劳动合同法律制度.ppt

,第七章劳动合同法律制度,劳动立法,劳动法：1994年7月5日全国人大常委会通过，1995年1月1日起施行；劳动合同法：2007年6月29日全国人大常委会通过，2008年1月1日起施行；劳动合同法实施条例：2008年9月3日国务院常务会议通过，2008年9月18日起施行；劳动争议调解仲裁法：2007年12月29日全国人大常委会通过，2008年5月1日起施行；,劳动合同法与劳动法,劳动合同法与劳动法的关系：劳动法完整地调整各类劳动关系，劳动合同法是劳动法的延伸，主要是具体规定了劳动法中关于劳动合同、集体合同的有关事项，同时还完善了劳动法。劳动法除了规范劳动合同，还规范劳动安全卫生、女职工和未成年工的特殊保护、职业培训等，劳动合同法主要是关于劳动合同的具体规定。,中华人民共和国劳动合同法,自2008年1月1日起施行共有八章，具体是：第一章总则，第二章劳动合同的订立，第三章劳动合同的履行和变更，第四章劳动合同的解除和终止，第五章特别规定，包括：集体合同，劳务派遣，非全日制用工，第六章监督检查，第七章法律责任，第八章附则。,第一节劳动合同法律制度概述,劳动合同的概念：（P36一段1行）劳动合同是劳动者和用人单位之间依法确立劳动关系，明确双方权利义务的书面协议。劳动合同的特征：（P36二段1行）1劳动合同主体具有特定性。（P36三段）2劳动合同的内容具有较强的法定性。（P36四段1行）3劳动者在签订和履行劳动合同过程中的地位在发生变化。（P36五段1行）,第一节劳动合同法律制度概述,劳动合同法的适用范围（P36末段1行）1劳动合同法适用（非教材标题）（P37二段1行）营利性主体适用劳动合同法；2依照劳动合同法执行的（非教材标题）（P37三段1行）非营利性主体依照劳动合同法执行；3依照劳动合同法有关规定执行（非教材标题）（P37四段1行）事业单位与实行聘用制的工作人员依照劳动合同法有关规定执行。,第一节劳动合同法律制度概述,关于劳动合同法的适用，依据主体不同，有三种情况：第一，用人单位的主体为营利性主体的，适用劳动合同法；第二，用人单位的主体为非营利性主体的，依照劳动合同法执行；第三，用人单位的主体为事业单位，劳动者的主体为实行聘用制的工作人员的，依照劳动合同法有关规定执行。,劳动合同订立的原则,合法原则。（P37六段1行）具体表现为劳动合同的主体合法，劳动合同的形式合法，劳动合同的内容合法，订立劳动合同的目的也要合法。公平原则。（P37七段1行）平等自愿原则。（P37八段1行）平等是指劳动者和用人单位在订立劳动合同时法律地位是平等的，协商一致原则。（P37九段1行）诚实信用原则。（P37十段1行）,劳动合同订立主体的资格要求,1劳动者需年满16周岁P38一段(只有文艺、体育、特种工艺单位录用人员可以例外)，有劳动权利能力和行为能力。2用人单位有用人权利能力和行为能力。用人单位设立的分支机构，（P38四段）依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。,实例：,2006年2月，季某获悉某设备有限公司欲招收办公室文员后持徐州某学院发给的毕业生双向选择就业推荐表前去应聘，双方于2006年2月27日签订了劳动合同协议书约定：季某担任职务为办公室文员，合同期限一年，从2006年2月27日至2007年2月27日止，其中试用期三个月，从2006年2月27日至2006年5月27日止，试用期月薪500元，试用期满后，按季某技术水平、劳动态度、工作效益评定其级别或职务后确定月薪。2006年4月21日季某发生交通事故，之后未到公司上班；季某在治疗、休息期间，经学校同意，以邮寄方式完成了论文以及答辩，并于2007年7月1日正式毕业。2006年11月8日季某向劳动部门提出认定劳动工伤申请，同时，某设备有限公司也申请仲裁，要求确认劳动合同无效此案最终的结果一波三折，但是，其中最重要的是：未毕业的大学生是否有劳动合同的订立主体资格？,劳动合同订立主体的义务,用人单位的义务和责任。P38七段如实告知的义务：（非教材标题）劳动合同法第八条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”P38末四段表明：用人单位和劳动者之间同时承担如实告知的义务，,实例：,某公司急需聘请一名销售主管，王某前往应聘，在应聘程序中，王某向公司出示了多个专业的学历证书，并陈述了以往在多个单位从事销售主管的工作经验，公司对王某很满意，最后双方订立了劳动合同；合同约定：王某享受销售主管待遇，公司为其配置专车以便工作，试用期三个月。王某上班后两个月，公司发现其工作业绩平平，对王某工作能力产生怀疑，于是对王某的学历和经历进行调查，发现其工作经历有虚构成分，要求王某解释；,实例分析：,此案的焦点：招聘过程中的虚假陈述，能否作为企业录用员工后以不符合录用条件解除合同的理由。劳动合同法第39条规定：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以随时解除劳动合同。关于“录用条件”，一般情况下应当是明示的，若发生争议，由用人单位承担举证责任。,劳动合同订立主体的义务,用人单位的禁止性义务：劳动合同法第9条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”表明：这在法律上可以称之为“担保禁止”，是对用人单位的限制，对劳动者的保护。