最高院审理劳动争议案件解释三的解答一.doc

最高院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）的解读（一） 发表时间： 2010年09月17日 17时20分 阅读次数： 722 简要描述: 劳动争议 司法解释 孙贤律师 解读 加班费 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）孙贤律师解读版（一）前言：针对目前数量急剧增长且日趋复杂的劳动争议案件，最高人民法院于2010年9月13日公布了“最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）”（以下称“司法解释（三）”），该司法解释自2010年9月14日正式施行。现本律师在最高人民法院就司法解释（三）答记者问的基础上，结合本律师多年的实务经验，对司法解释（三）进行了详细解读，谨供读者参考。 远闻（上海）律师事务所 孙贤律师 2010年9月17日为正确审理劳动争议案件，根据中华人民共和国劳动法、中华人民共和国劳动合同法、中华人民共和国劳动争议调解仲裁法、中华人民共和国民事诉讼法等相关法律规定，结合民事审判实践，特作如下解释。律师解读：本条为司法解释（三）前言部分，列明了司法解释（三）的出台背景及法律依据。1、司法解释出台背景：2008年，劳动合同法和劳动争议调解仲裁法相继实施，劳动争议案件数量突飞猛进地增长，呈现出数量膨胀化、内容复杂化、区间多样化、诉讼群体化和难度增大化的特点。数据显示，2009年各级劳动争议仲裁委员会受理劳动争议案件68.4万件，各级人民法院审理劳动争议案件31.9万件，居历年来的高位。2、造成劳动争议案件数量迅猛增长的原因主要有以下几点：（1）从立法层面看，劳动合同法和劳动争议调解仲裁法于2008年相继施行。这两部法律不仅为劳动者依法维护自身利益提供了更为周全的保护，而且进一步规范了劳动争议纠纷的解决途径。在立法对劳动者保护力度逐渐加大的背景下，劳动者在仲裁或诉讼中相对弱势的地位已经有所改变，劳动者运用法律维护自身权益的意识越来越强，维权的能力逐步提高。（2）从用工情况看，一些用人单位出于追求自身利益最大化、用工成本最低化的目的，往往忽视对劳动者利益的保护，执行国家法律政策随意性较强，有意甚至恶意规避法律，违法用工、侵害劳动者合法权益的情形时有发生。一些用人单位在原有经营模式的影响下，依然维持着原有的用人观念和人事制度，与劳动合同法所倡导的现代劳资关系理念有较大的差距。（3）从宏观经济背景来看，2008年开始的金融危机对国内众多企业造成了冲击，全国许多企业和行业经营困难，持续亏损，一些企业停业、倒闭和破产，用人单位拖薪、欠薪现象普遍，携款逃匿事件时有发生，劳动者与用人单位之间因追索基本工资、加班费等劳动报酬产生的矛盾纠纷日渐突出，直接引发了劳动争议案件数量的激增。（4）从仲裁、诉讼成本上看，根据劳动争议调解仲裁法第五十三条的规定，自2008年5月1日起，劳动争议仲裁不收费；而根据诉讼费用交纳办法第十三条、十五条、十六条的规定，自2007年4月1日起，劳动争议案件实行按件收费，每件10元；调解结案或按简易程序审理的案件，减半收费，每件5元；不予受理、驳回起诉、驳回上诉的案件不收费；仲裁、诉讼成本的降低在客观上也带来了劳动争议案件的增长。3、劳动争议案件的主要类型包括：（1）劳动报酬争议，包括支付工资、加班工资、节假日工资争议等；（2）社会保险、福利争议；（3）解除劳动合同争议，包括经济补偿金、赔偿金的支付等；（4）未签劳动合同争议。第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。解读：本条明确了社会保险相关劳动争议案件法院的受理范围。1、根据劳动争议调解仲裁法第二条的规定，因社会保险发生的争议，属于劳动争议，但是否应把所有的社会保险争议不加区别的纳入人民法院受案范围，确是一个在实践中争议广泛的问题，各地的处理方法也不尽相同。2、因社会保险而发生的争议，主要包括以下几类：（1）用人单位未为劳动者缴纳社会保险，劳动者要求解除劳动合同的；（2）用人单位未为劳动者缴纳社会保险，劳动者要求支付社会保险待遇的；（3）用人单位未为劳动者缴纳社会保险或未足额为劳动者缴纳社会保险，劳动者要求补缴的；（4）用人单位未为劳动者缴纳社会保险或未足额为劳动者缴纳社会保险，劳动者要求赔偿损失的。3、对于第（1）、（2）、（4）种争议，各地法院基本上都按劳动争议案件予以受理，基本上没有什么争议。对于第（3）种争议，各地一般不予受理，其主要依据是：劳动法第100条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”社会保险费征缴暂行条例第13条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”但在上海地区，劳动者请求用人单位补缴社会保险的，法院一般予以受理。4、司法解释（三）就社会保险劳动争议法院应否受理问题进一步明确，根据最高人民法院就关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）所作的解答，用人单位、劳动者和社保机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。因此，对于那些已经由用人单位办理了社保手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，应由社保管理部门解决处理，不应纳入人民法院受案范围。对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失的，则属于典型的社保争议纠纷，人民法院应依法受理。5、几个相关问题：（1）用人单位未为劳动者缴纳社会保险，劳动者要求解除劳动合同的标准。根据“上海市高级人民法院关于适用劳动合同法若干问题的意见”第九条的规定，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。