非法传销行为的界定及其法律规制.doc

非法传销行为的界定及其法律规制安徽江南律师事务所 张骏摘要：为打击和遏制日益泛滥的非法传销活动，我国先后颁布了多部有关禁止传销的法律文件， 2009年公布的刑法修正案（七），明确把组织、领导传销活动的行为作了定罪处刑的规定，表明了我国政府打击非法传销的坚定决心。然而，传销作为直销的一个重要类别，是一种新型产品营销模式，其本身并非不正当的交易行为，对传销活动不能一概予以遏制、打击。立法机关应尽快出台专门规范传销业的法律，在禁止非法传销的同时，亦应保障合法传销事业的健康发展。律师在办理传销案件时，需要熟识有关传销的法律法规，准确理解刑法修正案（七）关于组织、领导传销活动罪的规定，正确分辨正当传销与非法传销，努力维护当事人的合法权益和社会的公平正义。关键词：多层次直销，传销，组织领导传销活动罪，法律规制 传销自上世纪八十年代末传入我国后，被一些不法分子利用来大肆进行非法敛财活动。由于现阶段我国市场经济体制不完善，管理手段落后，加之国民追求财富的渴望强烈和侥幸心理，非法传销活动愈演愈烈，非法传销组织规模愈渐庞大。2006年山东聊城市公安机关破获的“蝶贝蕾”非法传销案，涉案金额近20亿元人民币，传销成员达50余万人。非法传销已严重影响到我国社会稳定，严重损害消费者的利益，干扰了正常的经济秩序和社会秩序，已成为目前我国社会一个久治不愈的“毒瘤”。为打击非法传销活动，遏制非法传销的蔓延，2005年国务院颁布了禁止传销条例，而去年第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的刑法修正案（七）更是把组织、领导传销活动的行为作了入罪处刑的规定。鉴于非法传销活动具有广泛性、涉众性、复杂性的特点，作为法律工作者重要组成部分的律师必须对非法传销活动有深刻认识，准确把握组织、领导传销罪的构成要件，为维护当事人的合法权益，社会的公平正义做出力所能及的努力。一、非法传销行为的界定 直销管理条例第三条规定：“本条例所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。”简单地说，直销就是不通过固定零售店铺，由直销员直接向消费者提供产品或服务。我们平时接触到的电视购物、电话订购、邮购、网络销售、自动售货机等即属直销。按照直销商的层次，直销可分为单层次直销和多层次直销。 单层次直销指的是在直销企业的直销活动中，直销产品只是经过一代直销商的层次就可以直接到达消费者手中。在这种单层次直销中，其营销组织不可以无限代地延伸下去，而只是有限制地延伸一层。所谓多层次直销，则是指直销企业在直销业务中，允许自己的直销产品经过若干层次直销商的销售行为而到达消费者手中。在多层次直销中，营销团队成员之间有着自己的秩序，直销员之间组成一种无限发展、无限延伸的秩序，正是因为团队成员之间存在结构层次，所以被称为多层次直销。多层次直销也就是我们通常所讲的传销。当然，在此必须说明的是，多层次直销其产品的销售流程与单层次直销一样，直销员从公司或者公司开设的专卖店中提取产品，而后再把产品提供给消费者。这个流程本身并不表现为营销过程的多个环节。 在直销的两种具体方式中，容易与非法传销混淆的就是多层次直销。因此正确区分多层次直销与非法传销，对有效打击非法传销活动具有重要意义。 非法传销在英美等国家一般称之为“金字塔销售术”，日本则称之为“老鼠会”或“多层次营销法”。非法传销与正当的多层次直销存在着明显区别。正当的多层次直销，其经营目标是提高商品的销售量，参加人的报酬主要来自销售商品的业绩。