,一劳动合同的订立：,第一，劳动合同与劳动关系，第二，劳动合同的分类，第三，劳动合同的条款。,一劳动合同的订立：,1劳动合同与劳动关系的关系：（1）劳动合同的效力：劳动合同法第三条第2款规定：“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”（2）劳动关系与劳动合同关系：劳动合同法第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”,一劳动合同的订立：,表明：劳动关系属于法定的合同关系，同时表明，劳动关系的建立与劳动合同的订立不一定是同时完成的。（3）劳动合同的形式要求：劳动合同法第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”,一劳动合同的订立：,该法条表明两个要点：其一，订立劳动合同的时间点：用工前，开始用工的同时，用工之日起一个月内；第三个时间点是法律的底线，用人单位最迟必须在此时间内与劳动者订立书面合同；因此，建立劳动关系与订立劳动合同的时间不一定是完全一致的；劳动关系的建立，是以正式上班为依据的，“正式上班”前或后订立劳动合同，不影响劳动关系的建立。,一劳动合同的订立：,其二：法律规定劳动合同属于要式合同，即具有法律规定的形式；一般而言，要式合同如果是不要式的，就不具备法定性，可能是无效合同；但是劳动合同与劳动关系则不同，法律规定是要式的，即书面的，如果不是书面的，但是存在用工关系的，劳动关系就建立了。,一劳动合同的订立：,劳动合同法区分不同情况进行了规定。1自用工之日起1个月内未订立书面劳动合同的处理（非教材标题）P39四段这是劳动者不订立劳动合同，且时间在“1个月内”。因此“无需向劳动者支付经济补偿”。2自用工之日起1个月至1年内未订立书面劳动合同的处理用人单位不订立劳动合同。因此“应当向劳动者每月支付两倍的工资”。劳动者不订立劳动合同，但时间在“超过1个月不满1年”。因此应“支付经济补偿”。3自用工之日起满1年未订立书面劳动合同的处理用人单位不订立劳动合同。且时间“满1年”。因此承担“工资风险”和“订立无固定期限劳动合同”的风险。,一劳动合同的订立：,（4）劳动关系的法律保护：那么，如果还是没有书面合同，又如何保护劳动关系呢？劳动合同法第十一条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”表明：即使没有书面合同，劳动报酬不是从低，而是从高，至少是同工同酬。,一劳动合同的订立：,（5）正确认识书面劳动合同：有相当一批企业认为，签订劳动合同就将自己套牢了，没有合同就没有劳动关系，可以规避劳动法和劳动合同法，自由处置职工的录用和辞退。劳动关系是指用人单位与劳动者之间的雇佣劳动而产生的权利义务关系；劳动合同关系则是劳动关系的书面约定；,实例：,2008年某大学生毕业，应聘到江苏某企业就业。但是，他实际上并不想在这里长期工作，只是在学校“先就业，后择业”就业政策的影响下，勉强留在这家企业的。试用期后，企业人事主管张经理找到他，希望与他订立劳动合同，结果被拒绝了。这位大学生表示：自己家里不同意自己在这家企业工作，他正在做家里的工作，等有结果再与企业订立劳动合同。,实例：4,江苏某机械制造公司招用一批员工后，公司人事部安排这些新员工与公司订立3年期限的劳动合同，但是大部分员工不愿意，理由就是限制了他们的就业自由。人事部经理告诉新员工，订立了书面劳动合同，员工可以在提前30天的前提下单方面解除合同，如果不订立书面劳动合同，公司却要受到向劳动者支付双倍工资的惩罚。没想到，新员工们还是坚持不愿意订立书面合同。,问题：,在订立劳动合同之前，当事人是否就需要承担义务呢？为何以欺诈手段订立的合同可能是无效的，或者是可撤销的呢？因为，订立合同的当事人根据合同法的规定，承担了诚信的义务，法学上称之为“先合同义务”，也就是还没有订立合同，当事人双方对合同订立后的有关事项就已经承担的义务。,一劳动合同的订立：,书面合同的例外情况（P39九段1行）作为订立劳动合同应当采用书面形式的例外情况，劳动合同法规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。,一劳动合同的订立：,2劳动合同的分类：（1）固定期限劳动合同：是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。（2）无固定期限劳动合同：是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。（3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同：是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。,实例：8,某装饰公司承包了一个大型酒店的装饰工程，小赵是负责该工程的设计人员，由于他设计水平高，风格独特，设计的作品还得过几次大奖，该装饰公司想：如果小赵成为自己公司的员工，公司的效益将会提高。于是征求小赵的意见，是订立固定期限还是无固定期限的劳动合同。但是，小赵却提出订立以该项工程完工为期限的劳动合同，该公司无奈，只好同意。以完成一定工作任务为期限的劳动合同实质上是特殊的固定期限劳动合同。