时清结的合同和标的数额较大的合同，不宜采用这种形式。(二)书面形式书面形式，是指以文字表现当事人所订合同的形式。合同书以及任何记载当事人要约、承诺和权利义务内容的文件，都是合同的书面形式的具体表现。合同法第11条规定，书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。书面合同的表现形式，常见的有以下几类：(1)表格合同。(2)车票、保险单等合同凭证不是合同本身，它的功能在于，表明当事人之间已存在合同关系。(3)合同确认书。(4)格式合同。书面形式的最大优点是合同有据可查，发生纠纷时容易举证，便于分清责任。因此，对于关系复杂的合同、重要的合同，最好采取书面形式。但双方当事人均承认的口头合同，已经履行了主要义务的口头合同，法律认可的其他口头合同有效。(三)推定形式当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，做出一定或指定的行为作承诺，合同成立。例如，商店安装自动售货机，顾客将规定的货币投入机器内，买卖合同即成立。第五节 合同的履行合同的履行，是指债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全实现，如交付约定的标的物，完成约定的工作并交付工作成果，提供约定的服务等。、合同履行的原则(一)诚实信用原则(二)适当履行原则(三)协作履行原则(4)发生合同纠纷时，应各自主动承担责任，不得推诿。(四)经济合理原则(五)情事变更原则二、合同履行的规则合同履行的规则是指在合同履行过程中需要遵守的具体准则。规则与原则不一样，规则只适用某些特殊的场合，而原则却是在一般的场合适用。(一)履行主体合同履行的主体，首先为债务人，包括单独债务人、连带债务人、不可分债务人、保证债务人。当事人可以约定由第三人向债权人履行债务。第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任(合同法第65条)。履行合同只有在债权人受领时才能顺利进行和完成。债权人享有给付请求权及受领权，当然有权受领履行，但有以下例外：(1)债权人的债权经强制执行，禁止向债权人为履行的；(2)债权人受破产宣告的；(3)债权人无行为能力或为限制行为能力，履行行为系法律行为的。债权人的代理人可以代为受领履行，收据的持有人也可以受领履行。债权的准占有人有足以使人认为其为真实的债权人的表征时，也可以受领履行。当事人约定由债务人向第三人履行债务的，因向第三人履行债务增加的费用，由债权人负担。第三人可以向债务人请求履行。债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任(合同法第64条)。(二)履行标的履行标的，是指债务人应为履行的内容。它因合同关系不同而呈现出差异，如交付财物、移转权利、提供劳务或完成工作等，履行标的应根据上述具体内容加以确定。(三)代物清偿代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的现象。其要件如下：(1)必须有原债务存在；(2)必须以他种给付代替原定给付，两种给付在价值上可以有差额，但须经双方当事人约定；(3)必须有双方当事人关于代物清偿的合意；(4)必须有债权人等有受领权的人现实地受领给付。(四)履行地点履行地点，是指债务人应为履行行为的地点。在履行地点为履行，只要适当，即发生合同消。(五)履行期限履行期限，合同有约定时，依其约定。当事人在合同中可以约定一宗债务划分为各个部分，每个部分各有一履行期限；还可以约定数个履行期限，届时可以选择确定；在双务合同中可分别约定两个对立债务的履行期限。(六)履行方式履行方式，是完成合同义务的方法，如标的物的交付方法，工作成果的完成方法，运输方法，价款或酬金的支付方法等。履行方式与当事人的权益有密切关系，履行方式不符合要求，可以造成标的物缺陷、费用增加、迟延履行等后果。(七)履行费用履行费用的负担依合同约定，无约定或约定不明确的，由履行义务的一方负担三、双务合同履行中的抗辩权抗辩权，又称为异议权，是指权利人用以对抗他人请求权的权利。抗辩权的作用在于防御，而不在于攻击，因此必待他人行使请求权，方得对其抗辩。双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件时，双务合同的当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。合同履行中的抗辩权，是合同效力的表现。它们的行使，只是在一定期限内中止履行债务，并不消灭债的履行效力。(一)同时履行抗辩权的概念、成立要件、行使以及效力1同时履行抗辩权的概念合同法第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前的权拒绝其履行要求。一方在对方履行不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”可见，同时履行抗辩权是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在他方未为对待给付以前或他方的对待给付不符合约定时，有权拒绝履行自己负担的相应给付义务的权利。同时履行抗辩权具有如下特点：第一，同时履行抗辩权适用于双务合同。