然而，非法传销重视的不是销售，而是以销售为幌子，暴利为诱饵，疯狂地拉人入会，用新人的入门费来供给先加入成员，从中渔利。而且非法传销所传销的商品大多都无消费价值或相当价值，因此，非法传销已经不具备市场经济的功能。具体来说非法传销与多层次直销的区别有： 第一，从参加人员的收入来源看，多层次直销商在获取从业资格时没有被要求交纳高额入门费，或购买与高额入门费价格等量的产品。在直销活动中，直销人员的主要收入来源于自己销售产品所得到的销售佣金以及企业根据直销人员的市场拓展情况和营销组织的建设情况所给予的管理奖金。而在非法传销活动中，传销组织成员在获取从业资格时，一般会被要求交纳高额入门费或者购买与高额入门费等价的产品。传销成员的收入则主要来自于其发展下线成员所收取的高额入门费，而不是来自于长期产品销售所得到的正常佣金。 第二，从销售导向来看，多层次直销的直销商和直销企业通常以销售产品为导向，整个销售过程始终把产品销售给消费者放在第一位。而非法传销组织及其成员在传销活动过程中，则以销售投资机会为导向，在整个从业过程中，始终把“创业良机和致富良机的沟通和贩卖”放在第一位，他们并不关注和推崇产品的销售。 第三，从销售组织对其成员培训的内容和目的看，在多层次直销活动中，直销人员在从业过程中通常会有岗前、岗中、岗后的系统培训，其内容包括产品培训、营销技术培训、客户服务培训、政策法律培训等等。在培训过程中强调“按劳分配和勤劳致富”等原则，主张在营销技术上精益求精。而在非法传销活动中，传销人员也会接受各种教育培训，但是它在形式上往往虚晃一枪，他们更推崇在从业过程中大规模的激励活动和分享活动。其内容比较单一，多为激励式的观念改变，其目的就是诱导听课者赶快买单从业或者加大从业力量，在培训过程中始终向听课者灌输“一劳永逸”、“一夜暴富”等价值观念和原则。 第四，从销售产品的质量来看，多层次直销所销售的产品有比较公正的价格体系，这种价格体系是经过物价部门专门批准的，而且其产品有正规的生产厂家和先进的生产设备及其工艺流程，有优秀的品质保证。而非法传销活动中，由于其从业人员本身贩卖的是一种投资行为，所以对于产品并不关注。他们所关注的是投资回报比率和速度，产品在传销过程中只是一个可流通的道具。 第五，从对消费者权益的保障来看，多层次直销企业及其从业人员通常会制定和执行良好的消费者权益保护制度。在消费者购买产品或接受服务过程中，直销企业为消费者设置适度的冷静期，在冷静期内执行无因退货制度。此外针对由于企业原因造成消费者权益损害，企业也会给予合理的赔偿。而在非法传销活动中，由于产品只是传销人员拉取人头、发展下线的一个道具，所以交易一旦完成，就不允许退货或者设置各种各样的苛刻条件。在传销活动中，企业基本上不会规定冷静期制度，即便有所规定，在实际执行中也会衍生出各种障碍体系出来。因此，在传销活动中，消费者的正当权益是极难得到维护的。二、我国对非法传销行为的法律规制 非法传销组织以高额回报为诱饵，不断招募参加者，这些参加者需要支付入门费并为先加入者不断发展下线，从而形成“金字塔”式的销售结构。高额回报和侥幸心理往往诱使人们纷纷加入非法传销行列。但是，由于现实中不可能无限存在加入几何级数增长的传销队伍，一旦失去了源源不断的新加入者，就会导致整个传销连锁体系的崩溃。而非法传销一旦破产，会员相互间的不信任和相互指责往往导致社会性问题，非法传销具有反社会性特征正是体现在这一点上。非法传销本身动摇着国民健全的社会生活秩序，并最终会导致多数加入者财产上的损失，既破坏了正常的社会秩序，也损害了正常的经济秩序，具有极大的社会危害性。