,一劳动合同的订立：,上述合同的共同点：订立合同时需要协商一致。上述合同的不同点：订立无固定期限劳动合同的条件：P40六段（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。,实例：,王先生在同一家公司已经工作了20余年，去年他因在一起打架事件中受了伤，在家休养一段时间后收到一纸通知企业不再与他续签劳动合同。为此王先生申请劳动仲裁，要求签订无固定期限劳动合同，但未获支持，王先生为此起诉到法院，也被驳回。,一劳动合同的订立：,劳动法第20规定“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”劳动合同法第14条的规定表明，在劳动者主动提出续订劳动合同或者用人单位提出续订劳动合同劳动者同意的情况下，就应当订立无固定期限的劳动合同。这种续订劳动合同意愿的主动权掌握在劳动者手中；如果用人单位提出续订劳动合同，劳动者有权不同意。,一劳动合同的订立：,劳动合同法第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”就是说，不订立书面劳动合同，用人单位将面临工资风险。,一劳动合同的订立：,劳动合同法实施条例第7条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补定书面劳动合同。”P41三段这样，如果“满一年未与劳动者订立书面劳动合同的”除了转为“无固定期限劳动合同”外，还承担11个月的双倍工资的负担。,一劳动合同的订立：,连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限（P40末段）劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。但连续订立固定期限劳动合同的次数，应当自劳动合同法2008年1月1日施行后，续订固定期限劳动合同时开始计算。（P41二段）,劳动合同的效力,劳动合同的生效（P41八段）劳动合同的生效的时间有：签字或者盖章生效，有特殊约定的依约定，如于鉴证、公证手续办理完毕之日生效。无效劳动合同的法律后果（P42二段）无效劳动合同，从订立时起就没有法律约束力。劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。,一劳动合同的订立：,3劳动合同的条款：（1）必备条款就是一定有的条款，从法律的角度讲，缺少必备条款可能导致合同的无效；但是，就用人单位的角度讲，缺少必备条款，或者必备条款存在瑕疵，将使用人单位承担较大的风险。,一劳动合同的订立：,劳动合同期限过长，在用人单位解除合同时就存在支付较多赔偿金的风险，因为劳动合同法第47条和第87条的规定：用人单位违法解除或终止合同的，将按正常经济赔偿的二倍向劳动者支付赔偿金，即每年按两个月的工资标准赔偿。这样，如果用人单位要解除合同，除非能够证明符合法定的解除合同的条件，否则就属于恶意解约，需要支付双倍经济补偿金，显然增加了用人单位解除合同的成本。,一劳动合同的订立：,劳动合同是一种特殊的合同，按照一般合同法的理论，缺少合同必备条款的合同可能是无效的。但是，劳动合同法没有这方面的明确规定，只是规定了劳动合同无效的情形：因此，劳动合同缺少必备条款，用人单位存在一定的风险，但是，不一定能以必备条款不具备主张劳动合同无效。,实例：,某公司招聘了一名研发部经理，由于以前公司没有这个岗位，所以薪金问题不好确定，劳动合同没有薪金一项，只是口头说明根据工作绩效具体确定。合同期限为期3年，6个月后，总经理对该研发部经理的工作不满，准备解除合同，而该研发部经理不愿意协商解除合同，总经理向人事部经理咨询，人事部经理突然想到，薪金是劳动合同的必备条款，而公司与该研发部经理的劳动合同恰恰缺少这一必备条款，因此属于无效劳动合同，双方只是存在事实劳动关系，公司终止事实劳动关系只需要提前30天通知对方即可，无需任何理由。,一劳动合同的订立：,劳动合同必备条款（P42四段)(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码(三)劳动合同期限(四)工作内容和工作地点(五)工作时间和休息休假(六)劳动报酬(七)社会保险(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项,一劳动合同的订立：,(五)工作时间和休息休假P43二段目前我国实行的工时制度主要有标准工时制、不定时工作制和综合计算工时制三种类型。(1)标准工时制P43四段但有下列情形之一的，延长工作时间不受上述规定的限制P43五段末(2)不定时工作制，P43六段(3)综合计算工时制P43七段,一劳动合同的订立：,休息、休假。（P43末二段）休息是指劳动者在任职期间，在国家规定的法定工作时间以外，无需履行劳动义务而自行支配的时间，包括工作日内的间歇时间、工作日之间的休息时间和公休假日休假是指劳动者无需履行劳动义务且一般有工资保障的法定休息时间，如：(1)法定假日(2)年休假,一劳动合同的订立：,国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。P44二段单位应根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。