（2）用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇时的赔偿范围：因各地社会保险政策和实践的差异，用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇时的赔偿范围目前尚无统一标准。但劳动者要求支付社会保险待遇的，一般能够得到支持。在有些地方的实践中，劳动者还可以要求用人单位赔偿未缴社会保险费中个人账户部分金额。但要求用人单位直接支付全部社会保险费，一般不予支持。第二条因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。解读：本条明确了因企业改制而引发的劳动争议的受理范围。1、在我国，改制主要有两种，一种是政府有关部门主导的国有企业改制，另一种是由企业自主进行的改制，在最高院司法解释（三）之前，因企业改制引发的诸如下岗、买断工龄、提前退休等问题，由于没有明确法律规定，人民法院往往不予受理此类案件。2、根据最高人民法院就关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）所作的解答，对于由政府有关部门主导的国有企业改制，企业职工下岗、整体拖欠职工工资是企业制度改革和劳动用工制度改革中出现的特殊现象，不是履行劳动合同中的问题，由此引发的纠纷，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，不属于劳动争议案件，不应以民事案件立案审理。对于企业自主改制引发的争议处理，完全是在法律规定的层面上进行，因此，对于这部分劳动争议案件，人民法院应依法予以受理。第三条劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。解读：本条明确了劳动者依据劳动合同法第八十五条规定要求用人单位支付赔偿金劳动争议案件的受理范围。1、相关法律规定。劳动合同法第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的； （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； （三）安排加班不支付加班费的； （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”2、在最高院司法解释（三）出台之前，对于加付赔偿金纠纷，司法实践中处于主流地位的观点是应当去司法化，即不属于人民法院受案范围，比如“上海市高级人民法院关于适用劳动合同法若干问题的意见”第十七条规定：“劳动合同法第八十五条规定的权利行使主体均为“劳动行政部门”，相对应的执法措施也是“责令”，包括加罚50%-100%赔偿金的规定，也是劳动行政部门对用人单位进行行政处罚的依据。因此，该条规定涉及的内容，不是劳动争议处理的范围，该条规定也不能作为劳动争议纠纷裁决的依据。”3、但根据最高人民法院就关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）所作的解答，对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付的赔偿金。但其加付的赔偿金如果想要获得法院的支持，必须有一个前提，即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院是不予支持的。第四条劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。解读：本条明确了不具备合法经营资格的单位与劳动者发生劳动争议时的当事人诉讼主体地位的确定问题。1、相关法律规定。劳动合同法第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”2、不具备合法经营资格的用人单位主要有未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营三种情况。3、不具备合法经营资格的用人单位虽为非法用工主体，但只要劳动者已经付出劳动，则其与劳动者之间的劳动关系实际存在，其与劳动者之间的劳动争议应适用劳动合同法的相关规定。为保护劳动者的权益，在该类用人单位不存在或无力承担责任时，出资人应当承担责任。4、不具备合法经营资格的用人单位与非正规就业劳动组织的区别，参考上海市劳动与社会保障局关于规范非正规就业劳动组织管理的若干意见的规定：“非正规就业劳动组织（以下简称“劳动组织”）,是指组织本市失业人员、协保人员、农村富余劳动力，通过开发社区服务业、家庭工业和工艺作坊等小型制作业、为单位提供社会化服务等进行生产自救, 以获得基本的收入和社会保障的一种社会劳动组织。”第五条未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。解读：本条明确了不具备合法经营资格的单位与挂靠单位之间的诉讼当事人主体地位的确定问题。但该条规定未明确营业执照出借方是承担连带清偿责任，还是承担补充清偿责任，对此，可参照深圳中院关于审理劳动争议案件程序性问题的指导性意见第69条第二款的规定：“不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方列为当事人，被借用营业执照一方承担补充清偿责任”，以及第70条的规定：“挂靠在其他单位名下进行生产经营的挂靠人违反法律法规的规定侵害其招用的劳动者合法权益，挂靠人以自己的名义招用劳动者的，挂靠人不具有用工主体资格的，由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充清偿责任；挂靠人具有用工主体资格的，被挂靠人不承担责任。