为打击日益猖獗的传销活动，2005年国务院出台了禁止传销条例，对传销作出了明确界定，并规定了行政制裁措施，对遏制非法传销活动起到了积极作用。但近年来，随着传销活动在我国愈演愈烈，传销组织的规模和涉案金额都呈井喷式扩大发展，社会危害越来越大，将组织传销的行为以单独罪名写入刑法的呼声越来越强烈。经过数年立法调研和论证，2009年第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的刑法修正案（七）第四条明确规定了组织、领导传销活动罪，体现了我国严厉打击非法传销活动，保护公民人身财产安全，维护社会经济秩序稳定的决心。组织、领导传销罪是一个新罪名，具有被害人和加害人相互转化的特点，其不同于一般经济犯罪。如何理解本罪的犯罪构成，对律师办理传销案件具有重要意义，笔者想就此谈谈自己的认识。（一）组织、领导传销罪侵犯了经济秩序和社会管理秩序双重客体 从上述关于非法传销的分析可以看出，组织、领导传销罪是一种借经营之名，行“金字塔”式欺诈钱财之实的非法牟利行为，是一种“涉众型”经济犯罪。一方面，传销犯罪严重背离市场经济规律，瓦解市场经济赖以为继的诚信体系，侵犯了正常的市场经济秩序；另一方面，传销犯罪涉及人员众多，传销组织通过“洗脑”、“攻心”，参与传销的人员道德体系完全崩溃，唯利是图，聚众闹事，扰乱了社会管理秩序。因此，本罪侵犯了经济秩序和社会秩序双重客体。（二）组织、领导传销罪是行为犯、非数额犯1.行为犯 从修正案的法律条文表述来看，本罪的“组织、领导”应指组织、领导传销活动，而非组织、领导传销组织。只要实施了组织、领导传销活动的行为就构成本罪，至于其组织、领导之下的传销活动是否形成相对严密的组织形态，传销活动是否大规模开展，是否造成严重后果，均不影响本罪成立。因此，组织、领导传销行为的完成即为本罪既遂，而不是发生了法定的犯罪结果。2.非数额犯 刑法理论上将“以法定数额作为犯罪构成要件定量标准的犯罪称作数额犯”。修正案的条文表述并没有规定以牟利数额作为组织、领导传销罪的成立要件，这与刑法典第三章关于经济犯罪的规定有所不同。大多数经济犯罪在其罪状中均有犯罪构成定量要素的描述，如“数额巨大”、“数额较大”等等。因此，经济犯罪大多为数额犯，而组织、领导传销罪则是非数额犯，非法牟利数额的大小不影响本罪成立。修正案之所以如此规定的理由在于组织、领导传销罪同时侵犯了市场经济秩序和社会管理秩序双重法益，已经达到了应受刑罚处罚的罪质及罪量要求，无须再对数额作出规定。于此相类似的经济犯罪诸如生产、销售有毒有害食品罪，走私武器、弹药罪，走私淫秽物品罪等，刑法均没有认为犯罪数额是该罪的成立要件，就在于这些罪名同时侵犯了多个重要法益。 需要注意的是，本罪后半段条文有“情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”的表述，此处“情节严重”是法定刑升格的量刑情节而非定罪情节，不具有区分罪与非罪的意义。（三）个人和单位均可成为组织、领导传销罪的主体 传销活动具有“金字塔”形式的组织结构，最顶端为传销初始的组织、领导者，往下则为不同层次的参加人员，有积极参加者，也有一般参与者。但他们在传销中所处地位和所起作用并不相同，在处理时应予区别对待。对组织者、领导者的认定应以其在传销活动中的地位和作用为依据，并不限于策划、发起人。积极加入传销组织，并在传销活动中起到组织、领导、骨干作用的，均应认定为组织者、领导者追究刑责。