,一劳动合同的订立：,职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：(1)职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；(2)职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；(3)累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（P44三段）(4)累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；(5)累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。析：“不享受”的原因是：职工已经享受了更长的假期。,一劳动合同的订立：,劳动报酬与支付。（P44末三段）工资应当以法定货币支付，不得以实物及有价证券替代货币支付。劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。在部分公民放假的节日期间(妇女节、青年节)，对参加社会活动或单位组织庆祝活动和照常工作的职工，单位应支付工资报酬，但不支付加班工资。（P44末-45）如果该节日恰逢星期六、星期日，单位安排职工加班工作，则应当依法支付休息日的加班工资。（P45一段）,一劳动合同的订立：（P45）,(1)用人单位依法安排劳动者在日标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150支付劳动者工资，(2)用人单位依法安排劳动者在休息日工作，不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200支付劳动者工资，(3)用人单位依法安排劳动者在法定休假日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，根据上述原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150、200、300支付其工资。,一劳动合同的订立：（P45）,用人单位安排加班不支付加班费的（P45四段1）由劳动行政部门责令限期支付加班费逾期不支付的责令用人单位按应付金额50以上100以下的标准向劳动者加付赔偿金。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分视为延长工作时间，按上述规定支付劳动者延长工作时间的工资。（P45五段1行）实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。（P45六段）,一劳动合同的订立：,因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。（P45七段1行）经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部份低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。,一劳动合同的订立：,最低工资制度。（P45末段）劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，（P46二段1行）按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。,一劳动合同的订立：,（2）约定条款：劳动合同法第十七条第2款规定：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”,一劳动合同的订立：,试用期条款：劳动合同法第19条规定：P46末段“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”P47二段“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”三段,实例：,齐小姐4月到某公司应聘，公司刚刚开发了一个新项目，技术比较高端。公司让齐小姐做主管，并签订“试用期合同”。最初3个月是“试用期”，齐小姐工资是800元，而公司里同级别的主管每个月拿2200元。齐小姐在公司里一直干到7月初，但公司又说“再考察3个月”。等于“试用”了两次；齐小姐很不情愿地熬到9月底，老总主动找到齐小姐，“你很有能力，但你不适合这份工作”。根据劳动合同法，这家公司应当支付给齐小姐总计1.48万的补偿款。,实例：,劳动法规定：试用期最长不超过6个月；第32条规定：“试用期内，劳动者可以随时通知用人单位解除合同”但是：没有对用人单位的约束。根据劳动合同法的规定：不合法，可追讨补偿款；首先，公司不得约定试用期，应直接跟齐小姐签订合同，并支付齐小姐2200元的正式工资。,实例：,新法实施后，齐小姐根据第19条可获8400元的“补足工资”：每月工资2200800=14006=8400元，根据第85条可获得最低4200元的“赔偿金”：（最低50%：84002=4200）齐小姐是在合同期满后离开公司的，根据第46条规定，还可获2200元的“经济补偿”：（六个月以上不满一年的按一年计算，发一个月工资补偿：2200）。