挂靠 PPT课件

1,挂靠,2,挂靠行为,1.什么是挂靠？2.挂靠的特点？3.我国挂靠如何认定？4.挂靠行为的后果？5.什么是转包？6.转包与挂靠之间的关联？,3,1.什么是挂靠？,答：1.“挂靠”，即所谓“企业挂靠经营”，就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。或企业借用并未在该企业就值得有资质的人员的证书从事正常的生产经营活动，并且支付相应的报酬。2.允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人（个体工商户和其他有经营行为的自然人）为挂靠人。允许他人使用自己资质的工程师为被挂靠人，使用用他人资质的企业称为挂靠企业。,4,1.什么是挂靠？,3.最高人民法院在制订最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释时并没有直接将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工或施工企业借用有资质的从业人员的资质从事施工，“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。,5,挂靠的特点:,：1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；3、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，被挂靠的施工企业收取“管理费”后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续，但不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，并不承担技术、质量等实质责任。4、投标人借用或买卖资质进行投标，是为了在招投标过程中进行更好的围标，或为了增大围标成功的概率。,6,3.我国对于挂靠如何认定？,存在下列情形之一的，属于挂靠：1.没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；2.有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；3.专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；,7,4.劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；5.施工单位在施工现场派驻的项目负责人技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；6.实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；,3.我国对于挂靠如何认定？,8,3.我国对于挂靠如何认定？,7.合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；8.法律法规规定的其他挂靠行为。,9,4.挂靠行为的后果？,1.建筑法已对挂靠行为作出了禁止性规定。建筑法明确禁止挂靠行为，该法第二十六条明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。2.挂靠人与被挂靠企业之间的“挂靠”行为的效力。各地法院在审理涉及挂靠纠纷时，对于挂靠人与被挂靠企业签订的合作协议、分包协议或内部承包协议一般都认定为无效。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条也明确规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。,10,4.挂靠行为的后果？,3.关于被挂靠企业与业主方签订的总承包施工合同效力问题。关于被挂靠企业与业主方签订的施工合同效力，法学界主流观点均认同司法解释的意见，该解释第一条明确规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。因此，只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与业主方签订总承包施工合同，则该施工合同将被认定为无效。,11,5.什么是转包？,转包的定义：中国法律规定，转包是指工程承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，未获得发包方同意，以赢利为目的，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以及以分包的名义分别转给其他单位承包并不对所承包工程的技术、管理、质量和经济承担责任的行为。,12,6.转包与挂靠之间的关联？,1.在现实中，挂靠和转包在相当多的情况下实际上很难界定，很多挂靠都是以转包或分包的形式出现的。2.当前国内很多施工企业采取挂靠方式承接工程时，一般都会在投标前事先和挂靠方签订一份内部协议，约定挂靠方和被挂靠企业在投标过程中的各自分工，一旦工程中标，则挂靠方和被挂靠企业再签订一个正式的转包合同(或名为分包合同)。,13,转包和挂靠联系与区别：,联系：1、一般都是有相应承包资质的建筑企业转包或者被挂靠给没有相应资质的企业或个人;2、一般都是通过收取相应的管理费取得非法所得;3、两种形式都是法律不允许的。区别：1、取得承包权的时间不同，转包一般都是取得承包权以后产生的行为，而挂靠往往在争取承包权时就有了明显的行为(即在招投标过程中或者在和建设单位谈项目时);2、施工现场的人员构成有不同，一般转包者会派驻少量管理人员参与施工管理，而挂靠几乎所有的管理和技术人员都是其他单位人员;3、承包的工程范围不同，往往转包可能时全部工程转包或者肢解后分包，而挂靠一般都是去承包所有工程。,14,案例分析：,案例一：甲公司通过招投标程序中标了某建设单位开发建设的某大型工程项目的桩基工程施工任务，甲公司承建该桩基工程后，又将该桩基工程全部转交给另一具有相应资质的桩基施工单位乙公司施工。甲、乙公司于2008年6月25日签订桩基工程施工协议一份，对桩基工程合同单价、暂定总价、付款方式、工期、质量、结算方式以及违约责任等进行了明确约定。合同签订后，乙公司按照协议约定进行施工，并按期按质完成全部桩基工程的施工任务，在双方办理决算过程中，因对桩基的检测费用、引孔费用等费用的分摊没有达成一致意见，导致纠纷。乙公司根据桩基工程施工协议有关仲裁条款的约定，向双方约定的某市仲裁机构提起仲裁。仲裁过程中双方争议的焦点之一就是该桩基工程施工协议的性质以及效力如何？,15,案例分析,答：某市仲裁机构裁决认为，甲公司经招投标程序中标后，将桩基工程转包给乙公司，违反了我国招投标法第十八条的规定，双方订立的桩基工程施工协议应为无效协议，但因乙公司具有桩基施工资质，且所施工的项目业主已经使用，根据最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称施工合同解释）第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”，双方参照合同进行结算，应当批准,16,案例分析：,案例二：某隧道公司将其总承包的某工程项目的围护工程分包给甲公司，甲公司取得该围护工程后又将该围护工程分包给乙公司，2006年4月10日双方签订分包工程合同一份，约定甲公司将某项目的围护工程分包给乙公司，工程范围及内容为基坑维护工程SMW工法施工，同时双方还对合同暂定总价、合同包干单价以及相关费用承担方式、工期、质量和结算条件及方式等进行了约定，同时还约定有关工程价款的增加必须经过业主的确认。合同签订后，乙公司于2006年6月10日进场施工，并按期按质完成施工任务。工程完工后乙公司按照合同约定向甲公司提交工程结算书，但甲公司迟迟不予以办理结算，双方对工程造价未能达成一致意见，乙公司遂提起诉讼，要求甲公司支付欠付的工程款及利息。诉讼过程中，争议的焦点之一就是分包工程合同的性质以及效力如何？,17,案例分析,答：乙公司主张该基坑围护工程系典型的再分包工程，故分包工程合同中关于签证费用必须经过业主同意的程序之约定不具有法律约束力，甲公司认为所有签证费用必须经过业主确认方为有效。关于该分包工程合同的性质和效力，一审法院某市中级人民法院认为，甲公司与乙公司签订的分包工程合同是双方真实意思的表示，分包合同签订后，双方履行了分包合同，乙公司完成了工程，甲公司应当支付相应的对价，双方应当依合同的约定结算工程款。乙公司认为该分包工程合同是一个典型的再分包合同，该合同有关签证费用的程序约定应