挂靠人以被挂靠人名义招用劳动者的，被挂靠人未提供证据证明其已提出反对并将挂靠事实告知劳动者，挂靠人不具有用工主体资格的，由被挂靠人承担责任；挂靠人具有用工主体资格的，由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充清偿责任。”第六条当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。解读：本条明确了在劳动争议仲裁机构作出的仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的情况下的处理问题。1、必须共同参加仲裁的当事人主要有以下几类：（1）劳动合同法第二十二条规定：“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”（2）最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十条第二款：“用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。”（3）最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十二条：“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。”（4）司法解释（三）第五条：“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。”（5）劳动争议调解仲裁法第二十五条：“丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者，由其法定代理人代为参加仲裁活动；无法定代理人的，由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人。劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。”在此情形下，近亲属有几位且未共同委托代理人的。2、根据最高人民法院就关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）所作的解答，在仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的情形下，仲裁机构不能自行追加或经当事人申请追加后再次重新仲裁。当事人可依照劳动争议调解仲裁法的规定，直接向人民法院提起诉讼后，经当事人申请或者依职权追加后一并参加诉讼。对于被追加的当事人应当承担责任的，人民法院就应当直接作出调解或依法判决其承担责任。第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。解答：本条界定了已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与其被返聘的用人单位之间关系的性质。1、关于劳动关系与劳动关系的区分。对于劳动关系与劳务关系，没有任何的法律、法规、司法解释进行过任何定义，对此，可参照浙江省高级人民法院劳动争议案件疑难问题讨论纪要第5条的规定：“劳动关系是指，劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。劳务关系是指，劳动者为被服务方提供特定的劳动服务，被服务方依照约定支付报酬所产生的法律关系。两者的区别在于：一是劳动关系除了当事人之间债的要素之外，还含有身份的、社会的要素，而劳务关系则是一种单纯的债的关系。二是劳动关系的当事人之间的关系一般较为稳定，而劳务关系当事人之间的关系则往往具有“临时性、短期性、一次性”等特点。三是劳动关系中，当事人之间存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系，劳务关系的当事人之间则不存在上述关系，而是平等主体之间的合同关系。”2、劳动合同法第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”因此，依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间的关系已不再是劳动关系，不再受劳动法的调整，而受民法通则及合同法的调整，属于劳务关系。3、虽然依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间的关系为劳务关系，但在司法实践中，依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员在以下几个方面一般仍然参照劳动标准执行：（1）工作时间，即上述人员的加班时间不得违反劳动法的相关规定；（2）劳动保护，即上述人员享受与劳动者同等的劳动保护；（3）最低工资标准，即上述人员按照标准工时制提供劳务的，报酬不得低于最低工资标准。第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。解读：本条明确了企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员与新的用人单位之间关系的性质。1、在司法解释（三）施行之前，司法实践中一般认为企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员与新的用人单位之间的关系属于特殊劳动关系。如上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知第二条规定：“用人单位使用下列人员之一的形成特殊劳动关系：1协议保留社会保险关系人员；2企业内部退养人员；3停薪留职人员；4专业劳务公司输出人员；5退休人员；6未经批准使用的外来从业人员；7符合前条规定的其他人员。特殊劳动关系应参照执行工作时间规定、劳动保护规定、最低工资规定等劳动标准。”2、根据最高人民法院就关于审理劳动争议案件适用法律