总的算下来，齐小姐可获1.48万元的补偿款（8400+4200+2200=1.48）。,一劳动合同的订立：,其次，“试用期等于廉价劳动力”的做法，在新法实施后也将被禁止。根据第20条，试用期工资不低于本单位同岗位工资或合同约定工资的80%，且不得低于单位“所在地最低工资标准”。,实例：,比如南京的一个公司新招聘了一个文员，其他正式文员工资1000元，那么新聘文员试用期工资不得低于800元。又因南京最低工资标准是850元，新聘文员真正工资应为850元。最后，“试用期随时踢人”的做法，在新法实施后不再被允许根据第21条和第87条，在试用期中，用人单位不得无故辞退劳动者，否则视为“违规解除合同”，应支付相当于半个月至一个月工资的“赔偿金”。,实例：,张某于2007年1月份入职深圳某电子厂，该厂未与张某签订劳动合同，但张某入职时填写的入职登记表下面有一行备注：新入职员工试用期为三个月。另外电子厂的员工手册中也规定：凡是新入职的员工，试用期均为三个月。张某工作二个多月后，公司以张某试用期不合格为由将张某解雇，张某不服，提起劳动仲裁。,一劳动合同的订立：,劳动合同法施行后，用人单位如果还在入职登记表或员工手册中载明试用期，而不与劳动者签订书面劳动合同，将面临很大的法律风险。首先，在入职登记表或员工手册中载明的试用期无效，视为无试用期，其次，不签订书面劳动合同超过一个月不满一年的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。超过一年仍不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限合同。,一劳动合同的订立：,司法实践中大量用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同，往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，期限一般为三个月到六个月不等，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。用人单位这样做的目的往往是为了规避法律，在试用期使用廉价劳动力，方便解除劳动合同。劳动合同法规定，劳动合同仅约定试用期的试用期不成立，该期限为劳动合同期限。P47四段,实例：,小王新入职某贸易公司，公司人事主管告诉小王，为了考察小王的工作能力，先签订一个三个月的试用合同，试用期间月薪1500元，三个月试用期满，如果小王能够为公司带来新的订单，公司将签订正式劳动合同，正式合同期工资为2000元。如果三个月试用期小王没有达到公司规定的业绩，公司将不正式聘用小王，公司的做法是否合法？,一劳动合同的订立：,劳动合同法为了制止用人单位滥用试用期损害劳动者的权益，规定：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。P47四段本案中公司与小王签订的这种仅约定试用期的合同称之为单独的试用期合同，按照法律规定，该试用期是不成立的，视为公司与小王签订的劳动合同期限为三个月。约定单独的试用期合同不仅仅需承担违法约定试用期的风险，还白白“浪费”了一次固定期限合同；,一劳动合同的订立：,劳动者在试用期内的工资的确定：由于劳动法对试用期的规定非常原则，缺乏具体的可操作条款，实践中用人单位往往利用试用期的“模糊规定”损害劳动者的合法权益，试用期演变成了“白干期”、“廉价期”，劳动者在试用期内获得的劳动报酬非常低廉，严重损害了劳动者的利益。为了保护劳动者的合法权益，劳动合同法第20规定，劳动者在试用期的工资：P47六段不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。,一劳动合同的订立：,劳动合同法规定了：试用期工资两个“不低于”的原则：首先，不得低于用人单位所在地的最低工资标准，这是试用期工资的最底线，其次，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。,一劳动合同的订立：,应当理解为：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，不得低于用人单位所在地的最低工资标准。如果本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十与用人单位所在地的最低工资标准三者不一致的，则三者取其高。,一劳动合同的订立：,试用期内劳动合同的解除。(1)劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但应当向劳动者说明理由：P47七段(2)劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。,一劳动合同的订立：,劳动合同法第83条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。,实例：23,例：小张与公司签订了二年期限的劳动合同，合同中约定试用期为六个月，试用期工资为3000元，试用期满后，工资为3500元，这就是约定的试用期超过法律规定的最长期限的案例。劳动合同法规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。