由于本罪是一种涉众型犯罪，被害人和加害人相互交织转化，对于一些积极参加者，如果他们不是传销组织的骨干，就不应追究其刑事责任，避免打击面扩大，引起新的不安定因素。对于一般参与者，则予以教育和遣散。此外，传销犯罪是牟利性经济犯罪，单位作为谋求经济利益最大化的实体，完全可以在传销活动中成为组织者和领导者。根据刑法关于单位犯罪的理论，此种情形应作为单位犯罪来处理，对单位判处罚金，对单位负责人及直接责任人员处以刑罚。（四）组织、领导传销罪的主观方面应为直接故意 本罪主观方面应为直接故意，即行为人明知自己的行为系组织、领导非法传销活动，为牟取非法经济利益，积极去实施组织、领导传销活动。间接故意和过失不能构成本罪。在实践中，有被告人会以其不明知传销活动的违法性作为抗辩理由。在我国，打击传销活动已经数十年，国家先后发布了多部禁止传销的规范性文件，传销活动的违法性已广为我国民众所知悉。因此，不明知传销活动违法不能成为本罪的有效抗辩理由。三、关于规范传销行为的几点建议 从前面关于直销性质的论述可以知道，直销包括单层次直销和多层次直销两种重要方式。其中多层次直销就是我们通常所讲的传销。然而传销亦有合法非法之分。合法的传销是一种正当的销售行为，所销售的是企业的产品，目标是建立忠诚的客户体系和销售网络。在目前我国失业人口众多，低收入群体众多的情形下，多层次直销这种商业经营方式，其工作时间灵活、个人投入少、风险小，经过直销人员自身努力能获得可观回报，是一种新型的低门槛的个人创业模式。允许传销业的合理健康发展将有助于缓解我国目前的就业压力。因此，对传销活动不能一概予以打击、遏制。从国外立法例来看，世界上许多国家以立法方式对正当传销和非法传销做了明确界定，法律保护正当传销，而对非法传销则予以禁止，并规定了比较严厉的制裁措施。国外关于传销的立法经验为正确规范我国传销活动提供了有益借鉴。结合国外传销法律，笔者拟就我国传销立法提几点建议： 第一，对传销设立严格的准入制度。法律应设置严格的行业准入门槛，通过对企业综合实力提出一定要求的方式，限定从事传销的公司资格。应规定专门的审批管理机关，要求公司进行传销必须向审批部门提交证明公司资质的文件、传销计划、运营机制说明、佣金及奖励方式、确定传销人员权利义务的书面合同、经销产品的种类、消费者权益保护等书面文件以供审查。审批部门应将审批的资料向社会公开，增强透明性，利用公众的监督，有效杜绝非法传销组织的存在。 第二，规定传销企业对参加者的告知义务。法律应规定传销企业向参加者详细说明本企业的传销计划、运营机制、佣金及奖励方式、参加人的权利义务、加入和退出条件等有关情况，使加入者在参加传销前知晓企业的真实情况以及自己的权利义务，分辨是否为非法传销。 第三，设置“犹豫期”或“冷静期”制度。在传销中，不断构建的传销网络可能会因市场饱和、人际关系饱和或传销企业自身问题而崩溃、解体，这时最底层的参加人就成为了受害者。国外的传销法律中，一般均规定了“犹豫期”或“冷静期”，参加人可以在法定期限内主动退出，解除与传销组织的合同关系，并将手中货品退回，并不因此承担违约责任。 第四，明确规定传销的禁止行为以及处罚措施。我国传销立法应借鉴韩国、台湾等国家或地区的立法例，明确列举传销活动应禁止的行为，明确规定对非法传销行为的处罚措施。对非法传销打击力度不够，是造成国内非法传销组织屡禁不止的原因之一。对那些打着直销幌子搞非法传销的公司，要加大处罚力度，罚得它心痛，打得它倾家荡产。我国当前社会诚信危机加剧，传销这种商品销售模式被不法者利用，欺骗广大民众，造成较大