在单务合同中，当事人之间并不互负债务，因而不能适用同时履行抗辩权。第二，同时履行抗辩权适用于双务合同中没有规定先后履行顺序的情况。这里包括两种情况：一是当事人在合同中明确约定应同时进行合同义务的履行；二是当事人在合同中未约定合同义务的履行期限，此时当事人也应当同时进行合同义务的履行。第三，同时履行抗辩权只具有延期抗辩的性质，而无否定相对人请求权的效力。2同时履行抗辩权的成立要件(1)须由同一双务合同互负债务由同一双务合同互负债务包含以下几层含义：须由同一双务合同产生债务，即双方当事人之间的债务是根据同一个合同产生的。如果双方的债务基于两个以上合同产生，即使双方在事实上具有密切联系，也不产生同时履行抗辩权；须双方当事人互负有牵连关系的债务。这里的债务主要是指主给付义务，但在从给付义务直接影响合同目的的实现时，该从给付义务与对方当事人所负担的主给付义务之间亦具有牵连性；双方所负的债务之间具有相应性，即双方的债务之间具有对价关系。(2)须互负的债务均已届清偿期同时履行抗辩权制度的适用，旨在通过要求各方当事人同时履行合同义务，以同时实现各方享有的债权。因此，只有在双方互负的债务均已届清偿期，才能行使同时履行抗辩权。(3)须对方未履行或未完全履行债务一方当事人向对方当事人请求履行债务时，自己所负担的给付义务尚未履行或示完全履行，对方当事人方可主张同时履行抗辩权，拒绝履行其对待给付义务。(4)须对方的对待给付是可能的同时履行抗辩权是以能够履行为前提的。因此，如果一方不能履行其所负的债务，则只能适用债务不履行的规定请求补救，而不发生同时履行抗辩权的适用。3同时履行抗辩权的行使我国合同法规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。4同时履行抗辩权的效力同时履行抗辩权的发生和行使主要在于促使双方同时履行，以维护当事人之间的利益平衡。同时履行抗辩权属于延期的抗辩权，不具有消灭对方请求权的效力，而仅产生使对方请求权延期的效力，即在对方当事人未履行或未完全履行给付义务之前，有权拒绝自己相应的给付义务的履行。但这只是暂时阻止对方当事人请求权的行使，非永久的抗辩权。对方当事人完全履行了合同义务，同时履行抗辩权消灭，当事人应当履行自己的义务。当事人行使同时履行抗辩权致使合同延期履行的，迟延履行责任由对方当事人承担。同时履行抗辩权的行使不影响向违约方主张违约责任的承担。(二)后履行抗辩权的概念、成立要件、行使以及效力1后履行抗辩权的概念后履行抗辩权，是指在双务合同中应当先履行的一方当事人未履行或者不适当履行，到履行期限的对方当事人享有不履行、部分履行的权利。2后履行抗辩权的成立要件后履行抗辩权的成立，需具备以下要件：(1)须基于同一双务合同。双方当事人因同一合同互负债务，在履行上存在关联性，形成对价关系。单务合同无对价关系，不发生后履行抗辩权。如果当事人互负的债务不是基于同一双务合同，亦不发生后履行抗辩权。(2)须由同一双务合同一方当事人先为履行。在双务合同中，双方当事人的履行，多是有先后的。这种履行顺序的确立，或依法律规定，或按当事人的约定，或按交易习惯。很多法律对双务合同的履行顺序做有规定。当事人在双务合同中也可以约定履行顺序，谁先履行，谁后履行。在法律未有规定、合同未有约定的情况下，双务合同的履行顺序可依交易习惯确立。例如，在饭馆用餐，先吃饭后交钱。旅店住宿，先住宿后结帐。乘飞机、火车，先购票，后乘坐。倘若依照法律规定、合同约定、交易习惯仍不能确定谁先履行合同，此时可采用担保等方法确立谁先履行。例如，在一项买卖合同，谁也不愿先履行，卖方不愿先交货，怕买方收货不交钱。在这种情况下，当事人可以约定由银行协助双方履行，买方先将货款打人银行，由银行监管此款，卖方即行发货，买方验收后，银行将款项拨付卖方。合同按此顺序履行。(3)三是应当先履行的当事人不履行合同或者不适当履行合同。具备上述条件，发生后履行抗辩权，即没有先履行义务但已到履行期的对方当事人享有不履行或者部分履行的权利。应当先履行合同的当事人不能行使后履行抗辩权。3后履行抗辩权的行使以及效力(1)应当先履行的当事人不履行义务，已到履行期的应当后履行的对方当事人享有不履行合同的权利。例如出租方不交付租赁物，承租方有权不付租金。(2)应当先履行的当事人不适当履行合同造成根本违约，对方当事人享有不履行的权利。例如，供货方交付假冒商品，购买方有权不付货款。(3)应当先履行的当事人不适当履行构成部分履行，对方当事人有权就未履行部分拒绝给付，只对其相应给付。例如一万吨大米的买卖合同，卖方只交付了八千吨大米，尚欠二十吨，买方应当支付八千吨大米的价金，有权不付二千吨大米的价金。后履行抗辩权属延期的抗辩权，只是暂时阻止对方当事人请求权的行使，非永久的抗辩权。对方当事人完全履行了合同义务，后履行抗辩权消灭，当事人应当履行自己的义务。当事人行使后履行抗辩权致使合同迟延履行的，迟延履行责任应由对方当事人承担。1不安抗辩权的概念不安抗辩权，又称为异时履行抗辩权，是指在双务合同中应当先履行债务的当事人，有充分的证据证明，后履行一方有未来不履行或者无力履行合同的可能性时，先履行义务人享有的可以暂时中止履行，通知对方当事人在合理的期限内提供适当担保的权利。2不安抗辩权的成立要件(1)当事人须因双务合同互负债务(2)当事人一方须有先履行的义务且已届履行期首先，当事人一方须有先履行的义务。其次，先履行一方的债务已届履行期。(3)有