本案中小张与公司签订的劳动合同期限为二年，按照法律规定试用期不得超过二个月。因此，小张可以向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令用人单位改正。若该试用期已经履行了五个月，则用人单位应当从第三个月开始（法定期限是2个月）每月按照3500元的标准，支付小张赔偿金10500元（3500元3个月），该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资15000元，（3000元5个月）。,一劳动合同的订立：P48,服务期与劳动合同一般期限在时间长度上不一致，前者一般长于后者；劳动合同期满，但是用人单位与劳动者约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。（P48七段1行）违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。对已经履行部分服务期限的，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬如果用人单位没有对劳动者培训出资，则无权要求劳动者按约定承担违约责任；,一劳动合同的订立：P48,即使用人单位单方面声称已出资，但不能提供相应的支付凭证，则因其缺乏证据，也不能要求劳动者承担违约责任。（P48九段2）一般而言，只有劳动者在服务期内提出与单位解除劳动关系时，用人单位才可以要求其支付违约金。（P48十段1行）不过，为了防止可能出现的规避赔偿责任，如果劳动者因下列违纪等重大过错行为而被用人单位解除劳动关系的，用人单位仍有权要求其支付违约金：（P48十段2行）析：试用期解除合同的条件还有3条：不符合录用条件，因病或非因公负伤不能从事原工作或另行安排的工作和不能胜任工作的。,一劳动合同的订立：P49,劳动者解除劳动合同不属于违反服务期约定的情形用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照下述情形的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，（P49二段)用人单位不得要求劳动者支付违约金,实例：,培训条款：某企业职工刘某与企业签订了为期六年的劳动合同。在合同执行了四年半的时候，企业出资9000元送刘某进行业务培训，双方签订了培训协议作为劳动合同的附件。刘某结业后，在企业工作一年就提出要求解除劳动合同，企业没有同意。后来刘某多次与企业交涉，企业最终同意解除劳动合同，但提出要刘某赔偿企业为其支付的9000元培训费后方能办理有关手续。,实例：,刘某自知理亏，对企业要求其退赔培训费的主张不敢拒绝，但对赔偿数额提出了异议。刘某的申诉请求是有道理的。因为双方约定的服务期限是三年，企业支付的培训费是9000元，将培训费按服务期限等分，劳动者每服务一年应递减3000元。刘某经培训结业后，在单位工作了一年，所以应当赔偿企业两年的培训费即6000元。双方认为这样的计算比较合理，因而达成了协议，这起劳动争议得到了妥善解决。,一劳动合同的订立：,劳动合同法第22条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”,实例：,某厂为了提高维修工人的技术水平，花高价从厂外请来高级技师，进行技术培训，为此还添置了不少培训设备。该厂规定，接受培训的工人合同期未满的不能辞职，提前辞职的须赔偿培训费5000元。小裘是接受培训的工人之一，偏偏在接受培训后不久辞职，而且不同意交付5000元培训费，最后，劳动仲裁委员会驳回了某厂的请求。,一劳动合同的订立：,保密条款：劳动合同法第23条：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”,一劳动合同的订立：,保密协议是指用人单位针对知悉企业商业秘密的劳动者签订的要求劳动者保守用人单位商业秘密的协议。竞业限制协议是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内，劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品的书面协议。竞业限制是保密的手段，通过订立竞业限制协议，可以减少和限制商业秘密被泄露的概率。保密是竞业限制的目的，订立竞业限制协议最终的目的是保护用人单位的合法权益。,一劳动合同的订立：,保密协议和竞业限制协议有如下区别：（1）保密义务一般是法律的直接规定或劳动合同的随附义务，不管用人单位与劳动者是否签订保密协议，劳动者均有义务保守商业秘密。而竞业限制是基于用人单位与劳动者的约定产生，没有约定的，无须承担竞业限制义务。（2）保密义务要求保密者不得泄露商业秘密，侧重的不能“说”，竞业限制义务要求劳动者不能到竞争单位任职或自营竞争业务，侧重的是不能“做”。（3）保密义务劳动者承担的义务仅限于保密，并不限制劳动者的就业权，而竞业限制义务不仅仅限制劳动者泄密，还限制劳动者的就业，劳动者的负担重很多。（4）保密义务一般期限较长，只要商业秘密存在，劳动者的保密义务就存在，而竞业限制期限较短，最长不超过二年。,一劳动合同的订立：,保守商业秘密和竞业限制P49末四段劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。用人单位如果要求劳动者签订竞业限制条款，就必须给予劳动者相应的经济补偿，否则该条款无效。竞业限制条款适用范围应限定为负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。从事同类业务的竞业限制期限不得超过2年。,实例：,李某于2004年8月入职某公司任市场部经理，公司与李某签订了一份保密和竞业限制协议，协议约定李某应当保守公司商业秘密，且劳动合同解除后的2年内不得到有竞争关系的单位任职，否则承担违约金20000元。2005年7月份，李某与公司解除劳动合同，同月李某入职一家与某公司经营同类业务的公司，某公司申请劳动仲裁，认为公司每月支付了保密费500元，李某应当承担竞业限制义务，要求李某支付违约金20000元，并在二年内不得到有竞争关系的单位任职。,实例：,竞业限制条款：某金属公司员工王某辞职后，投身到竞争对手怀抱，从事相同业务工作，原公司认为王某辞职到对手公司，会给本公司带来利益损害，因此以竞业限制违约为由，诉求支付竞业违约金。南汇区法院对这起劳动争议案作出一审判决，某某金属公司要求王某支付竞业违约金2.4万元的诉讼请求未获支持。上海市劳动合同条例对这方面作了具体规定“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。”,实例：,王某，中专电脑专业毕业，于2006年10月9日，与某电脑公司签订劳动合同，被聘为技术员，聘期两年。双方当事人在劳动合同中约定了竞业禁止：合同解除或终止后，王某三年内不得在本地区从事与该公司相同性质的工作，如王某违约，须一次性赔偿电脑公司经济损失10万元。因电脑公司拖欠王某2007年9月、10月两个月的工资，2007年11月15日，王某向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动合同；补发两个月工资1500元，给付经济补偿3200元；确认劳动合同中的竞业禁止约定条款无效。,实例：,2008年2月5日，法院作出判决：某电脑公司一次性给付王某工资1500元、经济补偿金375元、解除劳动合同补偿金800元，电脑公司与王某签订的竞业禁止约定因没有约定经济补偿条款，对王某不具有法律约束力。判决后，某电脑公司与王某在法定期限内皆未提起上诉。,一劳动合同的订立：,竞业禁止包括法定竞业禁止和约定竞业禁止。法定竞业禁止，是指劳动者基于法律的直接规定而产生的竞业禁止。约定竞业禁止，是指用人单位与特定的从业人员用合同的方式或者是保密协议的方式约定的竞业禁止。约定竞业禁止的理论基础是契约自由原则，法律不进行强行规范，但不得违背社会公共利益与法律的禁止性规定。,一劳动合同的订立：,根据劳动合同法第23条、第24条的规定：用人单位在与劳动者约定竞业禁止条款时，应当约定经济补偿金；竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；竞业禁止的范围、地域、期限的约定，不得违反法律、法规的规定；在解除或者终止劳动合同后，竞业禁止人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。,一劳动合同的订立：,用人单位不约定竞业禁止经济补偿金或不实际支付该经济补偿金的，竞业禁止约定条款对劳动者无效。那么，是否约定了竞业禁止经济补偿金就万事大吉了呢？,实例：,该企业的所有工程师都与该企业订有竞业禁止协议，离职后一年内不得入职与本企业有竞争关系的相关企业或公司工作；该企业在其离职后支付竞业禁止限制补偿金；经过有关咨询，这项协议没有任何法律问题。但是，该企业工会委员中有人提出，最好提前发放竞业禁止限制补偿金，这样对企业来讲，没有实质损失，对工程师而言，可以提前享受有关待遇，又可以免除员工离职后逐月支付的麻烦。该企业接受了这项建议，采纳了这种做法；,一劳动合同的订立：,在订立和履行竞业限制协议的问题上，企业必须注意：第一，时间上的选择：不能在离职时或离职后提出订立竞业限制协议，因为这时往往难以达成协议；第二，经济补偿金事项：约定必须明确，必须在离职后支付；第三，竟业限制主体设定事项：避免全员竞业限制协议，否则将导致员工离职补偿金大量支付；第四，违约金约定事项：过高或过低，甚至没有违约金，可能导致无效；第五，竟业限制期限事项：没有约定，过长或过短都不适宜。,一劳动合同的订立：,医疗期（P50四段)医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作，治病休息，但不得解除劳动合同的期限;职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作、接受工伤医疗的期间则称为停工留薪期。职工在停工留薪期享受工伤医疗待遇，工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依据规定向劳动者支付经济补偿金外，还应当按照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。,一劳动合同的订立：,医疗期期间（P50末三段)企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作，进行医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期：1半年以下的医疗期（非教材标题）2半年以上的医疗期（非教材标题）医疗期的计算方法：（P51二段）医疗期3个月的按6个月内累计病休时间计算；即医疗期的计算从病休第一天开始，累计计算。（P51二段）病休期间，公休、假日和法定节日包括在内三段,一劳动合同的订立：,医疗期内的待遇病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，P51四段2行但最低不能低于最低工资标准的80。医疗期内不得解除劳动合同。（P51四段3行）如医疗期内遇合同期满，则合同必须续延至医疗期满，职工在此期间仍然享受医疗期内待遇.对医疗期满尚未痊愈者，或者医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作，被解除劳动合同的，用人单位需按经济补偿规定给予其经济补偿.,一劳动合同的订立：,劳动合同法第25条规定：“除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”这里的第23条和第23条就是关于培训费和竞业禁止的违约金，第25条的规定实质上是限制违约金条款。合同法中的违约金，可以分为赔偿性违约金和惩罚性违约金两种；,一劳动合同的订立：,违约金条款：劳动合同法第23条第2款规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。劳动合同法第22条第2款规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”,实例：,某企业副总经理孙某与企业订有竞业禁止限制协议，规定：孙某离职后，2年内不得到同行企业工作，企业按月向其支付离职前12个月平均工资的工资；孙某若违约将视具体情况向企业支付2050万元违约金；后来发现孙某已经到另一家公司。某企业要求孙某支付违约金，被拒绝；由于某企业无法取得相关证据，采取了“报案”的手段，以侵犯商业秘密造成当事人200万元损失为由，要求公安机关立案侦查；,一劳动合同的订立：,此案的要点：企业需要了解有关法律规定，善于运用法律武器，某企业就是运用劳动合同法和反不正当竞争法，维护了自己的合法权益；此案的启示：劳动合同法并非用人单位的“紧箍咒”，只要认真遵守，同样可以使企业获取合法利益。,劳动合同的履行,合同的履行从广义上说，可以包括合同的履行、变更和解除、终止。根据劳动合同法的规定，劳动合同的履行包括双方全面履行的义务、用人单位的义务和劳动者的权利三个方面的内容。劳动合同法关于履行义务的规定，并没有确定经营者“单务主体”的法律地位，只是对经营者的义务有更多的要求；对劳动者而言，则规定了“全面履行”的基本义务。,劳动合同的履行：,1双方全面履行的义务：第29条“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”2用人单位的义务：P52三段第30条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”第31条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”P52四段,劳动合同的履行：,3劳动者的权利：第30条第2款规定：P52“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”第30条规定：P52“劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。”“劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。”,实例：,某厂空压机房有2台大功率空压机，但是厂房低矮，空间狭窄，机器轰鸣，震耳欲聋；李某是长期在此环境中工作的多名员工之一，某日，感觉心脏不舒服，检查后得知：是因为长期在恶劣噪音环境中工作，引起心率问题，演变成心脏病；该厂负责人认为：李某不上班是违反劳动合同的。但是，根据劳动合同法的规定，李某的行为不违反劳动合同。,劳动合同的变更：,1变更不影响劳动合同履行的情况：第33条规定：P52六段“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”第34条规定：P52七段“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”,实例：,A公司与B公司订立了合同后，在开始履行之前，A公司的董事长变动，新任董事长指示经办人员：通知B公司，合同内容需要调整，若不同意，A公司将不履行合同；理由是：原合同是原董事长订立的。A公司与B公司订立了合同后，在开始履行之前，A公司与C公司合并，成立D公司，D公司通知B公司，合同内容需要调整，若不同意，D公司将不履行合同；理由是：原合同是A公司订立的。,劳动合同的变更：,所以，合同法理论中就形成了“承继原则”，“承继原则”与合同的“法律原则”共同构成了这样的理论：合同依法成立后，具有法律约束力，除非当事人协商一致，或者法律有特别规定，否则不得变更。原来合同形成的权利义务关系，在合同当事人发生变更后，就由变更后的当事人承继。,劳动合同的变更：,2正常变更劳动合同的情况：第35条规定：P53七段“用人单位与劳动者协商一致，可以变更